Όρια της δικαιοπλαστικής εξουσίας του δικαστή, νομολογιακή συνοχή και ασφάλεια δικαίου. Με αφορμή την απόφαση ΣτΕ Ολ 689/2019

Όρια της δικαιοπλαστικής εξουσίας του δικαστή, νομολογιακή συνοχή και ασφάλεια δικαίου. Με αφορμή την απόφαση ΣτΕ Ολ 689/2019

1. To βασικό νομικό ζήτημα που επιλύει η Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας με την απόφαση ΣτΕ Ολ 689/2019 (όμοια και η ΣτΕ Ολ 690/2019) [1]αφορά την ερμηνεία του άρθρου 22 του Ν 1650/1986, ειδικότερα δε τη μορφή της έννομης προστασίας του ιδιοκτήτη σε περίπτωση επιβολής επί του ακινήτου του μέτρων περιοριστικών της ιδιοκτησίας με σκοπό την προστασία των στοιχείων του φυσικού περιβάλλοντος. Tο άρθρο αυτό ορίζει τα εξής: «1. Αν οι επιβαλλόμενοι, περιορισμοί και απαγορεύσεις είναι εξαιρετικά επαχθείς, με αποτέλεσμα να παρακωλύεται υπέρμετρα η άσκηση των εξουσιών που απορρέουν από την κυριότητα, ενόψει του χαρακτήρα και του περιορισμού της ιδιοκτησίας, το Δημόσιο, ύστερα από αίτηση των θιγομένων, μπορεί, κατά το μέτρο του δυνατού, να αποδεχθεί είτε την ανταλλαγή των ιδιωτικών εκτάσεων με εκτάσεις του Δημοσίου είτε την παραχώρηση κατά χρήση στους θιγομένους δημοσίων εκτάσεων σε παραπλήσι- ες περιοχές για ανάλογη χρήση ή εκ- μετάλλευση είτε την καταβολή εφά- παξ ή περιοδικής αποζημίωσης, για τον προσδιορισμό της οποίας λαμβάνεται υπόψη η υφιστάμενη χρήση της ιδιωτικής έκτασης, είτε τη μεταφορά συντελεστή δόμησης σε άλλη ιδιοκτησία, κατ’ ανάλογη εφαρμογή των διατάξεων του Ν 880/1979 ….. 4. Με προεδρικό διάταγμα που εκδίδεται με πρόταση των Υπουργών Οικονομικών, Γεωργίας και Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων, ορίζονται οι προϋποθέσεις, τα απαιτούμενα δικαιολογητικά, η διαδικασία και οι λοιποί όροι για τη χο- ρήγηση των οικονομικών αντισταθμισμάτων, των αποζημιώσεων ή επιδοτήσεων που προβλέπονται στις παραγράφους 1 και 3. 5.». Συγκεκριμένα, το ερώτημα που απασχόλησε την Ολομέλεια ήταν αν, για την έννομη προστασία του ιδιοκτήτη, μπορεί να ασκηθεί ευθεία αγωγή, όπως δέχεται παγίως το Α ́ Τμήμα, ή αν πρέπει να τηρηθεί η διοικητική διαδικασία του άρθρου 22 και, σε περίπτωση μη ευδοκίμησης, να ασκηθεί αίτηση ακύρωσης κατά της ρητής ή σιωπηρής άρνησης της Διοίκησης, που συνιστά παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας, όπως δέχεται το Ε ́ Τμήμα. Με το παραπάνω ερώτημα συνέχεται το γενικότερο ζήτημα των ορίων της δικαιοπλαστικής εξουσίας του δικαστή, δεδομένου ότι η επιλογή της δεύτερης λύσης συνεπάγεται κάλυψη των κενών που αφήνει η έλλειψη κανονιστικής ρύθμισης (Ι). Η διαφορετική προσέγγιση των δύο τμημάτων του Δικαστηρίου, η οποία είχε λά- βει μάλιστα πάγιο χαρακτήρα, εγείρει περαιτέρω το πρόβλημα της νομολογιακής συνοχής και, συνακολούθως της ασφάλειας δικαίου. Το ζήτημα αυτό αντιμετώπισε με την πρόσφατη, καταδικαστική για την Ελληνική Δημοκρατία, απόφαση Σινέ Τσαγκαράκης κατά Ελλάδας το Δικαστήριο του Στρασβούργου (ΙΙ).

Ι. Ευθεία αγωγή vs αίτηση ακύρωσης: δογματική συνέπεια ή δικονομική αποτελεσματικότητα;

2. Η Ολομέλεια είχε να επιλέξει μεταξύ δύο πάγιων νομολογιακών ερμηνειών της ίδιας νομοθετικής διάταξης, αφενός, από ένα αναιρετικό και, αφετέρου, από το καθ’ ύλην αρμόδιο σε περιβαλλοντικά ζητήματα Τμήμα του Δικαστηρίου. Ειδικότερα, εξέτασε αν η ειδική διοικητική διαδικασία αποζημίωσης που προβλέπει ο νόμος καθιστά υποχρεωτική την παρέμβαση της Διοίκησης, της οποίας η άρνηση μπορεί να προσβληθεί ακυρωτικά ή να θεμελι- ώσει αδικοπρακτική ευθύνη της Διοίκησης, ή αν η σχετική νομοθετική διάταξη θεμελιώνει ευθεία αποζημιωτική αγωγή [2], ελλείψει κανονιστικής ρύθμισης της διοικητικής διαδικασίας.

Α. Υποχρεωτική διοικητική διαδικασία προσδιορισμού της αποζημίωσης – αίτηση ακύρωσης της ρητής ή σιωπηρής άρνησης ή αγωγή από αδικοπρακτική ευθύνη

