Επίκαιρα θέματα για τη μονομερή διοικητική πράξη (Αctualité de l’acte administratif unilateral, AJDA 14/2015, σ. 792-815)
1.Ιδιαίτερο ενδιαφέρον και για το ελληνικό δίκαιο παρουσιάζει ο φάκελος του τεύχους 14/2015 της AJDA, αφιερωμένος σε επίκαιρα θέματα σχετικά με τη μονομερή διοικητική πράξη (actualité de l’acte administratif unilateral, AJDA 14/2015, σ. 792). Το πρώτο άρθρο του φακέλου έχει ως αντικείμενο τα μέτρα εσωτερικής τάξης, επισημαίνοντας ότι πρόκειται για κατηγορία της οποίας η εξαφάνιση έχει αναγγελθεί προ πολλού, πλην όμως εξακολουθεί να υφίσταται έστω και αν το πεδίο εφαρμογής της συρρικνώνεται (Ι). Το ίδιο ισχύει και για την κατηγορία των κυβερνητικών πράξεων, η οποία επίσης συρρικνώνεται λόγω του αποχαρακτηρισμού πολλών τέτοιων πράξεων από τον ίδιο τον δικαστή (ΙΙ). Η τρίτη μελέτη, η πλέον ενδιαφέρουσα, έχει ως αντικείμενο μια κατηγορία πράξεων του ηπίου δικαίου, τις περίφημες οδηγίες, οι οποίες, κατά τη νεότερη νομολογία του Conseil d’Etat και τη μελέτη του 2013, μετονομάζονται σε κατευθυντήριες γραμμές («lignes directrices»), αφενός προς αποφυγή σύγχυσης με τις κοινοτικές οδηγίες και, αφετέρου, διότι ο όρος αυτός αποδίδει πληρέστερα το περιεχόμενό τους (ΙΙΙ). Τέλος, το τέταρτο άρθρο εξετάζει τα πλεονεκτήματα και τα μειονεκτήματα της ένταξης νομοθετικού ορισμού της διοικητικής απόφασης στον υπό έκδοση κώδικα των σχέσεων μεταξύ του κοινού και των διοικητικών αρχών (IV).
Ι. Chauvet, Quereste-t-il de la «théorie» des mesures d‘ordre intérieur?, AJDA 14/2015, σ. 793
2.Το άρθρο είναι αφιερωμένο στην γνωστή νομική κατηγορία των μέτρων εσωτερικής τάξης που αφορούν την «εσωτερική ζωή της δημόσιας διοίκησης» (M. Hauriou, note sous Cochet d’Hattecourt, CE 22 février 1918, S. 1921, II. 9) και απολαύουν πλήρους δικαστικής ασυλίας. Ο διοικούμενος δεν μπορεί να αμφισβητήσει τη νομιμότητά τους ενώπιον του δικαστή ούτε ευθέως (CE 8 juill. 1921, Lacroix, Lebon σ. 690) ούτε εμμέσως, με την προβολή ένστασης παρανομίας (CE ass. 6 mai 1966, n° 57452, Guillain, Lebon, σ. 305). Επιπλέον, παρά την πρόταση του προέδρου B. Genevois (concl. sur CE ass. 9 juin 1978, Spire, Rev. adm. 1978, σ. 631), ανεξαρτήτως της ζημίας που προκαλεί η παρανομία του μέτρου εσωτερικής τάξης (στο εξής ΜΕΤ), δεν είναι δυνατή η επιδίκαση αποζημίωσης (CE 10 mars 1982, n° 24010, Taddei, Lebon, σ. 534· D. 1983. IR 315, obs. F. Moderne/P. Bon). Δεν προσβάλλεται δικαστικώς ούτε η άρνηση έκδοσης ΜΕΤ (CE 17 oct. 1986, n° 59536, Chabot, Lebon, σ. 650), οπότε η μόνη οδός προστασίας είναι η αίτηση θεραπείας ή η ιεραρχική προσφυγή, η δε επ’αυτών εκδιδόμενη απόφαση απολαύει της ίδιας δικαστικής ασυλίας με το προσβαλλόμενο ΜΕΤ (CE 20 oct. 1954, Chapou, Lebon σ. 541· AJDA 1955, σ. 401, obs. J. Copper Royer). Εύστοχα ο συγγραφέας επισημαίνει ότι, ενώ το νομικό καθεστώς των ΜΕΤ είναι σαφές και απλό, δεν συμβαίνει το ίδιο με τον εντοπισμό και την οριοθέτησή τους, πράγμα που δυσχεραίνει τη διαμόρφωση μιας γενικής θεωρίας της έννοιας. Παρά τη μακρά και πλούσια ιστορία της εν λόγω νομικής κατηγορίας, αλλά και τον επίκαιρο χαρακτήρα της, παραμένει μια κατηγορία που δύσκολα μπορεί να γίνει κατανοητή, να οριοθετηθεί και να δικαιολογηθεί.
