Χαρακτηρισμός σύμβασης μεταξύ ΤΑΙΠΕΔ και οικονομικού φορέα με αντικείμενο την παραχώρηση χρήσης και εκμετάλλευσης δημοσίου ακινήτου (ΣτΕ ΕΑ 43/2016)

Χαρακτηρισμός σύμβασης μεταξύ ΤΑΙΠΕΔ και οικονομικού φορέα με αντικείμενο την παραχώρηση χρήσης και εκμετάλλευσης δημοσίου ακινήτου (ΣτΕ ΕΑ 43/2016)

1.Mετά την απόφαση ΣτΕ 880/2016, η οποία συστηματοποιεί το δικονομικό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων, δηλαδή τόσο τους νομολογιακά διαμορφωμένους κανόνες περί έννομης προστασίας κατά το στάδιο της σύναψης της σύμβασης (θεωρία των αποσπαστών πράξεων), όσο και τους γραπτούς δικονομικούς κανόνες που διέπουν την έννομη προστασία κατά το στάδιο εκτέλεσής της (Ν. 1406/1983) [www.prevedourou.gr. Διευκρινίσεις ως προς το καθεστώς δικαστικής προστασίας στο πλαίσιο των δημοσίων συμβάσεων (ΣτΕ 880/2016), Σύνθεση Δημοσίου Δικαίου, 9-5-2016], η απόφαση ΣτΕ ΕΑ 43/2016 [43.2016] παρέχει διευκρινίσεις ως προς τη νομική φύση των συμβάσεων που συνάπτει το ΤΑΙΠΕΔ ΑΕ στο πλαίσιο άσκησης της βασικής του αρμοδιότητας, δηλαδή της αξιοποίησης της ιδιωτικής περιουσίας του Δημοσίου με αποκλειστικό σκοπό την αποπληρωμή του δημόσιου χρέους.

2.Διευκρινίζεται, κατ’ αρχάς, ότι το ΤΑΙΠΕΔ δεν είναι ΝΠΔΔ και, ως εκ τούτου, δεν εκδίδει διοικητικές πράξεις και δεν συνάπτει διοικητικές συμβάσεις (ΣτΕ 2182, 2187, Ολ 3873/2014). Ως ΝΠΙΔ που λειτουργεί για την εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος και ανήκει εξ ολοκλήρου στο Κράτος, δύναται να συνάπτει δημόσιες συμβάσεις ως αναθέτουσα αρχή, κατά την έννοια του Ν. 3886/2010, με ιδιώτες οικονομικούς φορείς (ΕΑ 406 – 408/2014). Επομένως, οι διαφορές που αναφύονται κατά τη διαδικασία που προηγείται της σύναψης των δημοσίων συμβάσεων, οι οποίες προκηρύσσονται από το ΤΑΙΠΕΔ ως αναθέτουσα αρχή, εφόσον εγείρονται από ενδιαφερόμενο, ο οποίος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση και έχει υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από παράνομη πράξη ή παράλειψη του Ταμείου, εμπίπτουν στις διατάξεις του Ν. 3886/2010, με τις οποίες οργανώνεται σύστημα παροχής προσωρινής και οριστικής προστασίας από τη Διοικητική Δικαιοσύνη (πρόκειται για εφαρμογή του άρθρου 94 παρ. 3 του Σ που επιτρέπει την ανάθεση ιδιωτικών διαφορών στα διοικητικά δικαστήρια). Τέτοιες δημόσιες συμβάσεις είναι οι συμβάσεις δημοσίων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/18/ΕΚ. Σημειώνεται ότι, εφόσον το ΤΑΙΠΕΔ δεν αποτελεί αναθέτουσα αρχή ή αναθέτοντα φορέα με δραστηριότητα σε έναν από τους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομείων, κατά την έννοια της οδηγίας 2004/17/ΕΚ, δεν συνάπτει συμβάσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της εν λόγω οδηγίας. Εκτός των ως άνω δημοσίων συμβάσεων που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/18/ΕΚ, οι δικονομικές διατάξεις του Ν. 3886/2010 εφαρμόζονται και στις συμβάσεις παραχώρησης υπηρεσιών, οι οποίες εξαιρούνται από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/18/ΕΚ (βλ. ορισμό στο άρθρο 1 παρ. 4 αυτής) καθώς και στις συμβάσεις παραχώρησης δημοσίων έργων επί των οποίων οδηγία έχει περιορισμένη μόνον εφαρμογή (άρθρα 56 έως 61). Αντιθέτως, εξακολουθούν να ανήκουν στην δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων, ως ιδιωτικές, οι διαφορές που ανακύπτουν κατά τη διαδικασία που προηγείται της σύναψης των συμβάσεων του ΤΑΙΠΕΔ, οι οποίες δεν έχουν τον χαρακτήρα δημοσίων συμβάσεων του Ν. 3886/2010. Στην κατηγορία αυτή, δηλαδή των συμβάσεων του ΤΑΙΠΕΔ που δεν αποτελούν δημόσιες συμβάσεις, κατά την έννοια του Ν. 3886/2010 (ούτε εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/18/ΕΚ) ανήκουν οι συμβάσεις, με τις οποίες παραχωρείται σε οικονομικό φορέα το δικαίωμα χρήσης και εκμετάλλευσης δημοσίου ακινήτου προκειμένου, με την παραχώρηση αυτή, η αναθέτουσα αρχή να επιτύχει την οικονομικώς επωφελέστερη αξιοποίηση του ακινήτου προς άντληση εσόδων (ΕΑ 157/2015). Σημειώνεται ότι η ίδια η οδηγία 2004/18/ΕΚ (άρθρο 16 περ. α΄) προβλέπει ότι δεν εφαρμόζεται στις δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών με αντικείμενο «την αγορά ή τη μίσθωση, με οποιουσδήποτε χρηματοδοτικούς όρους, γης, υφισταμένων κτισμάτων ή άλλων ακινήτων ή αφορούν δικαιώματα επ’ αυτών», διευκρινίζοντας (σημείο 24 του προοιμίου της) ότι «[σ]το πλαίσιο των υπηρεσιών, οι συμβάσεις απόκτησης, μίσθωσης ή σύστασης άλλων δικαιωμάτων επί ακινήτων παρουσιάζουν ιδιαίτερα χαρακτηριστικά, τα οποία καθιστούν απρόσφορη την εφαρμογή των κανόνων σύναψης δημοσίων συμβάσεων».