3. Ερμηνεύοντας το άρθρο 22 του Ν 1650/1986, που στοιχεί προς τις συνταγματικές διατάξεις των άρθρων 24 παρ. 1 και 17 παρ.1 και 2 του Συντάγματος, το Ε ́ Τμή- μα δέχεται παγίως [3]ότι, εάν τα μέτρα για την προστα- σία του περιβάλλοντος έχουν ως αποτέλεσμα την ουσιώ- δη στέρηση της χρήσης της ιδιοκτησίας κατά τον προορι- σμό της, η αποζημίωση του ιδιοκτήτη δεν ανήκει απλώς στη διακριτική ευχέρεια της Διοίκησης, αλλά γεννάται αξίωσή του προς αποζημίωση, η οποία θεμελιώνεται ευθέως στη διάταξη αυτή, ανεξαρτήτως του αν έχει περιληφθεί ή όχι σχετική ρήτρα στην κανονιστική πράξη επιβολής των περιοριστικών όρων και απαγορεύσεων. Το δικαίωμα αυτό του ιδιοκτήτη ασκείται με την υποβολή αίτησης στη Διοίκηση, με την οποία αυτός μπορεί να επιδιώξει την αναγνώριση του γεγονότος ότι έχει επέλθει ουσιώδης στέρηση της χρήσης της ιδιοκτησίας του κατά τον προορισμό της και, περαιτέρω, τον καθορισμό του τρόπου της αποζημίωσής του είτε (1) με την ανταλλαγή της έκτασής του με έκταση του Δημοσίου ή (2) με την παραχώρηση κατά χρήση δημόσιας έκτασης σε παραπλήσια περιοχή για ανάλογη χρήση ή εκμετάλλευση ή (3) την καταβολή εφάπαξ ή περιοδικής αποζημίωσης ή (4) τη μεταφορά συντελεστή δόμησης σε άλλη ιδιοκτησία. Η Διοίκηση υποχρεούται να εξετάσει το σχετικό αίτημα και, αφού λάβει υπόψη την κατά το άρθρο 24 του Συντάγματος επιβαλλόμενη προστασία του φυσικού περι- βάλλοντος, να κρίνει εάν με τα δεδομένα της συγκεκριμένης υπόθεσης έχει επέλθει ουσιώδης στέρηση της χρήσης της ιδιοκτησίας σε σχέση με τον προορισμό της, ενόψει και του ισχύοντος στην περιοχή χωροταξικού και πολεοδομικού καθεστώτος και εάν συντρέχει περίπτωση να χορηγηθεί στον θιγόμενο ιδιοκτήτη ένα από τα προβλεπόμενα στην παρ. 1 του άρθρου 22 του Ν 1650/1986 αντισταθμίσματα. Περαιτέρω, αν η Διοίκηση διαπιστώσει ότι πράγματι συντρέχει τέτοια περίπτωση και ότι δεν είναι δυνατή η ανταλλαγή της έκτασης με έκταση του Δημοσίου ή η παραχώρηση κατά χρήση δημόσιας έκτασης σε παραπλήσια περιοχή ή η μεταφορά συντελεστή δόμησης σε άλλη ιδιοκτησία, έχει την υποχρέωση να καθορίσει το ύψος της οφειλόμενης χρηματικής αποζημίωσης και τον τρόπο καταβολής. Σε κάθε περίπτωση, η Διοίκη- ση μπορεί να εξετάσει αν τυχόν υφίσταται άλλη προσήκουσα λύση που διασφαλίζει την προστασία του φυσικού περιβάλλοντος και επιτρέπει παράλληλα την εκμετάλλευση του ακινήτου. Αρμόδιοι ν’ αποφανθούν επί του ανωτέρω αιτήματος είναι οι Υπουργοί Περιβάλλοντος και Ενέργειας και Οικονομικών [4]. Με άλλα λόγια, κατά το Δι- καστήριο, ο νομοθέτης καταστρώνει με πληρότητα και σαφήνεια μια διοικητική διαδικασία, η οποία μπορεί να εφαρμοστεί άμεσα –ακόμη δηλαδή και χωρίς την έκδοση του προβλεπόμενου στην εν λόγω διάταξη προεδρικού διατάγματος για τη ρύθμιση των θεμάτων που ειδικώς παρατίθενται σε αυτή (άρθρο 22 παρ. 4)– και στο πλαίσιο της οποίας, βάσει ενός σοφού μείγματος δέσμιας αρμοδιότητας και διακριτικής ευχέρειας, η Διοίκηση αποζημιώνει τον θιγέντα ιδιοκτήτη.

4. Στο ίδιο πνεύμα, προς επίρρωση του συλλογισμού του, το Δικαστήριο επισημαίνει ότι η Διοίκηση, παραλείποντας να εκδώσει το ως άνω προεδρικό διάταγμα, δεν μπορεί να καταστήσει ανενεργό το δικαίωμα του ιδιοκτήτη να επιδιώξει την αποζημίωσή του με ένα από τα αντισταθμίσματα που προβλέπονται στο νόμο (χρηματικής ή αυτούσιας αποζημίωσης), προς τον σκοπό της πληρέστερης προστασίας του προστατευόμενου από το Σύνταγμα και την ΕΣΔΑ δικαιώματος της ιδιοκτησίας. Εφόσον, λοιπόν, με τη διάταξη αυτή αναγνωρίζεται πλέον ρητώς δικαίωμα προς αποζημίωση λόγω επιβολής περιορισμών στην ιδιοκτησία για την προστασία του φυσικού περι- βάλλοντος και το είδος αυτής, ενώ, παράλληλα, θεσπί- ζεται σχετική διοικητική διαδικασία η οποία απαιτεί την υποβολή αίτησης εκ μέρους του ενδιαφερομένου, ο τελευταίος οφείλει να ασκήσει το δικαίωμά του με την τή- ρηση της διαδικασίας αυτής και δεν δικαιούται, πλέον, να ασκήσει ευθεία αγωγή αποζημίωσης ενώπιον του αρμόδιου διοικητικού δικαστηρίου. Σε διαφορετική περί- πτωση, θα μετετίθετο ευθέως στο αρμόδιο δικαστήριο η αντιμετώπιση διοικητικής φύσης ζητημάτων, χωρίς προηγουμένως η Διοίκηση, που άλλωστε διαθέτει πλεί- ονες εναλλακτικές λύσεις, να έχει λάβει θέση επ’ αυτών και χωρίς να της έχει παρασχεθεί η δυνατότητα να επιλέξει άλλη προσήκουσα λύση εκτός από την χρηματική αποζημίωση. Κατόπιν της αίτησης του θιγομένου, η Διοίκηση, ύστερα από στάθμιση των σχετικών δυνατοτήτων, είτε δέχεται το αίτημα, επιλέγοντας τον τρόπο αποζημίωσης, είτε απορρίπτει αυτό με πράξη αυτοτελώς προσβλητή με αίτηση ακύρωσης [5]. Μετά την τήρηση της παραπάνω διαδικασίας, ο ενδιαφερόμενος έχει τη δυνατότητα να ασκήσει, αντί της αίτησης ακύρωσης ή μετά την ακύρωση της πράξης αυτής, αγωγή αποζημίωσης κατ’ επίκληση του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ, ισχυριζόμενος ότι η εκδιδόμενη επί της αίτησής του εκτελεστή διοικητική πράξη, που δέχεται μόνον εν μέρει ή απορρίπτει την αίτηση αυτή, είναι παράνομη και ζημιογόνος για τον ίδιο [6].

5. Παρά την ευρηματικότητα της παραπάνω κατασκευής, το Δικαστήριο δεν μπορεί να αποφύγει κάποια λογικά άλματα στη συλλογιστική του. Για να διασφαλίσει τη συνέπεια της προσέγγισής του και να καλύψει τις πρακτικές αδυναμίες εφαρμογής της, εκθέτει διεξοδικά τα στοιχεία που πρέπει να περιέχει η αίτηση του θιγόμενου ιδιώτη στη Διοίκηση [7], υποκαθιστώντας, κατ’ουσία, τον κανονιστικό νομοθέτη ο οποίος όφειλε, κατά την εξουσιοδοτική διάταξη, να ρυθμίσει όλες τις διαδικαστικές πτυχές της αξίωσης αποζημίωσης ή, έστω, καθοδηγώντας επακριβώς τη μελλοντική άσκηση της κανονιστικής αρμοδιότητας [8]. Η ακρίβεια και η λεπτομέρεια της περιγραφής του περιεχομένου της αίτησης προς τη Διοίκηση καταδεικνύει, ωστόσο, τις ελλείψεις της νομοθετικής διάταξης και την ανάγκη συμπλήρωσης των κενών για την εφαρμογή της. Εν προκειμένω, στην κάλυψη αυτή αναγκάζεται να προβεί ο ίδιος ο δικαστής [9]. Επομένως, παρά την κατηγορηματική διατύπωση της σκέψης 9 της απόφασης ΣτΕ 1833/2019 του Ε ́ Τμήματος, το θέμα της αποζημίωσης του ιδιοκτήτη ακινήτου, επί του οποίου επιβάλλονται μέτρα περιοριστικά της ιδιοκτησίας για την προστασία του φυσικού περιβάλλοντος δεν ρυθμίζεται «ειδικά και με πληρότητα» στη νομοθετική διάταξη, με συνέπεια, αντίθετα προς την κρίση του Δικαστηρίου, να εξαρτάται η εφαρμογή της από την έκδοση του προεδρικού διατάγματος που προβλέπεται στην παρ. 4 του εν λόγω άρθρου.