3.Το πρώτο μέρος είναι αφιερωμένο στη νομολογία για τα ΜΕΤ (Ι), την οποία ο συγγραφέας χαρακτηρίζει πουαντιγιστική (“pointilliste”), υιοθετώντας τον όρο του B. Seiller (Acte administratif – I », Encycl. Dr. cont. adm., § 314), η οποία εξελίσσεται μεν διαρκώς, πλην όμως δεν επιτρέπει τη συναγωγή ασφαλών κριτηρίων για τον ορισμό της έννοιας των ΜΕΤ. Πρόκειται για μια νομολογιακή κατασκευή χωρίς καμία προσπάθεια συστηματοποίησης (Α). Απαριθμούνται πολλές πράξεις που χαρακτηρίσθηκαν από τη νομολογία ως ΜΕΤ, όπως η βαθμολογία των πολιτικών και στρατιωτικών υπαλλήλων (CE 5 nov. 1920, Crabé, Lebon 930· CE, sect., 7 déc. 1973, n° 85317, Guillemin, Lebon σ. 702), διάφορες κυρώσεις και ποινές σε στρατιωτικούς ή κρατουμένους, ιεραρχικές διαταγές, «αυστηρές παρατηρήσεις» που απευθύνει ο υπουργός σε υπαλλήλους, η τοποθέτηση φοιτητή σε συγκεκριμένη ομάδα φροντιστηρίων, η απαγόρευση πρόσβασης υπαλλήλου σε ορισμένα καταστήματα, η εγγραφή σε εσωτερικό μητρώο της υπηρεσίας, η άρνηση παραχώρησης ακρόασης ή κίνησης έρευνας για περιστατικό που συνέβη σε σχολείο κ.λπ. Εύστοχα επισημαίνει ο συγγραφέας ότι η προσπάθεια συστηματικής απογραφής είναι συσσίφειο έργο. Σημειώνεται επίσης ότι η σχετική νομολογία δεν είναι καθόλου στατική, πράγμα που δημιουργεί αβεβαιότητα ως προς τη φύση ορισμένων πράξεων. ΄Ετσι, η βαθμολογία τόσο για τους πολιτικούς όσο και για τους στρατιωτικούς υπαλλήλους δεν αποτελεί πλέον ΜΕΤ. Πώς θα πρέπει όμως να αντιμετωπισθεί η απαγόρευση από «σεμνότυφο» διευθυντή γυμνασίου της μίνι φούστας, λαμβανομένου υπόψη ότι, κατά τη νεότερη νομολογία, η απαγόρευση διακριτικού συμβόλου (ενδυματολογικού ή άλλου) θρησκευτικού, πολιτικού ή φιλοσοφικού χαρακτήρα υπόκειται σε ένδικο βοήθημα; (CE 2 nov. 1992, n° 130394, Kherouaa et Mme Kachour et Balo et Mme Kizic, Lebon σ. 389· AJDA 1992, σ. 833, 788, chron. C. Maugüé/R. Schwartz, και 2014, σ. 104, chron. A. Lallet/Ε. Geffray· D. 1993. 108, note G. Koubi· RFDA 1993, σ. 112, concl. D. Kessler). Πάντως, η νομολογία δεν είναι πάντοτε απρόβλεπτη και αποσπασματική, δεδομένου ότι ορισμένοι τομείς έχουν σαφώς αποκλεισθεί από το πεδίο των ΜΕΤ. Χαρακτηριστικό παράδειγμα αποτελούν οι εσωτερικοί κανονισμοί τοπικών συλλογικών οργάνων (νόμος της 6ης Φεβρουαρίου 1992, άρθρο 31, ο οποίος «αναιρεί» πάγια αντίθετη νομολογία: CE ass. 2 déc. 1983, n° 43541, Charbonnel, Lebon 474, concl. M. Roux· AJDA 1984, σ. 76, chron. B. Lasserre/J.-M. Delarue). Το ίδιο ισχύει και για τις πράξεις διαιτητών και δικαστών αθλητικών αγώνων καθώς και των οργάνων των αθλητικών ομοσπονδιών, που υπόκεινται σε περιορισμένης έκτασης δικαστικό έλεγχο, δηλαδή έλεγχο της τήρησης των αρχών και των κανόνων που επιβάλλονται στους συντάκτες κάθε πράξης που εκδίδεται κατά την άσκηση αποστολής δημόσιας υπηρεσίας. Αντίθετα δεν ελέγχονται οι τεχνικές κρίσεις των οικείων οργάνων (CE sect. 25 janv. 1991, n° 104497, Vigier, AJDA 1991, σ. 389, concl. A.-M. Leroy· RFDA 1992, σ. 216, note L.-V. Fernandez-Maublanc).