3. Με αφορμή τη σύμβαση παραχώρησης, χρήσης και εκμετάλλευσης του «Ολυμπιακού Ιππικού Κέντρου Μαρκοπούλου», το Δικαστήριο αναλύει την έννοια των δημοσίων συμβάσεων παραχώρησης υπηρεσιών και έργου, όπως αυτές ορίζονται στην οδηγία 2004/18/ΕΚ, προκειμένου να κριθεί αν η υπό εξέταση σύμβαση εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του Ν. 3886/2010 και, συνακολούθως, αν δικαιοδοσία για τη σχετική διαφορά έχει το Συμβούλιο της Επικρατείας. Στηριζόμενο στη σχετική νομολογία του ΔΕΕ, το ΣτΕ καταλήγει ότι δεν συνιστούν συμβάσεις παραχώρησης υπηρεσιών κατά την έννοια του άρθρου 1 παρ. 4 της οδηγίας 2004/18/ΕΚ και του άρθρου 1 παρ. 3 του Ν. 3886/2010 οι συμβάσεις, με τις οποίες παραχωρείται το δικαίωμα χρήσης και εκμετάλλευσης δημοσίου ακινήτου προς τον σκοπό της άσκησης οικονομικής φύσεως δραστηριοτήτων, χωρίς, όμως, να επιβάλλεται ταυτοχρόνως στον ανάδοχο και η υποχρέωση παροχής σε τρίτους συγκεκριμένων υπηρεσιών, οι οποίες υπόκεινται σε ειδικές απαιτήσεις που καθορίζονται από την αναθέτουσα αρχή. Επομένως, η υπό εξέταση σύμβαση δεν συνιστά παραχώρηση υπηρεσιών, διότι αντικείμενό της είναι η έναντι ανταλλάγματος παραχώρηση του δικαιώματος χρήσης και εκμετάλλευσης του ακινήτου του Ολυμπιακού Ιππικού Κέντρου Μαρκοπούλου για την άσκηση από τον ανάδοχο οικονομικό φορέα δραστηριοτήτων συμβατών με τις χρήσεις του ως άνω ακινήτου, όπως αυτές μάλιστα πρόκειται να προσδιορισθούν με το εκδοθησόμενο προεδρικό διάταγμα έγκρισης ΕΣΧΑΔΑ, κατά τη νομοθεσία περί ΤΑΙΠΕΔ, και όχι η ανάληψη από τον ανάδοχο – πέραν των υποχρεώσεων που αναλαμβάνει συνήθως, κατά τα κρατούντα στις συναλλαγές, ο μισθωτής ακινήτου πράγματος – και της υποχρέωσης παροχής σε τρίτους συγκεκριμένων υπηρεσιών, υποκειμένων σε ειδικές απαιτήσεις που καθορίζονται από το Ταμείο ως αναθέτουσα αρχή. Αλλά και υπό την εκδοχή ότι αντικείμενο του διαγωνισμού είναι η ανάθεση της παροχής των υπηρεσιών που συνδέονται με τη λειτουργία προπονητικού και αθλητικού κέντρου, δεν πρόκειται και πάλι για σύμβαση παραχώρησης υπηρεσιών, προεχόντως διότι δεν επιβάλλεται στον πλειοδότη η παροχή ειδικώς προσδιοριζομένων υπηρεσιών, και μάλιστα σε τρίτους μη συμβληθέντες, ως χρήστες συγκεκριμένων υπηρεσιών, όπως απαιτείται για να υφίσταται σύμβαση παραχώρησης, εφόσον ο νόμος (Ν. 2725/1999, «Ερασιτεχνικός και Επαγγελματικός Αθλητισμός και άλλες διατάξεις», Α΄ 121, άρθρο 56Α) δεν αποκλείει τη χορήγηση άδειας λειτουργίας αθλητικών εγκαταστάσεων σε φορέα με δραστηριότητα στον τομέα του αθλητισμού, για την κάλυψη των αναγκών του και όχι απαραιτήτως για την παροχή συναφών υπηρεσιών σε τρίτους.

4. Aντικείμενο της επίμαχης σύμβασης δεν μπορεί να θεωρηθεί ούτε η εκτέλεση έργου, εφόσον δεν αναλαμβάνονται σχετικές υποχρεώσεις, αλλά παρέχεται απλώς η δυνατότητα στον ανάδοχο να προβεί σε βελτιώσεις υφισταμένων ή σε προσθήκες νέων εγκαταστάσεων επί του παραχωρουμένου ακινήτου. Εξ άλλου, οι συμβάσεις, με τις οποίες μεταβιβάζεται δημόσιο ακίνητο ή παραχωρούνται δικαιώματα επ’ αυτού προς τον σκοπό της αξιοποίησής του, συνιστούν δημόσιες συμβάσεις (εκτέλεσης ή παραχώρησης, κατά περίπτωση) έργου εφόσον ο ανάδοχος αναλαμβάνει τη νομικώς δεσμευτική και δικαστικώς επιδιώξιμη υποχρέωση να προβεί στην εκτέλεση έργου, το οποίο ανταποκρίνεται στις επακριβώς καθοριζόμενες από την αναθέτουσα αρχή ανάγκες (ΔΕΕ, 25.3.2010, Helmut Müller GmbH, σκέψεις 59 – 69), προϋπόθεση, η οποία δεν συντρέχει εν προκειμένω. Επομένως, η ΕΑ καταλήγει ότι οι διαφορές που γεννώνται από την αμφισβήτηση πράξεων που εκδόθηκαν στο πλαίσιο της επίμαχης διαδικασίας η οποία κατατείνει στη σύναψη σύμβασης εκμίσθωσης πράγματος μεταξύ του ΤΑΙΠΕΔ (ΝΠΙΔ) και οικονομικού φορέα έχουν τον χαρακτήρα ιδιωτικών διαφορών (πρβλ. ΕΑ 157/2015). Συνεπώς, εφόσον δεν συντρέχει περίπτωση εφαρμογής των ειδικών δικονομικών διατάξεων του Ν. 3886/2010, ώστε να έχει δικαιοδοσία η Διοικητική Δικαιοσύνη ανεξαρτήτως της φύσεως της διαφοράς ως διοικητικής ή ιδιωτικής, δικαιοδοσία για την εκδίκαση της κρινομένης αιτήσεως έχουν τα πολιτικά δικαστήρια σύμφωνα με το άρθρο 94 παρ. 2 του Συντάγματος.

Διάγραμμα της απόφασης EA 43/2016

Η απόφαση εκδόθηκε επί της από 5ης Φεβρουαρίου 2016 αίτησης ασφαλιστικών μέτρων ανώνυμης εταιρείας κατά του «ΤΑΙΠΕΔ», με την οποία ζητείται να διαταχθούν ασφαλιστικά μέτρα σχετικά με τον διεθνή διαγωνισμό για την ανάδειξη πλειοδότη με σκοπό την υπογραφή σύμβασης παραχώρησης, χρήσης και εκμετάλλευσης του «Ολυμπιακού Ιππικού Κέντρου Μαρκοπούλου» στην περιοχή Μαρκοπούλου Ν. Αττικής (δυνάμει της από 12.6.2014 πρόσκλησης του ΤΑΙΠΕΔ).

Ζητούμενα ασφαλιστικά μέτρα

Η αιτούσα ανώνυμη εταιρεία, η οποία υπέβαλε στις 12.12.2014 προσφορά για το εν λόγω ακίνητο, ενημερώθηκε ότι με την από 14.12.2015 απόφαση του ΔΣ του Ταμείου κηρύχθηκε άγονη η κατά τα ανωτέρω διαγωνιστική διαδικασία. Αίτημα της εταιρείας να της χορηγηθούν αντίγραφα της ως άνω απόφασης του ΔΣ του Ταμείου και των σχετικών «υποστηρικτικών» εγγράφων απερρίφθη με την αιτιολογία ότι η επίμαχη διαγωνιστική διαδικασία κηρύχθηκε άγονη κατ’ εφαρμογή όρων της Πρόσκλησης Υποβολής Προσφοράς καθώς και ότι «ουδεμία σχετική πρόβλεψη για την ικανοποίηση του αιτήματος [χορήγησης αντιγράφων] υπάρχει, πολλώ δε μάλλον δεδομένου του αποτελέσματος του διαγωνισμού και της κήρυξής του ως άγονου». Κατά της υπ’ αριθμ. 23447/30.12.2015 επιστολής («πράξης – απόφασης») του Προέδρου του ΔΣ του Ταμείου προς την αιτούσα, με την οποία εκδηλώθηκε η απόρριψη του ανωτέρω αιτήματός της, άσκησε η εν λόγω εταιρεία προδικαστική προσφυγή του άρθρου 4 του Ν. 3886/2010 στις 11.1.2016, ήδη δε με την κρινόμενη αίτηση, η οποία στρέφεται κατά της τεκμαιρόμενης, λόγω παρόδου απράκτου δεκαπενθημέρου, απόρριψης της προσφυγής, η αιτούσα ζητεί να ληφθούν τα κατάλληλα ασφαλιστικά μέτρα για την προστασία των συμφερόντων της και ιδίως να απαγορευθεί η κίνηση νέας διαγωνιστικής διαδικασίας με το ίδιο αντικείμενο, έως την οριστική δικαστική επίλυση της διαφοράς ως προς τη νομιμότητα της άρνησης του Ταμείου να της χορηγήσει αντίγραφα των πράξεών του περί κηρύξεως της επίμαχης διαγωνιστικής διαδικασίας ως άγονης.