6. Το έτερο λογικό άλμα έγκειται ακριβώς στην αντιμετώπιση της παράλειψης άσκησης της κανονιστικής αρ- μοδιότητας της Διοίκησης. Εάν η έκδοση κανονιστικής πράξης και μάλιστα προεδρικού διατάγματος, είναι αναγκαία για την άσκηση συνταγματικώς προστατευόμενου δικαιώματος (εν προκειμένω της ιδιοκτησίας), όπως δέχεται το Δικαστήριο, η διακριτική ευχέρεια άσκησης της κανονιστικής αρμοδιότητας μεταλλάσσεται, κατά πάγια σχετική νομολογία [10], σε δέσμια αρμοδιότητα και η παράλειψη έκδοσης της προβλεπόμενης κανονιστικής πράξης συνιστά παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας, η οποία προσβάλλεται ευθέως με αίτηση ακύρωσης. Η έννομη προστασία του ενδιαφερομένου έγκειται ακριβώς στην ακυρωτική προσβολή της εκτελεστής παράλει- ψης, την οποία, πάντως, δεν μπορεί να καλύψει ο ίδιος δικαστής, με τη ρύθμιση των κενών της εξουσιοδοτικής διάταξης. Το άλμα αυτό επιχειρεί να καλύψει η μειοψηφούσα άποψη στην απόφαση ΣτΕ 1833/2017 κατά την οποία, για την εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 22 του Ν 1650/1986 δεν προβλέπεται, κατά τρόπο αποκλειστικό, η τήρηση της προβλεπόμενης στην εν λόγω διάταξη διοικητικής διαδικασίας με την υποβολή αίτησης προς τη Διοίκηση, αλλά ο θιγόμενος δύναται είτε να ακολουθήσει τη διαδικασία αυτή είτε να ασκήσει απευθείας αγωγή ενώπιον του αρμοδίου διοικητικού δικαστηρίου διεκδικώντας τη χρηματική αποζημίωσή του. Για να διατηρηθεί, μάλιστα η ευχέρεια της Διοίκησης να εξετάσει όλα τα δεδομένα της υπόθεσης και να ενεργήσει στο πλαίσιο των εναλλακτικών δυνατοτήτων προσδιορισμού ή μη αντισταθμίσματος που της παρέχει ο νόμος –επιχείρημα που αποτελεί και το βασικό «ατού» της ως άνω νομολογιακής κατασκευής– η μειοψηφούσα άποψη δέχθηκε ότι, και στην περίπτωση που ασκηθεί αγωγή, δεν αποκλείεται η Διοίκηση, εφόσον κρίνει ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις για αποζημίωση του ιδιοκτήτη, να επιλέξει ένα από λοιπά αντισταθμίσματα που προβλέπονται στον νόμο, ασκώντας το κυριαρχικό δικαίωμα της ως προς την επιλογή του είδους της αποζημίωσης, το οποίο θα ληφθεί υπόψη και θα συνεκτιμηθεί κατά την εκδίκαση του σχετικού ενδίκου βοηθήματος από το αρμόδιο διοικητικό δικαστήριο.

Β. Τα όρια της δικαιοπλαστικής εξουσίας του δικαστή: ακύρωση της παράλειψης άσκησης κανονιστικής αρμοδιότητας ή ευθεία αγωγή

7. Στα κενά της εξουσιοδοτικής ρύθμισης στηρίχθηκε η Ολομέλεια του Δικαστηρίου για να υιοθετήσει την προσέγγιση του Α ́ Τμήματος περί ευθείας αγωγής, για την αποζημίωση του θιγόμενου από τα περιοριστικά μέτρα ιδιοκτήτη. Η Ολομέλεια τονίζει ότι«η μορφή του δικαιώματος αποζημίωσης με παροχή οικονομικών αντισταθμισμάτων και η αντίστοιχη διοικητική διαδικασία διαγράφονται στο νόμο σε αδρές μόνον γραμμές, με αποτέλεσμα για την εφαρμογή της ρύθμισης να είναι αναγκαία η έκ- δοση του προβλεπόμενου στο νόμο προεδρικού διατάγματος. Με το διάταγμα αυτό απαιτείται να καθορίζονται, κατά τα διαλαμβανόμενα στην παρ. 4 του άρθρου 22 του Ν 1650/1986, οι συγκεκριμένοι όροι και οι ειδικότερες προϋποθέσεις αναγνώρισης του εν λόγω δικαιώματος, όπως λ.χ. τα κατ’ ιδίαν κριτήρια επιλογής ανά κατηγορία περιορισμών και οικονομικού αντισταθμίσματος, καθώς και η εν γένει διαδικασία για την άσκηση της αξίωσης του ιδιοκτήτη, δηλαδή, μεταξύ άλλων, το αποφασίζον όργανο, τυχόν ειδικό γνωμοδοτικό όργανο για την εκτίμηση, ιδίως, της αξίας των ακινήτων, τα απαιτούμενα δικαιολογητικά κ.λπ., ώστε να παρέχονται εγγυήσεις τόσο για την αποτελεσματική προστασία των δικαιωμάτων του ιδι- οκτήτη, όσο και για τη χρηστή διαχείριση της δημόσιας περιουσίας. Κατ’ ακολουθίαν, μέχρι την έκδοση του διατάγματος αυτού και τον νομοθετικό καθορισμό αφενός μεν των ειδικότερων όρων και προϋποθέσεων αναγνώρισης του δικαιώματος αποζημίωσης του θιγόμενου ιδιοκτήτη, αφετέρου δε της διαδικασίας για την άσκηση της αξιώσεώς του αυτής, η Διοίκηση δεν έχει τη δυνατότητα, ελλείψει νομοθετικής ρύθμισης, να επιλέξει ένα από τα προβλεπόμενα στο νόμο οικονομικά αντισταθμίσματα, προκειμένου να τον αποζημιώσει για τη στέρηση της χρήσης της ιδιοκτησίας του. Εξάλλου, το νομοθετικό αυτό κενό, της μη εισέτι εκδόσεως του προβλεπόμενου στο άρθρο 22 παρ. 4 του Ν 1650/1982 διατάγματος, δεν μπο- ρεί να πληρωθεί ερμηνευτικά από τον δικαστή, η εξουσία του οποίου να ερμηνεύει και να εφαρμόζει το νόμο στις επίδικες υποθέσεις δεν περιλαμβάνει και εξουσία, καθ’ υποκατάσταση της νομοθετικής λειτουργίας, να θεσπίζει κανόνες, η θέσπιση των οποίων στη συγκεκριμέ- νη περίπτωση, ανατίθεται στον Πρόεδρο της Δημοκρατίας και την κανονιστικώς δρώσα Διοίκηση κατά το άρθρο 43 του Συντάγματος». Με άλλα λόγια, η Ολομέλεια θέτει όρια στη δικαιοπλαστική εξουσία του δικαστή, δεχόμενη ότι μια εξουσιοδοτική διάταξη που απαιτεί την έκδοση προεδρικού διατάγματος και όχι απλώς την, ήσσονος εμβέλειας και έντασης, κανονιστική παρέμβαση άλλου οργάνου της Διοίκησης δεν μπορεί να είναι πλήρης και, συνακολούθως, άμεσα εφαρμοστέα. Στην ουσία, ο δικαστής που καλύπτει τα κενά μιας τέτοιας ρύθμισης προκειμένου να την εφαρμόσει άμεσα, υποκαθιστά τον ίδιο τον νομοθέτη, αφού δεν περιορίζεται στη διευθέτηση ειδικότερων, λεπτομερειακών, τεχνικών ή τοπικού ενδιαφέροντος θεμάτων, αλλά θεμάτων μείζονος σημασίας που μόνον ο νομοθέτης ή η κορυφή της διοικητικής ιεραρχίας μπορεί να ρυθμίσει. Ο ακυρωτικός δικαστής θα μπορούσε, ενδεχομένως, να ακυρώσει την παράλειψη της Διοίκησης να εκδώσει το σχετικό προεδρικό διάταγμα ή να της τάξει εύλογη προθεσμία προς τήρηση της υποχρέωσης άσκησης της κανονιστικής της αρμοδιότητας, όχι όμως και να την υποκαταστήσει, διατυπώνοντας και εφαρμόζοντας ρυθμίσεις που η ίδια έχει αποκλειστική, κατά το Σύνταγμα, αρμοδιότητα να θεσπίσει .