4. Στη συνέχεια, ο συγγραφέας αναλύει τους τέσσερις τομείς διοικητικής δραστηριότητας [δημοσιοϋπαλληλία, ένοπλες δυνάμεις, εκπαίδευση και σωφρονιστικό σύστημα], στους οποίους εμφανίσθηκαν κυρίως τα μέτρα αυτά, εντοπίζοντας μια προσπάθεια εξορθολογισμού της μεθόδου του δικαστή για τον χαρακτηρισμό των ΜΕΤ. Πρόκειται, κατ’ουσίαν, για κλειστά θεσμικά συστήματα (δημόσια υπηρεσία υπό οργανική έννοια, στρατώνας, σχολεία, φυλακές) (Β). Όσον αφορά τη δημόσια υπαλληλία, κατά πάγια νομολογία δεν είναι δεκτικά δικαστικής προσβολής μέτρα τα οποία δεν θίγουν ούτε τα προνόμια ούτε τα δικαιώματα που απορρέουν από το καθεστώς του δημοσίου υπαλλήλου (CE 12 avr. 1995, n° 136914, Hourcade) και δεν πλήττουν ούτε την οικονομική του κατάσταση ούτε τις προοπτικές εξέλιξης της σταδιοδρομίας του (CE 8 mars 1993, n° 112742, Riollot, Lebon 937· CE, sect., 25 oct. 1963, Mollet, Lebon 511· CE 18 mars 1988, n° 69157, Union syndicale professionnelle des policiers municipaux· CE 8 mars 1999, n° 171341, Mme Butler, Lebon σ. 843). Τα κριτήρια αυτά επιτρέπουν τη διάκριση των μέτρων, όπως η απλή τοποθέτηση σε συγκεκριμένη θέση, η απονομή καθηκόντων ή η διατύπωση παρατηρήσεων (CE 17 déc. 2008, n° 294362, Département des Ardennes c/ Touchon, Lebon σ. 778· AJDA 2009, σ. 1504, note S. Deliancourt· CE 25 janv. 2006, n° 275070, Marc-Antoine, Lebon σ. 29· AJDA 2006, σ. 997, note J.-P. Markus· AJFP 2006. σ. 190, concl. Y. Struillou) που δεν είναι δεκτικά ενδίκου βοηθήματος, από εκείνα τα οποία επισύρουν δυσμενείς συνέπειες και προσβάλλονται δικαστικά (πχ περιορισμός καθηκόντων: CE 4 déc. 2013, n° 359753, Van Gastel, Lebon 746· AJDA 2014, σ. 540· παρατηρήσεις που ενσωματώνονται στον υπηρεσιακό φάκελο: CE 25 mars 1981, n° 22399, Ministre du budget c/ Arbault, AJDA 1982, σ. 46, note J.-L. K.). Επισημαίνεται ότι τα κριτήρια αυτά είναι όμοια προς εκείνα βάσει των οποίων εκτιμάται το έννομο συμφέρον των υπαλλήλων να προσβάλλουν πράξεις της υπαλληλικής ιεραρχίας ή μέτρα οργάνωσης της υπηρεσίας, που είναι διαφορετικό ζήτημα (CE ass. 26 oct. 1956, Assemblée générale des administrateurs civils, Lebon σ. 391· AJDA 1956, σ. 491, chron. J. Fournier/G. Braibant· RDP 1956, σ. 1309, concl. C. Mosset· CE 23 juill. 2003, n° 251148, Syndicat SUD travail, Lebon σ. 342 και 902· RFDA 2004, σ. 139, concl. J.-H. Stahl· βλ. και C. Chauvet, Le pouvoir hiérarchique, LGDJ, 2013, σ. 379 επ.).
5. Όσον αφορά το σχολείο και το πανεπιστήμιο, η διάκριση στηρίζεται στην επίδραση του μέτρου στη σχολική εκπαίδευση του μαθητή (CE 30 sept. 1994, n° 135686, Sulzer, Lebon σ. 1097). Η απλή τιμωρία του μαθητή είναι ένα ΜΕΤ (CE 8 mars 2006, n° 275551, Fédération des conseils de parents d’élèves des écoles publiques, Lebon σ. 112· AJDA 2006, σ. 1107, concl. R. Keller· DA 2006, σ. 97, note A. Taillefait), όπως και η τοποθέτηση σε συγκεκριμένο τμήμα (CE sect. 5 nov. 1982, n° 23394, Attard, Lebon, σ. 374· AJDA 1982, σ. 701, chron. B. Lasserre/J.-M. Delarue· D. 1983. 122, concl. O. Dutheillet de Lamothe), ενώ η άρνηση πρόσβασης στην επόμενη τάξη και η άρνηση άδειας αλλαγής προσανατολισμού μπορούν να προσβληθούν δικαστικώς (CE 6 juill. 1949, Andrade, Lebon σ. 331 και CE 11 févr. 1983, n° 38176, Mathis, Lebon, σ. 813).