Υψος παραβόλου

2. … οι διατάξεις του άρθρου 5 παρ. 1 του Ν. 3886/2010, όπως το άρθρο αυτό συμπληρώθηκε με το άρθρο 28 του Ν. 4111/2013 και, ακολούθως, τροποποιήθηκε με το άρθρο 74 του Ν. 4146/2013 και το άρθρο 8 του Ν. 4198/2013, ορίζουν τα εξής: «1. Η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων κατατίθεται στο αρμόδιο δικαστήριο μέσα σε προθεσμία δέκα (10) ημερών από τη ρητή ή σιωπηρή απόρριψη της προδικαστικής προσφυγής και δεν επιτρέπεται να περιέχει αιτιάσεις διαφορετικές από τις αιτιάσεις της προδικαστικής προσφυγής. Για την άσκηση της αιτήσεως αυτής κατατίθεται παράβολο το ύψος του οποίου ανέρχεται σε ποσοστό 1% της προϋπολογισθείσας αξίας, περιλαμβανομένου του Φ.Π.Α. Το 1/3 του ποσού του παραβόλου καταβάλλεται κατά την κατάθεση της αιτήσεως, το 1/3 μέχρι την πρώτη συζήτηση και αν η αίτηση απορριφθεί ο αιτών καταδικάζεται στην καταβολή του υπολοίπου 1/3 με την απόφαση του δικαστηρίου. Για την είσπραξη του παραβόλου, το οποίο δεν μπορεί να υπερβεί τις 50.000 ευρώ, εκδίδεται αποκλειστικά διπλότυπο είσπραξης από τις Δημόσιες Οικονομικές Υπηρεσίες […]. Σε περίπτωση ολικής ή μερικής αποδοχής της αιτήσεως το δικαστήριο διατάσσει την απόδοσή του στον αιτούντα. Το παράβολο αποδίδεται και στην περίπτωση κατά την οποία η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων απορριφθεί σύμφωνα με το εδάφιο β΄ της παραγράφου 5 του παρόντος άρθρου» (όταν, δηλαδή, απορριφθεί για λόγους δημοσίου συμφέροντος). Σύμφωνα δε με το εδάφιο γ΄ της παραγράφου 1 του άρθρου 36 του ΠΔ 18/1989, όπως το άρθρο αυτό αντικαταστάθηκε με το άρθρο 21 του Ν. 4274/2014, οι διατάξεις περί υποχρεώσεως καταβολής αναλογικού παραβόλου των εδαφίων β΄, γ΄ και δ΄ της παρ. 1 του άρθρου 5 του Ν. 3886/2010 εφαρμόζονται αναλόγως σε κάθε περίπτωση ασκήσεως αιτήσεως αναστολής κατά πράξεων που εντάσσονται στη διαδικασία αναθέσεως διοικητικών συμβάσεων.

Τιμή που λαμβάνεται υπόψη για τον καθορισμό του παραβόλου

3.… η ανωτέρω διάταξη του δευτέρου εδαφίου της παρ. 1 του άρθρου 5 του Ν. 3886/2010, ερμηνευομένη ενόψει και του σκοπού, στον οποίο αποβλέπει η υποχρέωση καταβολής αναλογικού παραβόλου, ως προϋπόθεση του παραδεκτού της αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων (ΕΑ Ολ 475/2013), έχει την έννοια ότι σε περίπτωση κατά την οποία με τη διακήρυξη – ή την τυχόν άλλη πράξη με την οποία κινείται η διαγωνιστική διαδικασία – δεν έχει προϋπολογισθεί η συνολική αξία της σύμβασης, για το λόγο ότι η υψηλότερη προσφερόμενη τιμή, η οποία αποτελεί και το κριτήριο κατακύρωσης, θα προκύψει μέσω πλειοδοτικής δημοπρασίας, ως βάση για τον υπολογισμό του ποσού του παραβόλου λαμβάνεται υπ’ όψιν η οριζομένη ειδικώς στη διακήρυξη ελάχιστη προσφερόμενη τιμή (τιμή εκκίνησης της πλειοδοτικής δημοπρασίας) για όλη τη διάρκεια της σύμβασης ή άλλη τυχόν οριζόμενη σταθερή τιμή (πρβλ. ΕΑ 372 – 374/2015).

4. … Η αιτούσα, η οποία, … υπολόγισε το οφειλόμενο παράβολο επί της συνολικής αξίας της προσφοράς της (δηλαδή επί του αθροίσματος α) του πράγματι προσφερθέντος – και όχι του ελαχίστου – εφάπαξ ανταλλάγματος και β) του προσφερθέντος ετησίου εγγυημένου ανταλλάγματος), κατέβαλε μέχρι την συζήτηση της υπόθεσης … παράβολο ύψους δεκαπέντε χιλιάδων εννιακοσίων ευρώ, το οποίο υπερβαίνει το οφειλόμενο κατά νόμο ποσό των δύο τρίτων των είκοσι χιλιάδων [δεκατρείς χιλιάδες τριακόσια τριάντα τρία ευρώ]. Το συνολικό καταβληθέν ποσό παραβόλου θα επιστραφεί στην αιτούσα σε περίπτωση αποδοχής της κρινομένης αιτήσεως ενώ, αντιθέτως, σε περίπτωση απορρίψεως της ένδικης αιτήσεως παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας, το επί πλέον του νομίμου, αχρεωστήτως καταβληθέν ποσό θα συμψηφισθεί με το οφειλόμενο υπόλοιπο 1/3 του ποσού των 20.000 ευρώ.

Νομικό καθεστώς του ΤΑΙΠΕΔ, περιεχόμενο της αξιοποίησης της ιδιωτικής περιουσίας του Δημοσίου