8. Επιβάλλεται επίσης η επισήμανση ότι η Ολομέλεια δεν δέχεται εν προκειμένω δέσμια αρμοδιότητα της Διοίκησης όσον αφορά την άσκηση της κανονιστικής της αρμοδιότητας, προκειμένου να καταστεί δυνατή η εφαρμογή της διοικητικής διαδικασίας του άρθρου 22 του Ν 1650/1986 και, στη συνέχεια, η ακυρωτική προσβολή της. Κρίνει ότι η αδράνεια της Διοίκησης να εκδώσει το σχετικό διάταγμα δεν αντιβαίνει στην κατά το Σύνταγμα και την ΕΣΔΑ προστασία του ιδιοκτήτη, αφού αυτός δικαιούται, μέχρι την έκδοση του προεδρικού διατάγματος, να ασκήσει ευθεία αγωγή αποζημίωσης κατά του Ελληνικού Δημοσίου για την ικανοποίηση της αξίωσής του, χωρίς να υποχρεούται να τηρήσει προηγουμένως τη διοικητική διαδικασία του άρθρου 22 του Ν 1650/1986. Η δυνατότητα δε αυτή ευθείας αγωγής αποζημίωσης του ιδιοκτήτη ικανοποιεί πλήρως τις επιταγές του Συντάγματος και της ΕΣΔΑ όσον αφορά την έννομη προστασία του θεμελιώδους δικαιώματος της ιδιοκτησίας, αφού από τα υπέρτερης ισχύος νομοθετήματα αυτά δεν απορρέει υποχρέωση παροχής στον θι- γόμενο ιδιοκτήτη ευχέρειας επιλογής αυτούσιας αποζημίωσης αντί της χρηματικής. Η Ολομέλεια επαναλαμβάνει, εν προκειμένω, την πάγια νομολογία που διαμόρφωσε η απόφαση ΣτΕ 4238/2013 του Α ́ Τμήματος, ότι από τη διάταξη του άρθρου 22 του Ν 1650/1986 προκύπτει ότι η υποχρέωση του Δημοσίου για αποζημίωση του ιδι- οκτήτη έκτασης, του οποίου το δικαίωμα κυριότητας επί της έκτασης αυτής περιορίζεται υπέρμετρα, δεν εξαρτάται από την έκδοση του προεδρικού διατάγματος που προ- βλέπεται στην παρ. 4 του άρθρου 22 του νόμου αυτού. Πράγματι, η αποδοχή της άποψης αυτής θα είχε ως συνέπεια ότι το Δημόσιο μη εκδίδοντας το διάταγμα θα είχε τη δυνατότητα να καταστήσει ανενεργό την υποχρέωσή του να προσφέρει στον θιγόμενο ιδιοκτήτη ένα από τα αντισταθμίσματα που προβλέπονται στην παράγραφο 1 του άρθρου 22 του Ν 1650/1986, μεταξύ των οποίων συγκαταλέγεται η καταβολή χρηματικής αποζημίωσης, γεγονός που θα προσέκρουε στις συνταγματικά κατοχυρωμένες αρχές της ισότητας των πολιτών στα δημόσια βάρη και της αναλογικότητας και στο άρθρο 1 παρ. 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της Σύμβασης της Ρώμης. Επομένως, μέχρι την έκδοση του προεδρικού διατάγμα- τος που προβλέπει η διάταξη της παρ. 4 του άρθρου 22 του Ν 1650/1986 για την υλοποίηση της διάταξης της παρ. 1 του άρθρου 22 του Ν 1650/1986, ο θιγόμενος ιδιοκτήτης έχει τη δυνατότητα, κατ’ εφαρμογή της παρ. 1 του άρ- θρου 22 του Ν 1650/1986, να επιδιώξει με την άσκηση ευθείας αγωγής κατά του Ελληνικού Δημοσίου ενώπιον του αρμόδιου διοικητικού δικαστηρίου την επιδίκαση αποζημίωσης η οποία αντιστοιχεί στην κατά προορισμό χρήση του θιγομένου ακινήτου, όπως αυτή προβλέπεται από το χωροταξικό και πολεοδομικό καθεστώς που ισχύει στην επίδικη περιοχή και στην περίπτωση αυτή δεν τίθεται ζή- τημα υποβολής από το θιγόμενο ιδιοκτήτη σχετικής αίτη- σης στη Διοίκηση. Σημειώνεται ότι με την απόφαση ΣτΕ Ολ 704/2018, για το ηλεκτρονικό τσιγάρο, το Δικαστήριο δέχθηκε ότι η δικαστική προστασία που παρέχεται, στις διοικητικές διαφορές, με διαπλαστικό ένδικο βοήθημα είναι ισοδύναμη με αυτή που παρέχεται με καταψηφιστικό ή αναγνωριστικό ένδικο βοήθημα: «Η ανόρθωση της τυχόν χρηματικής ζημίας μέσω της αγωγής αποζημιώσεως συ- νιστά αποτελεσματική δικαστική προστασία….διότι είναι ισοδύναμη της δικαστικής προστασίας (αποτροπή της οικονομικής βλάβης) την οποία θα παρείχε ο ευθύς ακυρωτικός έλεγχος για το πληττόμενο έννομο συμφέρον, το οποίο έχει οικονομικό μόνο χαρακτήρα». Αν και το Δικαστήριο δεν μπορεί να καταλήξει στη γενική και άνευ όρων εξομοίωση αίτησης ακύρωσης κατά διοικητικής πράξης και αγωγής αποζημίωσης λόγω αυτής, η ισοδυναμία φαίνεται να ισχύει, πάντως, στην υπό εξέταση περίπτωση [11].