6. Όσον αφορά τις πράξεις σε σχέση με τους στρατιωτικούς, η κατηγορία των ΜΕΤ συρρικνώθηκε δραστικά με την απόφαση Hardouin (CE ass. 17 févr. 1995, n° 107766, Lebon 82· AJDA 1995, σ. 379, chron. L. Touvet/J.-H. Stahl· D. 1995, σ. 381, note N. Belloubet-Frier· RFDA 1995, σ. 353, concl. P. Frydman, σ. 421 και 822, note F. Moderne· RDP 1995, σ. 1338, note O. Gohin). Από αυτή συνάγεται ότι η προσβολή μιας ελευθερίας του στρατιωτικού και η συνέπεια για τη σταδιοδρομίας του δικαιολογούν το παραδεκτό ενδίκου βοηθήματος κατά του μέτρου. Μετά την αναθεώρηση του γενικού καθεστώτος των στρατιωτικών (νόμος της 24ης Μαρτίου 2005), που ενοποιεί το καθεστώς των στρατιωτικών ποινών και κυρώσεων, στο πεδίο των ΜΕΤ παραμένει μόνον η προειδοποίηση που δεν καταχωρίζεται στον φάκελο καθώς και κάποιες ελαφρές ποινές που συνοδεύονται από αναστολή, οπότε δεν ακολουθούν τον στρατιωτικό κατά τη σταδιοδρομία του. Στην ίδια κατηγορία εντάσσονται και κάποια ήσσονος σημασίας μέτρα, χωρίς τιμωρητικό περιεχόμενο, όπως η άρνηση ακρόασης ενώπιον της επιτροπής προσφυγών των στρατιωτικών (CE 19 mai 2004, n° 255339, Raveneau, Lebon σ. 801), η διαταγή προς τον στρατιωτικό να απέχει από οποιαδήποτε κοινοποίηση στον τύπο (CE 7 juin 2006, n° 275601, Matelly). Αντίθετα αποτελεί πράξη δεκτική δικαστικής προσβολή η άρνηση άδειας κατά τη λήξη εκστρατείας (CE 28 déc. 2001, Riche, Dr. adm. 2002. 56, obs. D. P· CE, sect., 27 mai 1994, n° 119947, Bourges, Lebon, σ. 263· AJDA 1994, σ. 567).
7. Στον σωφρονιστικό τομέα εντοπίζονται η πληρέστερη τυποποίηση κριτηρίων και η σαφέστερη νομολογιακή εξέλιξη ως προς τα ΜΕΤ. Με τη γνωστή πλέον απόφαση Marie (CE ass. 17 févr. 1995, n° 97754, Lebon σ. 85), κρίθηκε ότι ενόψει της βαρύτητας και της σοβαρότητας του μέτρου, ο εγκλεισμός σε ειδικό κελί τιμωρίας (cellule de punition) συνιστά δεκτική δικαστικής προσβολής βλαπτική πράξη («acte faisant grief» susceptible de recours contentieux). Πολλές μεταγενέστερες αποφάσεις εξειδίκευσαν την ανωτέρω προσέγγιση. Έτσι, με την απόφαση Remli, το Conseil d’Etat έκρινε ότι η απομόνωση κρατουμένου συνιστά, λαμβανομένης υπόψη της σημασίας των συνεπειών της στις συνθήκες κράτησης, απόφαση δεκτικής αίτησης ακύρωσης. Με τις τρεις αποφάσεις Boussouar, Planchenault και Payet της 14ης Δεκεμβρίου 2007, ο δικαστής διευκρινίζει διεξοδικά και προσεκτικά τον τρόπο διάκρισης ενός ΜΕΤ από τη δεκτική δικαστικής προσβολής δικαστική απόφαση στον τομέα της σωφρονιστικής διοίκησης. Τα κριτήρια που θέτει ανάγονται στη φύση και στη σημασία των συνεπειών, άμεσων και έμμεσων (CE 30 nov. 2009, Kehli), του εξεταζόμενου τύπου πράξης στην κατάσταση των κρατουμένων. Όταν το φίλτρο αυτό δεν επαρκεί, ο δικαστής κρίνει την αίτηση ακύρωσης παραδεκτή όταν το προσβαλλόμενο μέτρο θίγει θεμελιώδεις ελευθερίες και δικαιώματα του κρατουμένου. Έτσι, κρίθηκαν παραδεκτές αιτήσεις ακύρωσης κατά της αλλαγής του οικήματος κράτησης, κατά της απόφασης που ορίζει τις λεπτομέρειες εφαρμογής του δικαιώματος επίσκεψης, κατά της απόφασης που επιβάλλει ειδικό καθεστώς κράτησης κ.λπ. Το ίδιο ισχύει για την απλή πειθαρχική προειδοποίηση ή για την εγγραφή στο μητρώο των κρατουμένων υπό ειδική μνεία. Το θετικό στοιχείο της νομολογίας αυτής έγκειται στο ότι αναλύει τις ειδικές πράξεις της σωφρονιστικής διοίκησης με συνέπεια την ενίσχυση της προβλεψιμότητας του παραδεκτού των αιτήσεων ακύρωσης κατά των πράξεων αυτών.