5. ….το Ταμείο Αξιοποίησης Ιδιωτικής Περιουσίας του Δημοσίου (ΤΑΙΠΕΔ) αποτελεί ανώνυμη εταιρεία, η οποία συνεστήθη με το Ν. 3986/2011 και με αποκλειστικό σκοπό την αξιοποίηση, μεταξύ άλλων, στοιχείων της ιδιωτικής περιουσίας του Δημοσίου. Το προϊόν της αξιοποίησης χρησιμοποιείται αποκλειστικά για την αποπληρωμή του δημοσίου χρέους της χώρας (άρθρο 1 παρ. 2). Ο νόμος ορίζει περαιτέρω ότι οι μετοχές του Ταμείου ανήκουν στο Ελληνικό Δημόσιο και είναι αμεταβίβαστες (άρθρο 2 παρ. 1 και 2). Στο Ταμείο μεταβιβάζονται και περιέρχονται χωρίς αντάλλαγμα στοιχεία της ιδιωτικής περιουσίας του Δημοσίου, όπως περιουσιακής φύσεως δικαιώματα, εμπράγματα δικαιώματα, δικαιώματα αποκλειστικής ή μη διαχείρισης και εκμετάλλευσης καθώς και ακίνητα κατά πλήρη κυριότητα, νομή και κατοχή (άρθρο 2 παρ. 4 περ. β΄ και γ΄). Στην αξιοποίηση των περιουσιακών στοιχείων του Ταμείου αναφέρεται το άρθρο 5 του ν. 3986/2011, το οποίο διαλαμβάνει, στην παράγραφο 1, όπως τροποποιήθηκε, τα ακόλουθα: «Η αξιοποίηση των περιουσιακών στοιχείων του Ταμείου διενεργείται με κάθε πρόσφορο τρόπο και κατά προτίμηση, με: α) Πώληση. β) Σύσταση εμπραγμάτων και ενοχικών δικαιωμάτων, μεταξύ των οποίων δικαιωμάτων οριζόντιας και κάθετης ιδιοκτησίας και επικαρπίας επί δικαιώματος οποιασδήποτε φύσης. γ) Μεταβίβαση εμπραγμάτων και ενοχικών δικαιωμάτων οποιασδήποτε φύσης επί αυτών. δ) Εκμίσθωση. ε) Παραχώρηση της χρήσης ή της εκμετάλλευσής τους. στ) Ανάθεση της διαχείρισης των περιουσιακών στοιχείων. ζ) Εισφορά τους σε ανώνυμες εταιρείες και στη συνέχεια πώληση των μετοχών που προκύπτουν. η) Τιτλοποίηση απαιτήσεων … θ) Έκδοση τίτλων ανταλλαξίμων με μετοχές που ανήκουν στην κυριότητα του Ταμείου. Το Διοικητικό Συμβούλιο του Ταμείου ύστερα από γνώμη του Συμβουλίου Εμπειρογνωμόνων αποφασίζει για την ειδικότερη μορφή της διαδικασίας εξεύρεσης αντισυμβαλλομένων, λαμβάνοντας υπόψη τα συναλλακτικά ήθη σε αντίστοιχες συναλλαγές διεθνώς, τις ιδιαιτερότητες κάθε περιουσιακού στοιχείου, την ύπαρξη και τα χαρακτηριστικά του επενδυτικού ενδιαφέροντος και όσα άλλα στοιχεία κρίνει σημαντικά για την βέλτιστη αξιοποίηση των περιουσιακών στοιχείων του Ταμείου και τηρώντας σε κάθε περίπτωση τους κανόνες του ενωσιακού δικαίου για τη σύναψη συμβάσεων που δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων, όπως οι κανόνες αυτοί αποτυπώνονται στη νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης και στην Ερμηνευτική Ανακοίνωση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής 2006/C 179/02». Ορίζεται περαιτέρω (άρθρα 11 παρ. 1, 12 παρ. 1 και 3 Ν. 3986/2011) ότι για την αξιοποίηση δημοσίου ακινήτου απαιτείται η κατάρτιση και έγκριση με ΠΔ Ειδικού Σχεδίου Χωρικής Ανάπτυξης Δημοσίου Ακινήτου (ΕΣΧΑΔΑ), με το οποίο «καθορίζονται και εγκρίνονται [μεταξύ άλλων]: α) Ο βασικός χωρικός προορισμός (επενδυτική ταυτότητα) του προς αξιοποίηση ακινήτου, δηλαδή η υπαγωγή σε μία εκ των γενικών κατηγοριών χρήσεων γης και όρων δόμησης που ορίζονται στο προηγούμενο άρθρο [10]. β) Οι ειδικότερες χρήσεις γης που επιτρέπονται στην έκταση του προς ανάπτυξη ακινήτου και οι τυχόν πρόσθετοι περιορισμοί που αποσκοπούν στον έλεγχο της έντασης κάθε χρήσης. γ) Οι ειδικοί όροι και περιορισμοί δόμησης του προς αξιοποίηση ακινήτου. δ) Ειδικές ζώνες προστασίας και ελέγχου στα οριοθετούμενα κατά τα ανωτέρω ακίνητα, εφόσον απαιτείται, στις οποίες μπορεί να επιβάλλονται ειδικοί όροι και περιορισμοί στις χρήσεις γης, στη δόμηση και στην εγκατάσταση και άσκηση δραστηριοτήτων και λειτουργιών. ε) …». Τέλος, με τα προεδρικά διατάγματα περί εγκρίσεως των ΕΣΧΑΔΑ μπορεί να τροποποιούνται προηγούμενα σχέδια χρήσεων γης υπό ορισμένες προϋποθέσεις («εφόσον η τροποποίηση καθίσταται αναγκαία για την ολοκληρωμένη ανάπτυξη και την αποτελεσματική αξιοποίηση των δημοσίων ακινήτων, ιδίως στις περιπτώσεις που οι υφιστάμενες ρυθμίσεις και κατευθύνσεις είναι ασαφείς ή απορρέουν από ανεπίκαιρα χωροταξικά και πολεοδομικά σχέδια», άρθρο 12 παρ. 4).

Πεδίο εφαρμογής του Ν. 3886/2010. Εφαρμογή του άρθρου 94 παρ. 3 Σ

6. … ο Ν. 3886/2010 «Δικαστική προστασία κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων …» ορίζει στο άρθρο 1 τα εξής : «1. Οι διαφορές που αναφύονται κατά τη διαδικασία που προηγείται της σύναψης συμβάσεων δημοσίων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών διέπονται από τις διατάξεις του παρόντος νόμου, εφόσον η σύμβαση εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των Οδηγιών 2004/17/ΕΚ (L 134) και 2004/18/ΕΚ (L 134) ή στις διατάξεις, με τις οποίες οι εν λόγω Οδηγίες μεταφέρονται στην εσωτερική έννομη τάξη. 2. Στον παρόντα νόμο υπάγονται και οι διαφορές που προκύπτουν από τις διαδικασίες ανάθεσης συμφωνιών – πλαισίων, συμβάσεων παραχώρησης δημοσίων έργων και δυναμικών συστημάτων αγορών». Περαιτέρω, στα άρθρα 2 και 3 παρ. 1 – 3 του ίδιου νόμου ορίζονται τα εξής : «Άρθρο 2. Κάθε ενδιαφερόμενος, ο οποίος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση του νόμου αυτού και έχει υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από παράβαση της νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή της εσωτερικής νομοθεσίας, δικαιούται να ζητήσει … προσωρινή δικαστική προστασία, ακύρωση της παράνομης πράξης της αναθέτουσας αρχής … Άρθρο 3. 1. Αρμόδιο δικαστήριο για την εκδίκαση όλων των διαφορών του νόμου αυτού είναι το Διοικητικό Εφετείο της έδρας της αναθέτουσας αρχής … Με την επιφύλαξη των διατάξεων του παρόντος νόμου, για την εκδίκαση των διαφορών αυτών εφαρμόζονται αναλόγως οι διατάξεις του π.δ. 18/1989 … 2. Αιτήσεις προσωρινής προστασίας του νόμου αυτού εκδικάζονται από τον Πρόεδρο Εφετών του οικείου Διοικητικού Εφετείου … 3. Κατ’ εξαίρεση των διατάξεων των δύο προηγουμένων παραγράφων, διαφορές του νόμου αυτού που αφορούν συμβάσεις παραχώρησης δημοσίων έργων ή υπηρεσιών, συμβάσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 2004/17/ΕΚ ή συμβάσεις με προϋπολογισμό μεγαλύτερο των δεκαπέντε εκατομμυρίων (15.000.000) ευρώ, περιλαμβανομένου του ΦΠΑ, εκδικάζονται από το Συμβούλιο της Επικρατείας».