9. Τέλος, επιβάλλεται να τονιστεί ότι η διοικητική διαδικασία αποζημίωσης που προβλέπει το άρθρο 19 του Ν 3028/2002, για την προστασία του πολιτιστικού περιβάλ- λοντος, είναι πολύ πληρέστερη και δεν μπορεί να αποτε- λέσει πηγή έμπνευσης για την ερμηνεία της αντίστοιχης διάταξης του άρθρου 22 του Ν 1650/1986, όπως επιχει- ρείται με τη συλλογιστική της απόφασης ΣτΕ 1833/2017. Πράγματι, με τις διατάξεις των άρθρων 18 και 19 του Ν 3028/2002 ρυθμίζονται τα θέματα περιορισμών της ιδιο- κτησίας για λόγους προστασίας του πολιτιστικού περι- βάλλοντος και αποζημίωσης των θιγόμενων ιδιοκτητών και θεσπίζεται συνολική ρύθμιση, τόσο ως προς τις ουσιαστικές προϋποθέσεις όσο και ως προς τη διαδικασία, που αναφέρεται και στην πρόβλεψη εναλλακτικών δυνατοτήτων της Διοίκησης, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνονται και η αναγκαστική απαλλοτρίωση του βαρυνό- μενου ακινήτου, η απευθείας εξαγορά από το Δημόσιοτου ακινήτου του ή η αποζημίωσή του λόγω στέρησης της χρήσης της ιδιοκτησίας του ή άλλη προσήκουσα λύση που διασφαλίζει την προστασία της πολιτιστικής κληρονομιάς και επιτρέπει παράλληλα την εκμετάλλευση του ακινήτου. Η απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού, με την οποία ολοκληρώνεται η διαδικασία αυτή, αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη, η οποία υπόκειται σε αίτηση ακύρωσης, δεδομένου ότι δεν προβλέπεται άλλο ένδικο βοήθημα κατ’ αυτής [12]. Εφόσον με τις διατάξεις αυτές αναγνωρίζεται πλέον ρητώς δικαίωμα προς αποζημίωση λόγω επιβολής περιορισμών στην ιδιοκτησία για την προστασία πολιτιστικών στοιχείων και θεσπίζεται σχετική διαδικασία, ο ενδιαφερόμενος οφείλει να ασκήσει το δικαίωμά του με την τήρηση της δια- δικασίας αυτής και δεν δικαιούται, πλέον, να ασκήσει αγωγή ερειδομένη ευθέως στο άρθρο 24 παρ. 6 του Συντάγματος, δεδομένου ότι με τις ανωτέρω ρυθμίσεις του άρθρου 19 του Ν 3028/2002 εξέλιπε το νομοθετικό κενό για την κάλυψη του οποίου είχε γίνει δεκτή η δυνατότητα ευθείας αγωγής για αποζημίωση, έτσι ώστε η παράλειψη του νομοθέτη να θεσπίσει διατάξεις σχετικές με την αποζημίωση ιδιοκτήτη για την επιβολή ουσιωδών περιορισμών στην ιδιοκτησία του κατ’ εφαρμογή της νομοθεσίας για την προστασία της πολιτιστικής κληρονομιάς, να μην οδηγεί σε αδρανοποίηση της ρητής συνταγματικής επιταγής για την καταβολή αυτής της αποζημίωσης [13]. Με άλλα λόγια, η ρύθμιση του άρθρου 19 του Ν 3028/2002, σε αντιδιαστολή προς αυτή του άρθρου 22 του Ν 1650/1986, είναι πλήρης και άμεσα εφαρμοστέα και δεν προβλέπει την εξειδίκευση του περιεχομένου της με την έκδοση κανονιστικής πράξης οποιασδήποτε μορφής [14].

10. Συνοψίζοντας, η Ολομέλεια αφίσταται εν προκειμένω της τολμηρής και πρωτοπόρας –όπως έχει συμβεί συχνά– προσέγγισης του Ε ́ Τμήματος και, επιδεικνύοντας δογματική συνέπεια και, συνακολούθως, αυτοσυγκράτηση, υιοθετεί την ασφαλή δικονομική λύση της ευ- θείας αγωγής, η οποία καλύπτει μεν τις συνταγματικές επιταγές της έννομης προστασίας, είναι όμως αναμφί- βολα υποδεέστερη των δυνατοτήτων ικανοποίησης που προσφέρει ο συνδυασμός της υποχρεωτικής διοικητικής προδικασίας, ο οποίος παρείχε στη Διοίκηση τη δυνατό- τητα αξιοποίησης πληθώρας εργαλείων (αντισταθμιστικών μέτρων) για την αποκατάσταση του θιγομένου ιδι- οκτήτη. Μετά την εξάντληση της εν λόγω διαδικασίας, η υπόθεση θα έφτανε επεξεργασμένη και εκκαθαρισμενη ενώπιον του ακυρωτικού δικαστή ή έστω ενώπιον τουδικαστή της αδικοπρακτικής ευθύνης του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ. Αντίθετα, ο δικαστής που θα επιληφθεί της ευθείας αγωγής δεν είναι σε θέση, ούτε δικονομικά ούτε πρακτικά, να εξετάσει, πρώτος, χωρίς προηγούμενη επέμβαση της Διοίκησης, όλα τα δεδομένα της υπόθεσης και να ενεργήσει στο πλαίσιο των πλειόνων εναλλα- κτικών δυνατοτήτων προσδιορισμού αντισταθμίσματος που διαθέτει η Διοίκηση. Η επέμβασή του είναι κατ’ ανά- γκη περιορισμένη και, συνακολούθως, λιγότερο αποτελεσματική, αφού δεν πρόκειται εδώ για αναγκαστική απαλλοτρίωση με τιμή μονάδας, αλλά για αποκατάσταση ζημίας η οποία μπορεί να λάβει περισσότερες μορφές. Από την άλλη, όμως, πλευρά, αποδοχή της λύσης αυτής, πέρα από την υπέρμετρη διεύρυνση της δικαιοπλαστικής εξουσίας του δικαστή, που αναγκαστικά υποκαθιστά την κανονιστικώς δρώσα διοίκηση, ελλείψει του αναγκαίου προεδρικού διατάγματος, θα είχε ως συνέπεια, όπως ει- σημαίνει εύστοχα η Ε. Παυλίδου, και την απόρριψη, ως απαραδέκτων, των αγωγών που εκκρεμούν προς εκδίκαση στα τακτικά διοικητικά δικαστήρια, αιφνιδιάζοντας τους διαδίκους που είχαν στηριχθεί στη νομολογία του Α ́ Τμήματος [15], όπως επίσης και των αναιρεσιβαλλομένων ιδιοκτητών στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθη- κε η παραπεμπτική απόφαση ΣτΕ 488/2018 του Α ́ Τμήματος [16]. Θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι η Ολομέλεια αξιοποιεί αυτό που η J. de Gliniasti αποκαλεί «νομολο- γιακή θεωρία» (théorie jurisprudentielle), δηλαδή αυθε- ντική και συτηματική ερμηνεία ορισμένων νομολογιακών προσεγγίσεων με κοινά χαρακτηριστικά, που εκτός από τη «ρυθμιστική» λειτουργία (fonction normative) επιτε- λεί και «δογματική» λειτουργία, δηλαδή τον επιστημονικό σκοπό της συνοχής του διοικητικού δικαίου [17].