8. Παρά την ανωτέρω προσπάθεια συστηματοποίησης και συναγωγής κριτηρίων χαρακτηρισμού ενός μέτρου ως ΜΕΤ και παρά το γεγονός ότι η νομολογία σε ορισμένους τουλάχιστον τομείς φαίνεται να έχει παγιωθεί προς συγκεκριμένη κατεύθυνση, δεν λείπουν και μεμονωμένες αποφάσεις που εκπλήσσουν, όπως το γεγονός ότι κρίθηκε παραδεκτή η αίτηση ακύρωσης κατά της άρνησης εγγραφής μαθητή στην τάξη του σκι, η οποία δεν επηρεάζει ουσιωδώς τη σχολική εκπαίδευση του παιδιού (CE sect. 1er avr. 1977, n° 00941, Epoux Deleersnyder, Lebon σ. 173· AJDA 1977, σ. 506, concl. J.-M. Galabert). Επίσης, μια απόφαση έκρινε ότι η απόφαση εγγραφής δίδυμων αδελφών σε διαφορετικά τμήματα είναι ΜΕΤ, ενώ δεν είναι όταν πρόκειται για τις τάξεις του νηπιαγωγείου (CAA Bordeaux, 21 oct. 2014, n° 13BX00067, AJDA 2015, σ. 198· CAA Versailles, 17 févr. 2005, n° 03VE02976, AJDA 2005, σ. 895, chron. G. Pellissier με ιδιαιτέρως εκτενή αιτιολογία). Σπανιότερα παρατηρείται νομολογιακή μεταστροφή με την έννοια ότι μέτρο που κρίθηκε δεκτικό ένδικου βοηθήματος, με νεότερη απόφαση χαρακτηρίσθηκε ως ΜΕΤ και συνεπώς δικαστικώς απρόσβλητο (άδεια απουσίας υπαλλήλου για προσωπικό λόγο: CE 11 mai 2011, n° 337280, Caisse des dépôts et consignations, Lebon, σ. 981· AJDA 2011, σ. 994· πρβλ. CE 15 févr. 1991, n° 64686, Mont, Lebon, σ. 1104). Κατόπιν των ανωτέρω, ο συγγραφέας καταλήγει ότι πρόκειται για έννοια που στερείται ομοιογένειας και ότι οι νομολογιακώς διαμορφωμένοι βασικοί τρόποι εντοπισμού της δεν εξηγούν ικανοποιητικά κάποιες περιπτώσεις.
9. Στο δεύτερο μέρος, που επισημαίνει τον ασαφή χαρακτήρα της έννοιας (I) (une notion incertaine), ο συγγραφέας διαπιστώνει ότι η έννοια που εξετάζει δεν έχει δική της θεωρία (Α), πράγμα που καθιστά αναγκαία την επανεξέτασή της (Β). Αναλύει βεβαίως τις προσπάθειες θεωρητικών αλλά και δικαστών να διατυπώσουν μια θεωρία των ΜΕΤ, τις οποίες φαίνεται να αποτυπώνει ο ορισμός του προέδρου R. Odent (Contentieux administratif, Dalloz, 2007, t. I, σ. 784), ο οποίος επαναλαμβάνεται συχνά στη νομολογία (πχ F. Scanvic, concl. sur CE 15 janv. 1992, Charbonnel, RFDA 1993, σ. 1131): «τα ΜΕΤ, αφενός, έχουν χαρακτήρα αποκλειστικώς ενδοδιοικητικό, αφετέρου, δεν έχουν καμία συνέπεια για τη νομική κατάσταση εκείνων που τα υφίστανται και, τέλος, είναι αμιγώς πράξεις διακριτικής ευχέρειας». Η αρχική και βασική ιδέα για τα ΜΕΤ ήταν ότι αφορούν την εσωτερική ζωή της Διοίκησης, ότι αντιστοιχούν σε μια «θεσμική έννομη τάξη» (M. Hecquard-Théron, De la mesure d’ordre intérieur, AJDA 1981, σ. 243· βλ. και τη διατριβή του J. Rivero, Les mesures d’ordre intérieur administratives, Sirey, 1934, σ. 381) που εκφεύγει του ελέγχου του δικαστή. Ωστόσο η σκέψη αυτή εγκαταλείπεται σταδιακά, εφόσον η νομολογία τονίζει τη σημασία και τις συνέπειες των μέτρων τόσο για τους υπαλλήλους όσο και για τους χρήστες των δημοσίων υπηρεσιών. Δεύτερον, και το κριτήριο της διακριτικής ευχέρειας φαίνεται να υποχωρεί, δεδομένου ότι ενισχύονται οι νομικές δεσμεύσεις της Διοίκησης, ιδίως στις ένοπλες δυνάμεις και στη σωφρονιστική διοίκηση, υπό την επιρροή και της ΕΣΔΑ. Όπως παρατήρησε εύστοχα ο commissaire du gouvernement, M. Guyomar (concl. sur Planchenault και Boussouar), «η άρνηση του εθνικού δικαστή να ελέγξει τις προσβαλλόμενες αποφάσεις θα σήμαινε ότι δέχεται να κλείσει τα μάτια αναμένοντας να τα ανοίξει αντί αυτού το Δικαστήριο του Στρασβούργου» («refuser de contrôler les décisions aujourd’hui attaquées reviendrait à accepter de fermer les yeux en attendant qu’on les ouvre pour vous à Strasbourg»). Η αντίθετη προσέγγιση θα στερούσε περιεχομένου και αποτελεσματικότητας τον κανόνα δικαίου που πρέπει να διέπει τη διοικητική δράση. Τρίτον, η ιδέα ότι τα ΜΕΤ δεν παράγουν αποτελέσματα για τη νομική κατάσταση των αποδεκτών δεν είναι πειστική, αφού η ίδια η νομολογία