7. … οι παρατιθέμενες στην προηγούμενη σκέψη διατάξεις του Ν. 3886/2010 θεσπίσθηκαν σύμφωνα με το άρθρο 94 παρ. 3 Σ, το οποίο, όπως ισχύει μετά την αναθεώρησή του με το από 6.4.2001 Ψήφισμα της Ζ΄ Αναθεωρητικής Βουλής, επιτρέπει σε ειδικές περιπτώσεις, προκειμένου να επιτυγχάνεται η ενιαία εφαρμογή της αυτής νομοθεσίας, την ανάθεση κατηγοριών ιδιωτικών διαφορών στα διοικητικά δικαστήρια ή κατηγοριών διοικητικών διαφορών ουσίας στα πολιτικά δικαστήρια. Συνεπώς, η Διοικητική Δικαιοσύνη έχει δικαιοδοσία για την επίλυση των διαφορών, στις οποίες αναφέρονται οι ως άνω διατάξεις του Ν. 3886/2010, έστω και αν στις υποθέσεις δεν είναι διάδικος το Ελληνικό Δημόσιο ή ΝΠΔΔ που συνάπτει διοικητικές συμβάσεις (ΕΑ 406 – 408/2014, 378, 213, 195/2013, 250, 234/2012, 676/2011).

Έννομη προστασία επί των συμβάσεων του ΤΑΙΠΕΔ – Διάκριση μεταξύ δημοσίων και λοιπών συμβάσεων

8. … το ΤΑΙΠΕΔ, αν και δεν είναι ΝΠΔΔ και, ως εκ τούτου, δεν εκδίδει διοικητικές πράξεις και δεν συνάπτει διοικητικές συμβάσεις (ΣτΕ 2182, 2187, Ολ 3873/2014), ως ΝΠΙΔ που λειτουργεί για την εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος και ανήκει εξ ολοκλήρου στο Κράτος, δύναται να προκηρύσσει διαγωνισμούς και, ακολούθως, να συνάπτει δημόσιες συμβάσεις, κατά την έννοια του Ν. 3886/2010, με ιδιώτες οικονομικούς φορείς (ΕΑ 406 – 408/2014). Επομένως, σύμφωνα με τα διαλαμβανόμενα στην προηγούμενη σκέψη, οι διαφορές που αναφύονται κατά τη διαδικασία που προηγείται της σύναψης των δημοσίων συμβάσεων, οι οποίες προκηρύσσονται από το ΤΑΙΠΕΔ ως αναθέτουσα αρχή, εφ’ όσον εγείρονται από ενδιαφερόμενο, ο οποίος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση και έχει υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από παράνομη πράξη ή παράλειψη του Ταμείου, εμπίπτουν στις διατάξεις του Ν. 3886/2010, με τις οποίες οργανώνεται σύστημα παροχής προσωρινής και οριστικής προστασίας από την Διοικητική Δικαιοσύνη. Αντιθέτως, εξακολουθούν να ανήκουν στην δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων, ως ιδιωτικές, οι διαφορές που ανακύπτουν κατά τη διαδικασία που προηγείται της σύναψης των συμβάσεων του ΤΑΙΠΕΔ, οι οποίες δεν έχουν τον χαρακτήρα δημοσίων συμβάσεων του Ν 3886/2010.

Πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/18/ΕΕ

9. …. το Τ.Α.Ι.ΠΕ.Δ. δεν αποτελεί αναθέτουσα αρχή ή αναθέτοντα φορέα με δραστηριότητα σε έναν από τους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομείων, κατά την έννοια της οδηγίας 2004/17/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 31ης Μαρτίου 2004 (ΕΕ L 134) και, συνεπώς, δεν εφαρμόζονται στις συμβάσεις που συνάπτει, οι διατάξεις της εν λόγω οδηγίας και του π.δ/τος 59/2007 (Α΄ 63) περί της μεταφοράς της στο εσωτερικό δίκαιο. Περαιτέρω, η οδηγία 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 31ης Μαρτίου 2004 («περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων προμηθειών, έργων και υπηρεσιών», ΕΕ L 134) ορίζει στο άρθρο 1, υπό τον τίτλο «ορισμοί», μεταξύ άλλων τα εξής: «1. Για τους σκοπούς της παρούσας οδηγίας, εφαρμόζονται οι ορισμοί που παρατίθενται στις παραγράφους 2 έως 15. 2. α) Οι “δημόσιες συμβάσεις” …. β) Οι “δημόσιες συμβάσεις έργων” … Ως “έργο” νοείται …. γ) Οι “δημόσιες συμβάσεις προμηθειών” … δ) Οι “δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών” είναι δημόσιες συμβάσεις, πλην των δημόσιων συμβάσεων έργων ή προμηθειών, που έχουν ως αντικείμενο την παροχή των υπηρεσιών που αναφέρονται στο Παράρτημα II … 3. Η “σύμβαση παραχώρησης δημοσίων έργων” …. 4. H “σύμβαση παραχώρησης υπηρεσιών” ….. 9. Ως “αναθέτουσες αρχές” …. Ως “οργανισμός δημοσίου δικαίου” … 10. …». Από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας εξαιρούνται οι συμβάσεις παραχώρησης υπηρεσιών, οι οποίες ορίζονται, κατά τα προεκτεθέντα, στο άρθρο 1 παρ. 4 αυτής (άρθρο 17 της οδηγίας 2004/18/ΕΚ), ενώ η οδηγία έχει περιορισμένη μόνο εφαρμογή επί των συμβάσεων παραχώρησης δημοσίων έργων (άρθρα 56 έως 61).  Η οδηγία δεν εφαρμόζεται, περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 16 περ. α΄ αυτής, στις δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών με αντικείμενο «την αγορά ή τη μίσθωση, με οποιουσδήποτε χρηματοδοτικούς όρους, γης, υφισταμένων κτισμάτων ή άλλων ακινήτων ή αφορούν δικαιώματα επ’ αυτών», αναφέρονται δε συναφώς στο προοίμιό της (σημείο 24) τα ακόλουθα: «Στο πλαίσιο των υπηρεσιών, οι συμβάσεις απόκτησης, μίσθωσης ή σύστασης άλλων δικαιωμάτων επί ακινήτων παρουσιάζουν ιδιαίτερα χαρακτηριστικά, τα οποία καθιστούν απρόσφορη την εφαρμογή των κανόνων σύναψης δημοσίων συμβάσεων». Εξ άλλου, οι διατάξεις της ανωτέρω οδηγίας 2004/18/ΕΚ μεταφέρθηκαν στην ελληνική νομοθεσία με το π.δ. 60/2007 («Προσαρμογή της Ελληνικής Νομοθεσίας στις διατάξεις της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ …», Α΄ 64, βλ. άρθρο 2 παρ. 1, 2 περ. α΄, β΄, γ΄, δ΄, 3, 4, 9  καθώς και άρθρα 13 περ. α΄, 14, 67 – 72, Παράρτημα III).