ΙΙ. Νομολογιακή συνοχή και ασφάλεια δικαίου, υπό το πρίσμα της πρόσφατης απόφασης του ΕΔΔΑ, ΣΙΝΕ ΤΣΑΓΚΑΡΑΚΗΣ Α.Ε.Ε. κατά Ελλάδας

11. Εκτός από το θέμα των ορίων της δικαιοπλαστικής εξουσίας του δικαστή, η απόφαση της Ολομέλειας και το ιστορικό της έκδοσής της παραπέμπει στο γενικότερο ζήτημα των αποκλίσεων της νομολογίας μεταξύ των ίδιων των Τμημάτων του Συμβουλίου της Επικρατείας και της ανάγκης νομολογιακής συνοχής που ανάγεται περαιτέρω στην ίδια την αρχή της ασφάλειας δικαίου η οποία πρέπει να διέπει και την άσκηση του δικαιοδοτικού έργου. Το πρόβλημα αυτό ανέδειξε η πρόσφατη καταδίκη της Ελλάδας από το Δικαστήριο του Στρασβούργου με την απόφαση της 23ης Μαΐου 2019, ΣΙΝΕ ΤΣΑΓΚΑΡΑΚΗΣ Α.Ε.Ε. κατά Ελλάδας [18].

12. Η διαδικασία ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας αφορούσε αίτηση ακύρωσης που είχε ασκήσει η προσφεύγουσα ενώπιον του ΕΔΔΑ εταιρία (ΣΙΝΕ ΤΣΑΓΚΑΡΑΚΗΣ Α.Ε.Ε) κατά των αδειών οικοδομής και των αδειών λειτουργίας που χορηγήθηκαν σε ανταγωνίστριες εταιρείες για ένα συγκρότημα σε περιοχή που προοριζόταν για ιδιωτικές κατοικίες. Το κεντρικό νομικό ζήτημα ήταν το κατά πόσο ήταν δυνατόν να επανεξεταστεί η νομιμότητα της οικοδομικής άδειας στο στάδιο της εξέτασης της νομιμότητας και της καταλληλότητας της έκδοσης της άδειας λειτουργίας. Απαντώντας στο ερώτημα αυτό, κατόπιν παραπομπής από το Δ ́ Τμήμα, η Ολομέλεια του Συμβουλιου της Επικρατείας έκρινε, όπως και το Ε ́ Τμήμα, με την απόφαση ΣτΕ Ολ 1792/2011, ότι η εξέταση αυτή πρέπει να λαμβάνει χώρα τόσο κατά τη χορήγηση άδειας οικοδομής όσο και κατά τη χορήγηση της άδειας λειτουργίας, προκειμένου να τηρείται καλύτερα η συνταγματική αρχή της προστασίας του περιβάλλοντος. Ειδικότερα, έκρινε ότι δεν επιτρέπεται η δημιουργία καταστάσεων που αντιβαίνουν στις αρχές του ορθού χωροταξικού και πολεοδομικού σχεδιασμού και επιβάλλεται ο έλεγχος του επιτρεπτού της εγκατάστασης σε ορισμένη περιοχή από την άποψη των ισχυουσών στην περιοχή αυτή χρήσεων τόσο κατά το στάδιο της χορηγήσεως αδείας ιδρύσεως, όσο και κατά το στάδιο της χορηγήσεως αδείας λειτουργίας, δεν τίθεται στην προκειμένη περίπτωση ζήτημα εφαρμογής των αρχών της προστατευόμενης εμπιστοσύνης και της σταθερότητας των διοικητικών καταστάσεων δεδομένου ότι οι αρχές αυτές δεν μπορούν να τύχουν εφαρμογής σε περίπτωση που η κατάσταση δημιουργήθηκε κατά παραβίαση συνταγματικών διατάξεων. Ωστόσο, μετά την επανάληψη της υπόθεσης, το Δ ́ Τμήμα δεν συμφώνησε με την απόφαση της Ολομέλειας, κρίνοντας ότι, σύμφωνα με την αρχή της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης, η νομιμότητα της οικοδομικής άδειας δεν μπορούσε να επανεξεταστεί από τις αρχές κατά την έκδοση της άδειας λειτουργίας, οπότε απέρριψε την αίτηση της προσφεύγουσας εταιρίας.

13. Το Δικαστήριο του Στρασβούργου, αφού υπενθύμισε τη βασική απόφασή του με την οποία τέθηκαν οι αρχές που ισχύουν για τις υποθέσεις περί νομολογιακών αποκλίσεων [19], επισήμανε ότι η αρχή της ασφάλειας δικαίου αποσκοπεί στη διασφάλιση σταθερότητας των νομικών καταστάσεων και στην ενίσχυση της εμπιστοσύνης του κοινού στη δικαιοσύνη. Η εμμονή στις νομολογιακές αποκλίσεις ενέχει τον κίνδυνο πρόκλησης αβεβαιότητας ως προς το δίκαιο, ικανής να μειώσει την εμπιστοσύνη του κοινού στο δικαιοδοτικό σύστημα, παρά το γεγονός ότι η εμπιστοσύνη αυτή αποτελεί θεμελιώδη συνιστώσα του κράτους δικαίου [20]. Το ΕΔΔΑ αναγνωρίζει, βεβαίως, ότι το ενδεχόμενο νομολογιακών αποκλίσεων είναι εγγενές σε κάθε σύστημα που περιλαμβάνει περισσότερους βαθμούς δικαιοδοσίας, όπως επίσης και στο πλαίσιο των Τμημάτων του ίδιου δικαστηρίου, πράγμα που δεν μπορεί να κριθεί αντίθετο προς τη Σύμβαση. Κατά συνέπεια, οι επιταγές της ασφάλειας δικαίου και της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης των διαδίκων δεν θεμελιώνουν κεκτημένο δικαίωμα στην πάγια νομολογία, ενώ η νομολογιακή εξέλιξη δεν αντιβαίνει στη χρηστή διοίκηση της δικαιοσύνης, αφού η εγκατάλειψη μιας δυναμικής και εξελικτικής προσέγγισης θα εμπόδιζε κάθε μεταρρύθμιση ή βελτίωση [21]. Έτσι, σε μια μετριοπαθή προοπτική, το Δικαστήριο του Στρασβούργου δικαιολογεί τις νομολογιακές αποκλίσεις όταν οι πραγματικές καταστάσεις παρουσιάζουν διαφορές και έχει διαμορφώσει κριτήρια που καθοδηγούν την εκτίμηση των προϋποθέσεων υπό τις οποίες οι αντιφατικές αποφάσεις διαφόρων εθνικών δικαστηρίων τελευταίου βαθμού συνεπάγονται πα- ραβίαση της αρχής σε δίκαιη δίκη του άρθρου 6 παρ. 1 ΕΣΔΑ: εξετάζει, πρώτον, αν η νομολογία παρουσιάζει «θεμελιώδεις και επίμονες αποκλίσεις», δεύτερον, αν το εθνικό δίκαιο προβλέπει μηχανισμούς άρσης των ασυνεπειών αυτών και, τρίτον, αν οι μηχανισμοί αυτοί εφαρμόστηκαν στη συγκεκριμένη περίπτωση και ποιες ήσαν οι συνέπειες της εφαρμογής τους [22].