επισημαίνει τη βαρύτητα των συγκεκριμένων συνεπειών που προκαλούν πολλά ΜΕΤ, ιδίως στον σωφρονιστικό τομέα. Ορθότερη, επομένως, φαίνεται η άποψη που υποστήριξε ο ίδιος ο πρόεδρος Odent, ότι λόγοι σκοπιμότητας κυρίως και όχι οι επιταγές της λογικής ώθησαν προφανώς το Conseil d’Etat να αρνηθεί να ελέγξει τα ΜΕΤ (Contentieux administratif, t. I, σ. 784). Ακριβέστερο φαίνεται το συμπέρασμα ότι το βασικό κριτήριο της νομολογίας είναι η εφαρμογή του γνωμικού De minimis non curat praetor (J. Carbonnier, De minimis, in Mélanges J. Vincent, Dalloz, 1981, σ. 29). Με άλλα λόγια, η ρεαλιστική προσέγγιση της νομολογίας –χωρίς δογματικές αναλύσεις– στους διαφόρους τομείς εφαρμογής των ΜΕΤ καθιστά σαφές ότι το βασικό κριτήριο είναι κυρίως η βούληση του δικαστή να απαλλάξει το δικαστήριο από υποθέσεις ήσσονος νομικής και πρακτικής σημασίας (R. Chapus, Droit du contentieux administratif, Montchrestien, σ. 586), πράγμα που καθιστά αναγκαία την επανεξέταση της έννοιας των ΜΕΤ.
10. Ο συγγραφέας διατυπώνει επιφυλάξεις ως προς την άποψη που προτείνει τη δικαστική ασυλία των ΜΕΤ για τον λόγο και μόνον της μικρής βαρύτητάς τους. Τούτο διότι, με τον τρόπο αυτό εγκαταλείπεται η προσπάθεια μιας θεωρητικής κατασκευής και υιοθετούνται εμπειρικές προσεγγίσεις, που ενέχουν αβεβαιότητα και ανασφάλεια ως προς το δίκαιο. Περαιτέρω, ο χαρακτηρισμός ενός μέτρου ως ΜΕΤ ή όχι ανάλογα με τη ροή των ενδίκων βοηθημάτων που θα μπορούσε να προκαλέσει καταδικάζει τη νομική έννοια των ΜΕΤ και δημιουργεί την εντύπωση αρνησιδικίας (βλ. συναφώς A. Mestre, Le Conseil d’Etat protecteur des prérogatives de l’administration, LGDJ, 1974, σ. 120· B. Genevois, concl. sur CE 27 janv. 1984, Caillol, RDP 1984, σ. 490), την άποψη ότι διαμορφώνεται μια νομολογία προς διευκόλυνση της Διοίκησης και του δικαστή της και όχι του διαδίκου. Αυτό σημαίνει, τελικά, ότι διατηρείται χωρίς λόγο μια «νησίδα αυθαιρεσίας», εκτός του βλέμματος του δικαστή, «ανάξια του ενδιαφέροντός του» (B. Seiller, Droit administratif, Flammarion, 2013, t. I, σ. 192). Στο ίδιο πνεύμα, κατά τον συγγραφέα, η αναγνώριση των ΜΕΤ δεν ευνοεί την ειρήνευση των σχέσεων Διοίκησης-διοικουμένων, διότι αυτό που νομιμοποιεί τη διοικητική δράση και στηρίζει την αποδοχή της είναι η τήρηση του νόμου και ο έλεγχος του δικαστή. Τέλος, δεν μπορεί να γίνει η άποψη μερίδας της θεωρίας ότι τα ΜΕΤ δεν έχουν χαρακτήρα απόφασης, οπότε δεν μπορούν να προσβληθούν δικαστικά (R. Alibert, Le contrôle juridictionnel de l’administration, Payot, 1926, σ. 82· P. Delvolvé, L’acte administratif, Sirey, 1983, σ. 97). Πράγματι, η απόφαση μεταφοράς κρατουμένου έχει αποφασιστικό χαρακτήρα είτε προσβάλλει τα δικαιώματα ή τα έννομα συμφέροντά του είτε όχι. Το ίδιο ισχύει και για τον ενδυματολογικό κώδικα των μαθητών, ο οποίος επιβάλλει υποχρεώσεις (B. Defoort, La décision administrative, th. Paris II, 2012, σ. 75, υποσημ. 215). Το πειστικότερο κριτήριο, κάτι που εξετάζει πάντοτε ο δικαστής, δεν είναι κατ’ουσίαν η βαρύτητα των συνεπειών του προσβαλλόμενου μέτρου, αλλά το κατά πόσον το προσβαλλόμενο μέτρο προκαλεί ή όχι βλάβη (fait grief). H ανάλυση της βλάβης σημαίνει ότι ο δικαστής εξετάζει τις συνέπειες του μέτρου στις νομικές και πραγματικές καταστάσεις (M. Guyomar/B. Seiller, Contentieux administratif, Dalloz, 2014, αρ. περ. 661) και όταν καταλήξει στην έλλειψη βλάβης θεωρεί ότι πρόκειται για ΜΕΤ. Άλλωστε συχνά απαντά στη νομολογία η διατύπωση «απλό μέτρο εσωτερικής τάξης που δεν προκαλεί βλάβη» (une simple mesure d’ordre intérieur ne faisant pas grief, CE 4 déc. 2013, Van Gastel) ή, αντιθέτως, σε περίπτωση νομολογιακής μεταστροφής ως προς τον σχετικό χαρακτηρισμό, γίνεται λόγος για «απόφαση που προκαλεί βλάβη» («une décision faisant grief» (απόφαση Marie). Η άποψη αυτή εξηγεί, άλλωστε, και τη νομολογία σχετικά με τις