Έννοια της σύμβασης παραχώρησης δημόσιου έργου ή δημόσιας υπηρεσίας

10. … από τις διατάξεις των άρθρων 1 παρ. 2 περ. α΄, β΄, γ΄, δ΄, 3, 4 και 16 περ. α΄ της οδηγίας 2004/18/ΕΚ, που παρατίθενται στην προηγούμενη σκέψη, συνάγεται ότι δεν εμπίπτουν, κατ’ αρχήν, στο πεδίο εφαρμογής της εν λόγω οδηγίας (και, συνεπώς, δεν αποτελούν δημόσιες συμβάσεις, κατά την έννοια του ν. 3886/2010) οι συμβάσεις, με τις οποίες παραχωρείται σε οικονομικό φορέα το δικαίωμα χρήσης και εκμετάλλευσης δημοσίου ακινήτου προκειμένου, διά της παραχωρήσεως αυτής, η αναθέτουσα αρχή να επιτύχει την οικονομικώς επωφελέστερη αξιοποίηση του ακινήτου προς άντληση εσόδων (βλ. Ε.Α. 157/2015). Στην περίπτωση, όμως, που από την διακήρυξη ή τις άλλες πράξεις της διαγωνιστικής διαδικασίας προκύπτει ότι σύμβαση, η οποία προκηρύσσεται ως «εκμίσθωση δημοσίου ακινήτου» ή ως «παραχώρηση δικαιώματος επί δημοσίου ακινήτου», έχει ως αντικείμενο (ή ως κύριο αντικείμενο, επί μικτής συμβάσεως) την ανάθεση της εκτέλεσης και της εκμετάλλευσης ορισμένου έργου ή την ανάθεση της παροχής συγκεκριμένων υπηρεσιών, αποτελεί δημόσια σύμβαση κατά την έννοια του ανωτέρω ν. 3886/2010, και ειδικότερα σύμβαση παραχώρησης δημοσίου έργου ή σύμβαση παραχώρησης υπηρεσίας, εφ’ όσον πληρούνται και οι λοιπές προβλεπόμενες προϋποθέσεις. Ειδικότερα, πρόκειται για σύμβαση παραχώρησης δημοσίου έργου όταν το αντάλλαγμα για τον ανάδοχο, ο οποίος έχει αναλάβει την κατασκευή του έργου ή την εκτέλεση των εργασιών, συνίσταται είτε αποκλειστικά στο δικαίωμα εκμετάλλευσης του έργου είτε στο δικαίωμα εκμετάλλευσης του έργου σε συνδυασμό με την καταβολή αμοιβής από την αναθέτουσα αρχή. Εξ άλλου, κατά τα ήδη κριθέντα, με την σύμβαση παραχώρησης υπηρεσιών παραχωρείται στον ενδιαφερόμενο οικονομικό φορέα το δικαίωμα της οικονομικής εκμετάλλευσης των παραχωρουμένων υπηρεσιών (ήτοι το δικαίωμα να έχει ο οικονομικός φορέας ίδια έσοδα από τους τρίτους – χρήστες των υπηρεσιών) και η παραχώρηση συνεπάγεται την εκ μέρους του ανάληψη του σύμφυτου με την εκμετάλλευση επιχειρηματικού κινδύνου (βλ. Ε.Α. 142/2012, 406 – 408, 415/2014 με παραπομπές στις αποφάσεις του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης – Δ.Ε.Ε. – της 10ης Νοεμβρίου 2011, C-348/10, Norma-A Sia και Dekom Sia, σκέψη 41, και του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων – Δ.Ε.Κ. – της 10ης Σεπτεμβρίου 2009, C-206/08, Eurawasser, σκέψη 51). Περαιτέρω, κατά την έννοια των προπαρατεθεισών διατάξεων, με την σύμβαση παραχώρησης υπηρεσιών ανατίθεται στον παραχωρησιούχο η παροχή συγκεκριμένων υπηρεσιών, οι οποίες υπόκεινται σε ειδικές απαιτήσεις (μεταξύ άλλων, ως προς το περιεχόμενο και τον τρόπο παροχής των υπηρεσιών) που καθορίζονται από την εν λόγω αρχή. Αποδέκτες δε των υπηρεσιών, για την παροχή των οποίων δεσμεύεται ο παραχωρησιούχος, είναι τρίτοι, μη μετέχοντες στη συμβατική σχέση (βλ. ΔΕΕ, απόφαση της 14ης Νοεμβρίου 2013, C-221/12, Belgacom NV, σκέψη 33, Δ.Ε.Κ., απόφαση της 11ης Ιουνίου 2009, C-300/07, Hans & Christophorus Oymanns GbR, Orthopädie Schuhtechnik, σκέψη 71, καθώς και τις από 25.2.2016 προτάσεις των Γενικού Εισαγγελέα Maciej Szpunar στις συνεκδικαζόμενες υποθέσεις C-458/14 και C-67/15, Promoimpresa srl και Mario Melis, σημεία 62 – 66, τις από 7.12.2000 προτάσεις του Γενικού Εισαγγελέα Nial Fennelly στην υπόθεση C-324/98, Teleaustria και Telefonadress, σημείο 33, τις από 18.3.1999 προτάσεις του Γενικού Εισαγγελέα Siegbert Alber στην υπόθεση C-108/98, RI.SAN. SrL, σημείο 50, και τις από 19.2.1998 προτάσεις του Γενικού Εισαγγελέα Antonio La Pergola στην υπόθεση C-360/96, Gemeente Arnhem και Gemeente Rheden, σημείο 26). Δεν συνιστούν, συνεπώς, συμβάσεις παραχώρησης υπηρεσιών κατά την έννοια του άρθρου 1 παρ. 4 της οδηγίας 2004/18/ΕΚ και του άρθρου 1 παρ. 3 του ν. 3886/2010 οι συμβάσεις, με τις οποίες παραχωρείται το δικαίωμα χρήσης και εκμετάλλευσης δημοσίου ακινήτου προς τον σκοπό της άσκησης οικονομικής φύσεως δραστηριοτήτων, χωρίς, όμως, να επιβάλλεται ταυτοχρόνως στον ανάδοχο και η υποχρέωση παροχής σε τρίτους συγκεκριμένων υπηρεσιών, οι οποίες υπόκεινται σε ειδικές απαιτήσεις που καθορίζονται από την αναθέτουσα αρχή.

Περιεχόμενο της υπό εξέταση σύμβασης

11. … με το άρθρο 2 παρ. 1 περ. γ΄ του ν. 2730/1999 χωροθετήθηκε στο Μαρκόπουλο Αττικής, μεταξύ άλλων, περιοχή υποδοχής του Ολυμπιακού Ιππικού Κέντρου, καθώς και των αναγκαίων εγκαταστάσεων και έργων υποστήριξής του, για την τέλεση των Ολυμπιακών Αγώνων του 2004, ορίσθηκε δε ότι, μετά την τέλεση των Αγώνων, η περιοχή θα λειτουργήσει ως υπερτοπικός πόλος αθλητισμού και αναψυχής, στην οποία, εκτός από το Ιππικό Κέντρο που θα συνεχίσει να λειτουργεί, θα επιτρέπονται κατά βάση οι χρήσεις που γενικώς προβλέπονται για τις περιοχές τουρισμού και ανάπτυξης (άρθρο 8 του από 23.2/6.3.1987 ΠΔ). Νεώτερη ρύθμιση (άρθρο 26 Ν. 3342/2005) προέβλεψε ότι στο ανωτέρω ακίνητο επιτρέπονται, «πλην των χρήσεων που δόθηκαν για την περίοδο των Ολυμπιακών Αγώνων», και άλλες λειτουργίες και χρήσεις (όπως ιππικό κέντρο με υπαίθριες και κλειστή αρένα, γήπεδα, στάβλοι, αποθήκες, κτηνιατρική κλινική, γραφεία διοίκησης, σχολές ιππασίας και αναβατών, καταστήματα πωλήσεως ειδών που σχετίζονται με τη λειτουργία του ιππικού κέντρου, εκθέσεις, χώροι εστιάσεως, δημοπρασίες, ξενοδοχείο, ελικοδρόμιο, χώροι στάθμευσης, πάρκο με δυνατότητα διεξαγωγής του αγωνίσματος του τριάθλου, ψυχαγωγική ιππασία, γήπεδα γκολφ). Το εν λόγω ακίνητο εκτάσεως 1.029.279,62 τ.μ., το οποίο περιήλθε στο Δημόσιο με αναγκαστική απαλλοτρίωση (υπ’ αριθμ. 1010703/1094/0010/7.2.2000 κοινή υπουργική απόφαση, ΦΕΚ Δ΄ 64), μεταβιβάσθηκε κατά πλήρη κυριότητα, νομή και κατοχή στο Τ.Α.Ι.ΠΕ.Δ., «με όλα τα υφιστάμενα κτίρια, εγκαταστάσεις, συστατικά, παραρτήματα και παρακολουθήματα αυτού», με την απόφαση 247/4.3.2014 της Διυπουργικής Επιτροπής Αναδιαρθρώσεων και Αποκρατικοποιήσεων (ΦΕΚ Β΄ 571/7.3.2014). Ακολούθως, αποφασίσθηκε η κίνηση διαγωνιστικής διαδικασίας για την ανάθεση της αξιοποίησης του ανωτέρω ακινήτου με την σύναψη σύμβασης παραχώρησης της χρήσης και εκμετάλλευσής του. Το αντικείμενο της σύμβασης καθορίζεται ειδικότερα με την παράγραφο 4.1 της Πρόσκλησης Υποβολής Προσφορών, κατά την οποία παραχωρείται  στην ανάδοχο εταιρεία «το δικαίωμα χρήσης, διοίκησης, διαχείρισης, εκμετάλλευσης και αξιοποίησης» του ακινήτου για σαράντα έτη, με δικαίωμα παράτασης (παράγραφος 4.2) …