14. Εφαρμόζοντας τα παραπάνω στην εξεταζόμενη υπόθεση, το Δικαστήριο υπογράμμισε, κατ’ αρχάς, τον ρόλο του ανώτατου δικαστηρίου, όπως το Συμβούλιο της Επικρατείας, που έγκειται στη ρύθμιση τόσο των νομολογιακών αντιφάσεων μεταξύ των κατώτερων δικαστηρίων όσο και μεταξύ των διαφόρων τμημάτων του και στον οριστικό καθορισμό της ερμηνείας των νομοθετικών διατάξεων, αίροντας έτσι την νομική αβεβαιότητα που υφί- σταται συναφώς. Υπό το πρίσμα των παραπάνω σκέψεων, έκρινε ότι είναι σαφές ότι η σύγκρουση στη νομο- λογία μεταξύ του Δ ́ και του Ε ́ Τμήματος συνεχίστηκε επί σειρά ετών και παρά την παρέμβαση της Ολομέλει- ας του ΣτΕ [23]. Το γεγονός αυτό δημιούργησε μια κατάσταση νομικής αβεβαιότητας, η οποία ανέδειξε την αναποτελεσματικότητα του μηχανισμού εναρμόνισης της νο- μολογίας, η οποία στην προκειμένη περίπτωση θα έπρεπε να έχει διασφαλιστεί με την παραπομπή της υπόθεσης στην Ολομέλεια του Ανώτατου Διοικητικού Δικαστη- ρίου. Επομένως, το ΕΔΔΑ έκρινε ότι οι προϋποθέσεις που έθεσε η δική του νομολογία στον τομέα της ασφάλειας δικαίου δεν εκπληρώθηκαν στην προκειμένη υπόθεση και καταδίκασε την Ελλάδα για παραβίαση του άρθρου 6 παρ. 1 ΕΣΔΑ. Ιδιαίτερο ενδιαφέρον παρουσιάζουν συναφώς οι αποκλίνουσες γνώμες των δικαστών Wojtyczek και Eicke, οι οποίοι, με λίαν εκτενείς και τεκμηριωμέ- νες αναλύσεις, επισημαίνουν τις ανεπάρκειες της διαδικασίας ενώπιον του Δικαστηρίου του Στρασβούργου που καθιστούν αδύνατη την ακριβή εκτίμηση και αξιολόγηση περίπλοκων εθνικών δικαιοδοτικών συστημάτων.

15. Η παραπάνω καταδίκη της Ελλάδας από το Δικαστήριο του Στρασβούργου καθιστά εμφανή την ανάγκη συντονισμού των Τμημάτων των Ανωτάτων Δικαστηρίων για τη διασφάλιση της ενότητας της νομολογίας τους και, συνακολούθως, την ενίσχυση της ασφάλειας δικαίου. Ένα μέσο για την επίτευξη της ενότητας αυτής είναι η συστηματική αποδελτίωση και κατηγοριοποίηση των αποφάσεων κατά το γαλλκό πρότυπο του fichage της νομολογίας των ανώτατων δικαστηρίων [24]. Πέραν των οργανωτικών ζητημάτων που απαιτεί ο παραπάνω συντονισμός, από ουσιαστική σκοπιά το θέμα ανάγεται στο διαχρονικό δίπολο εμπειρισμού-δογματισμού (empirisme-conceptualisme) που επισήμαναν από τα μέσα του προηγούμενου αιώνα Γάλλοι θεωρητικοί και δικαστές –Rivero [25], Chenot [26], Waline [27], Fortsakis [28]– αναδεικνύοντας την ανάγκη συγκερασμού. Η συστηματοποίηση της νομολογίας και η ανάδειξη των αξόνων γύρω από τους οποίους αυτή κινείται ή των αρχών που τη διέπουν είναι έργο της θεωρίας, η εναρμόνιση όμως των νομολογιακών λύσεων και η άρση των νομολογιακών αντιφάσεων απόκειται αποκλειστικά στον δικαστή. Στις παραπάνω «συνέργειες» οφείλεται η διαμόρφωση και προαγωγή του διοικητικού δικαίου. Είναι ενδιαφέρον να σημειωθεί ότι ήδη το 1932, ο Κ. Τσάτσος επισήμανε ότι “η σταθερότης επιβάλλεται …. και εις την δικαστικήν λειτουργίαν της πολιτείας” [29].

1. Βλ. σχόλιο Ε. Παυλίδου, Υποκατάσταση νομοθετικής και εκτελεστικής λειτουργίας, με αφορμή τις ΣτΕ Ολ 689-90/2019, για την απευθείας άσκηση αγωγής ιδιοκτητών, επί περιορισμών προς προστασία του φυσικού περιβάλλοντος, ΘΠΔΔ 5/2019

2. Βλ. ειδικά για το θέμα Σ. Μητσιοπούλου, Η αγωγή στη διοικητική δίκη. Δικονομικά και ουσιαστικά ζητήματα, Νομική Βιβλιοθήκη, 2019, σ. 51 (52).

3. Προσφάτως και με την απόφαση ΣτΕ 1833/2017, η έκδοση της οποίας κατέστησε αναγκαία την παραπομπή στην Ολομέλεια υπόθεσης της οποίας επελήφθη το Α ́ Τμήμα, το οποίο, με την παραπεμπτική απόφαση ΣτΕ 488/2018, ακολούθησε τη δική του, αντίθετη νομολογία, σημείο αφετηρίας της οποίας είχε αποτελέσει η απόφαση ΣτΕ 4283/2013.

4. Σκέψη 7 της απόφασης ΣτΕ 1833/2017.

5. Πρβλ. ΣτΕ 4627/2013 7μ, 1880/2016 7μ, 2310/2016, 1284/2016, 815/2016, 4279/2015, 2127-8/2015, 2128/2014. 1746-1745/2005, αντιπρβλ. ΣτΕ 4283/2013 7μ, 2428/2016, 3433/2015, 3899/2014.

6. Σκέψη 10 της απόφασης ΣτΕ 1833/2017, με παραπομπή σε ΣτΕ 4627/2013 επταμ., 1880/2016 7μ.

7. Σκέψη 8 της απόφασης ΣτΕ 1833/2017.

8. ΣτΕ 815/2016, 1478/2016, καθώς και ΣτΕ 2165/2013 7μ, 3764/2015, 1225/2014, 3991/2012, 3419/2011, 925/2011, 3224/2009, 1920/2007.

9. Διαφορετική είναι η περίπτωση της απόφασης ΣτΕ Ολ 3341/2013 περί αυθαιρέτων, όπου ο δικαστής (αφού έκρινε αντισυνταγματικές τις εφαρμοστέες διατάξεις του νόμου) απηύθυνε στον ίδιο τον νομοθέτη οδηγίες για το τι θα πρέπει να περιλαμβάνει ο (νέος) νόμος σε σχέση με την τακτοποίηση αυθαιρέτων ώστε να μην εκδίδονται αποφάσεις που δεν εκτελούνται με συνέπεια την τρώση του κύρους του Δικαστηρίου.