εγκυκλίους, ορισμένες από τις οποίες θεωρήθηκαν επί μακρόν ως μέτρα ή έγγραφα εσωτερικής τάξης. Μολονότι η γνωστή νομολογία Duvignères [CE sect. 18 déc. 2002, n° 233618, Lebon σ. 463· AJDA 2003, σ. 487, chron. F. Donnat/D. Casas· RFDA 2003, σ. 280, concl. P. Fombeur, και σ. 510, note J. Petit] δέχεται ότι παραδεκτώς προσβάλλονται με αίτηση ακύρωσης οι «επιτακτικές διατάξεις γενικού χαρακτήρα μιας εγκυκλίου ή διαταγής» («les dispositions impératives à caractère général d’une circulaire ou d’une instruction») οι οποίες προκαλούν βλάβη («doivent être regardées comme faisant grief») δεν αποκλείεται, πάντως, το απαράδεκτο να οφείλεται όχι στην έλλειψη επιτακτικού χαρακτήρα μιας εγκυκλίου, αλλά στο γεγονός ότι αυτή δεν προκαλεί βλάβη» λόγω της ανεπάρκειας των αποτελεσμάτων της (R. Keller, concl. sur CE 8 mars 2006, Fédération des conseils de parents d’élèves des écoles publiques). Κατά τον συγγραφέα, ανεξαρτήτως της φύσης της προσβαλλόμενης απόφασης, η σημασία των συνεπειών της είναι η προϋπόθεση που επιτρέπει στον δικαστή να απαλλαγεί από ό,τι δεν αξίζει την προσοχή του. Επομένως, η νομολογία θα πρέπει να αναφέρεται συστηματικά στην έννοια της βλάβης όταν προσβάλλεται ένα παραδοσιακό μέτρο εσωτερικής τάξης και αντί του όρου αυτού να τολμήσει μια φράση που αποτυπώνει καλύτερα την πραγματικότητα: μέτρο με ανεπαρκή αποτελέσματα (mesure d’effet insuffisant). Κατά την εύστοχη διατύπωση των Guyomar/Seiller, Contentieux administratif, αρ. περ. 662, η νομολογία φαίνεται ότι πέρασε από την έννοια του ΜΕΤ που στηριζόταν αποκλειστικά στη φύση της πράξης σε μια λογική που στηρίζεται στη φύση του πλησσομένου δικαιώματος. Θα μπορούσε, πάντως, να αντιτάξει κανείς ότι, αντί για τις κατασκευές αυτές, τα ένδικα βοηθήματα κατά πράξεων ήσσονος σημασίας, που δεν προκαλούν βλάβη, θα πρέπει να απορρίπτονται ως απαράδεκτα ελλείψει εννόμου συμφέροντος (R. Chapus, Droit administratif général, Montchrestien, 2001, σ. 511). Η προσφυγή βεβαίως στη βασική αυτή δικονομική έννοια καθιστά περιττή την ειδική κατηγορία των μέτρων εσωτερικής τάξης.
Ειδική βιβλιογραφία: M. Hecquard-Théron, De la mesure d’ordre intérieur, AJDA 1981, σ. 243· J.-Y. Plouvin, Du possible déclin de la notion de mesure d’ordre intérieur?, Rev. adm. 1979, σ. 49· J. Rivero, Les mesures d’ordre intérieur administratives, Sirey, 1934, σ. 381· M. Hauriou, note sous Cochet d’Hattecourt, CE 22 février 1918, S. 1921, II. 9· CE 30 juill. 2003, n° 252712, Remli, Lebon σ. 366· AJDA 2003, σ. 2090 note D. Costa· D. 2003. 2331, note M. Herzog-Evans· CE ass. 14 déc. 2007, n° 290730, Boussouar, Lebon σ. 495· AJDA 2008, σ. 128, chron. J. Boucher/B. Bourgeois-Machureau· RFDA 2008, σ. 87, concl. M. Guyomar· RDP 2009, σ. 217, art. C. Groulier· 14 déc. 2007, n° 290420, Planchenault, Lebon 474, και n° 306432, Payet, Lebon σ. 498· RFDA 2008, σ. 104, concl. C. Landais· CE 30 nov. 2009, n° 318589, Garde des sceaux, ministre de la justice c/ Kehli, Lebon σ. 480· AJDA 2009, σ. 2320, και 2010, σ. 994, étude M. Moliner-Dubost· AJ pénal 2010. 43, obs. E. Péchillon· CE 26 nov. 2010, n° 329564, Ministre d’Etat, garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés c/ Bompard, Lebon 465· AJDA 2011, σ. 678, note M. Poujol· CE 28 mars 2011, n° 316977, Garde des sceaux, ministre de la justice c/ Bennay, Lebon σ. 137· AJDA 2011, σ. 714· AJDA 2011, σ. 1364, chron. X. Domino/A. Bretonneau· CE 6 déc. 2012, n° 344995, Garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés c/ David, Lebon 397· AJDA 2012, σ. 2352· CE 13 nov. 2013, n° 338720, Agamemnon, και n° 355742, Puci, Lebon σ. 683· AJDA 2013, σ. 2287· RFDA 2014, σ. 965, note D. Pollet-Panoussis· CE 21 mai 2014, n° 359672,Garde des sceaux, ministre de la justice, Lebon 139· AJDA 2014, σ. 1065· JCP 2014. 662, obs. M. Touzeil-Divina.