Ισχυρισμοί των διαδίκων ως προς τη νομική φύση της σύμβασης

12. … με το δικόγραφο της κρινομένης αιτήσεως και το, κατατεθέν εντός της ταχθείσης κατά τη συζήτηση προθεσμίας, από 2.3.2016 υπόμνημα η αιτούσα εταιρεία υποστηρίζει ότι η σύμβαση, στη σύναψη της οποίας κατατείνει ο επίδικος διαγωνισμός, εμπίπτει στο ν. 3886/2010, ως σύμβαση παραχώρησης υπηρεσιών, και ότι, ως εκ τούτου, παραδεκτώς από απόψεως δικαιοδοσίας και αρμοδιότητας ασκήθηκε η υπό κρίση αίτηση παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας. …

13. …. το καθ’ ού η αίτηση Τ.Α.Ι.ΠΕ.Δ. υποστηρίζει … ότι η επίδικη διαγωνιστική διαδικασία κατατείνει στη σύναψη σύμβασης με τα ουσιώδη στοιχεία της μίσθωσης πράγματος, ήτοι το μίσθιο (ακίνητο του Ολυμπιακού Ιππικού Κέντρου), το μίσθωμα (αποτελούμενο από το «εφάπαξ αντάλλαγμα», το «ετήσιο εγγυημένο αντάλλαγμα» και, υπό όρους, το «ποσοστιαίο ετήσιο αντάλλαγμα») και τη συμφωνία για την παραχώρηση της χρήσης του μισθίου στον ανάδοχο. Η αναφορά, στα έγγραφα του διαγωνισμού, σε παραχώρηση, εκτός της χρήσης του ακινήτου, και των «δικαιωμάτων διοίκησης, διαχείρισης, εκμετάλλευσης και αξιοποίησης» αυτού δεν αναιρεί τον χαρακτήρα της συμβατικής σχέσης ως σύμβασης μίσθωσης, διότι πρόκειται για απλώς επί μέρους (δευτερεύουσες) εκφάνσεις του δικαιώματος χρήσης του μισθίου. Αντιθέτως, ελλείπουν τα ουσιώδη στοιχεία της σύμβασης παραχώρησης υπηρεσιών, εφ’ όσον στα τεύχη της διαγωνιστικής διαδικασίας δεν προσδιορίζονται οι προς εκμετάλλευση παραχωρούμενες υπηρεσίες ούτε επιβάλλεται εξ άλλου στον ανάδοχο η υποχρέωση πραγματικής χρήσης του ακινήτου. …

Προσδιορισμός του χαρακτήρα της σύμβασης σύμφωνα με τους εφαρμοστέους κανόνες δικαίου

14. …. ο προσδιδόμενος στη σύμβαση από τα συμβαλλόμενα μέρη (και, κατά μείζονα λόγο, ο προσδιδόμενος μονομερώς από την αναθέτουσα αρχή με την προκήρυξη και τις λοιπές πράξεις της διαγωνιστικής διαδικασίας) νομικός χαρακτηρισμός δεν είναι δεσμευτικός για το Δικαστήριο, το οποίο οφείλει να  προσδιορίσει την φύση της σύμβασης σύμφωνα με τους εκάστοτε εφαρμοστέους κανόνες δικαίου (βλ. ΔΕΚ της 29ης Οκτωβρίου 2009, C-536/07, Επιτροπή κατά Γερμανίας, σκέψη 54). Δεν είναι, συνεπώς, δεσμευτικός, όπως εσφαλμένως υπολαμβάνει η αιτούσα, ο χαρακτηρισμός της επίμαχης σύμβασης με την Πρόσκληση Υποβολής Προσφοράς και το Τελικό Σχέδιο Σύμβασης ως «σύμβασης παραχώρησης δικαιώματος», ανεξαρτήτως του ότι στα ανωτέρω έγγραφα της διαγωνιστικής διαδικασίας η σύμβαση χαρακτηρίζεται και ως «μίσθωση» (βλ. την αναφορά στο «εγγυημένο αντάλλαγμα 1ου μισθωτικού έτους» στο «Υπόδειγμα Οικονομικής Προσφοράς» που περιλαμβάνεται στο Παράρτημα 6 της Πρόσκλησης). Περαιτέρω, όπως βασίμως αντιτείνει το ΤΑΙΠΕΔ στους ισχυρισμούς της αιτούσης, η σύμβαση, στην σύναψη της οποίας κατατείνει ο επίδικος διαγωνισμός, δεν συνιστά παραχώρηση υπηρεσιών κατά την προεκτεθείσα έννοια των οικείων διατάξεων του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης και του Ν. 3886/2010 (ανωτέρω σκέψη 10). Και τούτο διότι από τα στοιχεία της διαγωνιστικής διαδικασίας, που παρατίθενται στην σκέψη 11, προκύπτει ότι αντικείμενο της σύμβασης είναι η έναντι ανταλλάγματος παραχώρηση του δικαιώματος χρήσης και εκμετάλλευσης του ακινήτου του Ολυμπιακού Ιππικού Κέντρου Μαρκοπούλου για την άσκηση από τον ανάδοχο οικονομικό φορέα δραστηριοτήτων συμβατών με τις χρήσεις του ως άνω ακινήτου, όπως αυτές μάλιστα πρόκειται να προσδιορισθούν με το εκδοθησόμενο προεδρικό διάταγμα έγκρισης ΕΣΧΑΔΑ, κατά τη νομοθεσία περί Τ.Α.Ι.ΠΕ.Δ. (σκέψη 5), και όχι η ανάληψη από τον ανάδοχο – πέραν των υποχρεώσεων που αναλαμβάνει συνήθως, κατά τα κρατούντα στις συναλλαγές, ο μισθωτής ακινήτου πράγματος – και της υποχρέωσης παροχής σε τρίτους συγκεκριμένων υπηρεσιών, υποκειμένων σε ειδικές απαιτήσεις (ως προς το περιεχόμενο και τον τρόπο παροχής των υπηρεσιών κ.λπ.) που καθορίζονται από το Ταμείο ως αναθέτουσα αρχή. Αλλά και υπό την εκδοχή, την οποία εμμέσως υποστηρίζει η αιτούσα με το από 2.3.2016 υπόμνημα, ότι αντικείμενο του διαγωνισμού είναι η ανάθεση της παροχής των υπηρεσιών που συνδέονται με τη λειτουργία προπονητικού και αθλητικού κέντρου – η οποία, όμως, προϋποθέτει σχετική πρόβλεψη στο εκδοθησόμενο ΕΣΧΑΔΑ – δεν πρόκειται και πάλι για σύμβαση παραχώρησης υπηρεσιών, προεχόντως διότι δεν επιβάλλεται στον πλειοδότη η παροχή ειδικώς προσδιοριζομένων υπηρεσιών, και μάλιστα σε τρίτους μη συμβληθέντες, ως χρήστες συγκεκριμένων υπηρεσιών, όπως απαιτείται, κατά τα προεκτεθέντα (σκέψη 10), εφ’ όσον ο νόμος (Ν. 2725/1999, «Ερασιτεχνικός και Επαγγελματικός Αθλητισμός και άλλες διατάξεις», άρθρο 56Α, όπως ισχύει) δεν αποκλείει τη χορήγηση άδειας λειτουργίας αθλητικών εγκαταστάσεων σε φορέα με δραστηριότητα στον τομέα του αθλητισμού, για την κάλυψη των αναγκών του και όχι απαραιτήτως για την παροχή συναφών υπηρεσιών σε τρίτους. Αντίθετο επιχείρημα ως προς τη φύση της σύμβασης δεν μπορεί να συναχθεί από την απόφαση ΕΑ 189/2015. Στην περίπτωση εκείνη εκρίθη ότι η κατά την οικεία διακήρυξη «πλειοδοτική δημοπρασία για την εκμίσθωση αποτεφρωτήρα επικίνδυνων αποβλήτων υγειονομικών μονάδων» κατέτεινε στην σύναψη σύμβασης παραχώρησης υπηρεσίας και όχι στην σύναψη σύμβασης εκμίσθωσης πράγματος, διότι, μεταξύ άλλων, ο ανάδοχος («μισθωτής») επρόκειτο να αναλάβει και την υποχρέωση παροχής υπηρεσιών, εφ’ όσον η διακήρυξη προέβλεπε την διαδοχή του στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις της αναθέτουσας δημόσιας αρχής που απέρρεαν από τις υφιστάμενες κατά το χρόνο διενέργειας του διαγωνισμού συμβάσεις διαχείρισης ειδικών αποβλήτων υγειονομικών μονάδων, συνέτρεχαν δε και οι λοιπές προβλεπόμενες προϋποθέσεις (προσδιορισμός οικονομικού ανταλλάγματος, ανάληψη κινδύνου) για τον χαρακτηρισμό της σύμβασης ως παραχώρησης υπηρεσιών. Κατά συνέπεια, είναι απορριπτέα ως αβάσιμα τα περί του αντιθέτου προβαλλόμενα από την αιτούσα.