10. Εξαίρεση από την αρχή της διακριτικής ευχέρειας άσκησης της κανονιστικής αρμοδιότητας υπάρχει σε δύο περιπτώσεις. Πρώτον, όταν η εξουσιοδοτική διάταξη επιβάλλει στη Διοίκηση την υποχρέωση έκδοσης της κανονιστικής πράξης, εφόσον συντρέχουν ορισμένες αντικειμενικές προϋποθέσεις, όπως συμβαίνει π.χ. στην περίπτωση που ο ίδιος ο νόμος καθιερώνει ευθέως και αμέσως ένα δικαίωμα των πολιτών, καταλείπει δε απλώς στον εξουσιοδοτούμενο από αυτόν κανονιστικό νομοθέτη να θεσπίσει συμπληρωματικούς κανόνες, αναγκαίους για τη ρύθμιση τεχνικών λεπτομερειών ή των όρων άσκησης του δικαιώματος [ΣτΕ 211/2006. Η κανονιστικώς δρώσα διοίκηση δεν επιτρέπεται να ματαιώνει το δικαίωμα αυτό, είτε με ρητές πράξεις της είτε με παράλειψη έκδοσης πράξεων. Η σχετική περί τούτου υποχρέωση της Διοικήσεως προκύπτει πέραν των ανωτέρω και από την διατύ- πωση των σχετικών εξουσιοδοτικών διατάξεων, στις οποίες χρησιμοποιείται η οριστική των ρηματικών τύπων (π.χ. «καθορίζονται»), σε αντίθεση με τη διατύπωση που ακολουθεί- ται σε άλλες εξουσιοδοτικές διατάξεις (όπου χρησιμοποιείται η φράση «δύναται να…»)]. Δεύτερον, όταν η υποχρέωση της Διοίκησης να προβεί σε κανονιστική ρύθμιση προκύπτει ευθέως από το Σύνταγμα, όπως στην περίπτωση της προστασίας του φυσικού περιβάλλοντος, της οικονομικής ελευθερίας ή των επαγγελματικών δικαιωμάτων (ΣτΕ Ολ 3749 (ΣτΕ Ολ 3749/2013, Ολ 1849/2009, Ολ 1430/1981). Ειδικότερη περίπτωση της πρώτης εξαίρεσης αποτελεί η μη έκδοση της κανονιστικής απόφασης, όταν αυτή οδηγεί ουσιαστικά στην αδρανοποίηση της σαφώς εκπεφρασμένης στο νόμο βούλησης του νομοθέτη να ρυθμίσει ένα συγκεκριμένο ζήτημα, η ρύθμιση του οποίου μόνο με την έκδοση της εν λόγω κανονιστικής πράξης μπορεί να ολοκληρωθεί, ώστε να μπορεί να λειτουργήσει το σύστημα, για τη λειτουργία του οποίου δεσμεύθηκε ο νομοθέτης. Στην περίπτωση αυτή η άσκηση της αρμοδιότητας προς κανονιστική ρύθμιση καθίσταται δέσμια, η παράλειψη δε της Διοίκησης να ασκήσει την κανονιστική αυτή αρμοδιότητα είναι μη νόμιμη (ΣτΕ 303/2017).

11. Βλ. συναφώς Ε. Πρεβεδούρου, Δικαστική προσβολή διάταξης τυπικού νόμου – Αίτηση ακυρώσεως vs αγωγή αποζημίωσης: τολμηρή και επικίνδυνη γενίκευση; (ΣτΕ Ολ 704/2018), ΘΠΔΔ 3/2018, σ. 232).

12. ΣτΕ 4926/2013, 4641/2011, 3419/2011.

13. ΣτΕ 70/2017, σκ. 11, ΣτΕ 4627/2013.

14. Βλ. ειδικά για το θέμα Σ. Μητσιοπούλου, Η αγωγή στη διοικητική δίκη. Δικονομικά και ουσιαστικά ζητήματα, Νομική Βιβλιοθήκη, 2019, σ. 51 (52).

15. Βλ. Ε. Παυλίδου, Υποκατάσταση νομοθετικής και εκτελεστικής λειτουργίας, με αφορμή τις ΣτΕ Ολ 689-90/2019, για την απευθείας άσκηση αγωγής ιδιοκτητών, επί περιορισμών προς προστασία του φυσικού περιβάλλοντος, ΘΠΔΔ 5/2019

16. Γενικότερα για τον προβληματισμό της εκ των προτέρων αποτίμησης των συνεπειών της δικαστικής απόφασης βλ. Ηλ. Κουβαρά, Τυπολογία, θεμελίωση και κριτική της συνεπειοκρατικής ερμηνείας στο δημόσιο δίκαιο, υπό δημοσίευση στον ΤιμΤομ Κ. Μαυριά, ο οποίος αναφέρει ότι την ανάγκη συγκρότησης ενός μεθοδολογικού προτύπου επισημαίνει ο Κ. Σταμάτης, Η θεμελίωση των νομικών κρίσεων, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, Η ́ εκδ., 2009, σελ. 281, 326, 428. Για την μετάλλαξη του ρόλου του δι- καστή, ο οποίος αναγκάζεται να λάβει υπόψη τις συνέ- πειες των αποφάσεών του, βλ. Defoort, Les paradoxes du contentieux des actes des administratifs unilatéraux: à propos de quelques arrêts récents, RFDA 6/2018, σ. 1071.

17. J. de Gliniasti, Les théories jurisprudentielles en droit administratif, LGDJ 2018.

18. Υπόθεση no 17257/13

19. ΕΔΔΑ της 20ής Οκτωβρίου 2011, Nejdet Şahin et Perihan Şahin κατά Τουρκίας [GC], no 13279/05, §§ 49-58 και 61.

20. ΕΔΔΑ, αποφάσεις της 9ης Φεβρουαρίου2016, Hayati Çelebi κ.λπ. κατά Τουρκίας, no 582/05, § 52, και της 30ής Ιουλίου 2015, Ferreira Santos Pardal κατά Πορτογαλιας, no 30123/10, § 42.

21. Προπαρατεθείσες αποφάσεις Nejdet Sahin και Perihan Sahin, § 51, και απόφαση της 10ης Μαΐου 2012, Albu κ.λπ. κατά Ρουμανίας, no 34796/09, § 34.

22. Προπαρατεθείσες αποφάσεις Nejdet Sahin et Perihan Sahin, § 53, Hayati Çelebi κ.λπ., § 52, και Ferreira Santos Pardal, § 42.

23. Βλ. αποφάσεις ΣτΕ 3064/2012 του Δ ́ Τμήματος και ΣτΕ 2738/2014 του Ε ́ Τμήματος.

24. Βλ. συναφώς, P. Cassia, Une autre manière de dire le droit administratif : le «fichage» des décisions du Conseil d’État au Recueil Lebon, RFDA, 2011, σ. 830.

25. J. Rivero, Apologie pour les faiseurs de systèmes, D., 1951, Chronique, σ. 99.

26. B. Chenot, L’existentialisme et le droit, Rev. fr. Sc.Pol. 1953.57, και του ιδίου, La notion de service public dans la jurisprudence économique du Conseil d’Etat, EDCE, 1950, σ. 77. Πρόκειται για υμνητή του νομικού εμπειρισμού που πρέπει να χαρακτηρίζει τον διοικητικό δικαστή.

27. M. Waline, Empirisme et conceptualisme dans la méthode juridique: faut-il tuer les catégories juridiques? Mélanges en l’honneur de Jean Dabin, Vol. 1, σ. 359.

28. Th. Fortsakis, Conceptualisme et empirisme en droit administratif français, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit public.

[29] Κ. Τσάτσος, Το πρόβλημα των πηγών του δικαίου. Θεωρία περί της ισχύος αυτού, 1941, ανατύπωση 1993,   σ. 240.