Δεν πρόκειται για σύμβαση εκτέλεσης ή παραχώρησης έργου

15.… αντικείμενο της επίμαχης σύμβασης δεν μπορεί να θεωρηθεί ούτε η εκτέλεση έργου, εφ’ όσον δεν αναλαμβάνονται σχετικές υποχρεώσεις αλλά παρέχεται απλώς η δυνατότητα στον ανάδοχο να προβεί σε βελτιώσεις υφισταμένων ή σε προσθήκες νέων εγκαταστάσεων επί του παραχωρουμένου ακινήτου (όροι 2.2 και 2.5 του τελικού σχεδίου σύμβασης). Εξ άλλου, οι συμβάσεις, με τις οποίες μεταβιβάζεται δημόσιο ακίνητο ή παραχωρούνται δικαιώματα επ’ αυτού προς τον σκοπό της αξιοποίησής του, συνιστούν δημόσιες συμβάσεις (εκτέλεσης ή παραχώρησης, κατά περίπτωση) έργου εφ’ όσον ο ανάδοχος αναλαμβάνει την νομικώς δεσμευτική και δικαστικώς επιδιώξιμη υποχρέωση να προβεί στην εκτέλεση έργου, το οποίο ανταποκρίνεται στις επακριβώς καθοριζόμενες από την αναθέτουσα αρχή ανάγκες (βλ. ΔΕΕ της 25ης Μαρτίου 2010, Helmut Müller GmbH, σκέψεις 59 – 69), προϋπόθεση, η οποία δεν συντρέχει εν προκειμένω.

 Σύμβαση εκμίσθωσης ακινήτου πράγματος

16. …. η σύμβαση, στην σύναψη της οποίας κατέτεινε ο επίδικος διαγωνισμός, δεν συνιστά, σύμφωνα με τα διαλαμβανόμενα στις προηγούμενες σκέψεις, σύμβαση παραχώρησης υπηρεσιών ή σύμβαση (εκτέλεσης ή παραχώρησης) δημοσίου έργου. Ούτε πρόκειται, άλλωστε, εν όψει των χαρακτηριστικών της, όπως αυτά προκύπτουν από τα στοιχεία της διαγωνιστικής διαδικασίας, για δημόσια σύμβαση παροχής υπηρεσιών ή προμηθειών της οδηγίας 2004/18/ΕΚ, αλλά πρόκειται για σύμβαση εκμίσθωσης ακινήτου πράγματος, ο χαρακτήρας της οποίας δεν αναιρείται, όπως αβασίμως προβάλλεται από την αιτούσα, για το λόγο ότι το οφειλόμενο μίσθωμα αποτελείται από το «εφάπαξ αντάλλαγμα», το «ετήσιο εγγυημένο αντάλλαγμα» και, υπό προϋποθέσεις, το «ποσοστιαίο ετήσιο αντάλλαγμα», και δεν προβλέπεται η καταβολή μηνιαίου μισθώματος. Συνεπώς, η σύμβαση δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των διατάξεων του N. 3886/2010 και, επομένως, η κρινόμενη αίτηση δεν έχει τον χαρακτήρα της αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων του νόμου αυτού.

Ιδιωτικές διαφορές οι διαφορές που γεννώνται από την αμφισβήτηση πράξεων εκδοθεισών στο πλαίσιο της επίμαχης διαδικασίας που κατατείνει στη σύναψη σύμβασης εκμίσθωσης πράγματος μεταξύ του ΤΑΙΠΕΔ και οικονομικού φορέα

17. … οι διαφορές που γεννώνται από την αμφισβήτηση πράξεων εκδοθεισών στο πλαίσιο της επίμαχης διαδικασίας που κατατείνει στη σύναψη σύμβασης εκμίσθωσης πράγματος μεταξύ του ΤΑΙΠΕΔ (ΝΠΙΔ) και οικονομικού φορέα, έχουν τον χαρακτήρα ιδιωτικών διαφορών (ΕΑ 157/2015). Συνεπώς, εφ’ όσον δεν συντρέχει … περίπτωση εφαρμογής των ειδικών δικονομικών διατάξεων του Ν. 3886/2010, ώστε να έχει δικαιοδοσία η Διοικητική Δικαιοσύνη ανεξαρτήτως της φύσεως της διαφοράς ως διοικητικής ή ιδιωτικής, δικαιοδοσία για την εκδίκαση της κρινομένης αιτήσεως έχουν τα πολιτικά δικαστήρια σύμφωνα με το άρθρο 94 παρ. 2 του Συντάγματος. Δεδομένου, όμως, ότι ο νομοθέτης δεν προβλέπει την παραπομπή υποθέσεων από το Συμβούλιο της Επικρατείας στα πολιτικά δικαστήρια, η υπό κρίση αίτηση είναι απορριπτέα ως απαράδεκτη (ΕΑ 378/2013, 157/2015).