ΙΙ. El. Charpentier, Permanence et unite de la notion d’acte de gouvernement, AJDA 14/2015, σ. 799
11. Η μελέτη αυτή είναι αφιερωμένη στην επίσης κλασική και «ανεπίδεκτη» ορισμού έννοια των κυβερνητικών πράξεων (έννοια λειτουργική και όχι δογματική, κατά τη γνωστή και εύστοχη διάκριση του Doyen Vedel) και οι αναλύσεις της συγγραφέως μπορούν να γίνουν πλήρως κατανοητές και στο πλαίσιο του ελληνικού δικαίου. Συστηματοποιείται η διάκριση των κυβερνητικών πράξεων σε αυτές που ανάγονται στις διεθνείς σχέσεις του κράτους («διεθνείς» κυβερνητικές πράξεις) και σε εκείνες που αφορούν τις σχέσεις μεταξύ συνταγματικώς προβλεπόμενων οργάνων του κράτους («συνταγματικές» κυβερνητικές πράξεις). Κατά τη συγγραφέα, οι δύο αυτές υποκατηγορίες θα έπρεπε να υπάγονται, βάσει του αντικειμένου τους, στη δικαιοδοσία των διεθνών [σε ορισμένες τουλάχιστον περιπτώσεις] και των συνταγματικών δικαστηρίων, αντιστοίχως, πράγμα που εξηγεί αλλά δεν δικαιολογεί την αδυναμία προσβολής τους ενώπιον του διοικητικού δικαστή. Το μεγάλο πρόβλημα που ανακύπτει εν προκειμένω [το οποίο επισημαίνει εύστοχα και η μειοψηφούσα γνώμη στις αποφάσεις ΣτΕ Ολ 22/2007 και Ολ 3669/2006 του Συμβουλίου της Επικρατείας] είναι η προσβολή, μέσω των κυβερνητικών πράξεων, θεμελιωδών δικαιωμάτων, οπότε η δικαστική ασυλία τους δεν συνάδει προς τις επιταγές του κράτους δικαίου, ειδικότερα δε προς την προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων και το δικαίωμα δικαστικής προστασίας. Η συγγραφέας αναδεικνύει την πρόσφατη τάση του Conseil d’Etat να προβαίνει σε αποχαρακτηρισμό των κυβερνητικών πράξεων της δεύτερης κατηγορίας («συνταγματικών») που θίγουν θεμελιώδη δικαιώματα, τις οποίες αντιμετωπίζει ως απλές διοικητικές πράξεις, έστω και αν ανάγονται στην άσκηση ειδικών συνταγματικών αρμοδιοτήτων. Στο σημείο αυτό έγινε λόγος για κίνδυνο αρνησιδικίας που δικαιολογεί την όλως εξαιρετική υπέρβαση των αρμοδιοτήτων του διοικητικού δικαστή. Θα πρέπει να επισημανθεί ότι, σε αντιδιαστολή προς την ελληνική θεωρία, το ζήτημα των κυβερνητικών πράξεων εξακολουθεί να συγκεντρώνει το ενδιαφέρον της γαλλικής θεωρίας, στο πλαίσιο της οποίας η βιβλιογραφία εμπλουτίζεται διαρκώς.
Ειδική βιβλιογραφία: J.-X. Brémond, Des actes de gouvernement, RDΡ 1896, vol. I, σ. 36· P. Duez, Les actes de gouvernement, Sirey, 1935, rééd. Dalloz, 2006· P.-H. Chalvidan, Doctrine et acte de gouvernement, AJDA 1982, σ. 4· J.-C. Venezia, Eloge de l’acte de gouvernement, in Gouverner, administrer, juger, Liber amicorum Jean Waline, Dalloz, 2002, σ. 723· P. Serrand, L’acte de gouvernement – Contribution à la théorie des fonctions juridiques de l’Etat, thèse, Paris II, 1996· F. Melleray, L’immunité juridictionnelle des actes de gouvernement en question – le droit français confronté aux développements récents du droit espagnol, RFDA 2001, σ. 1086· M. Virally, L’introuvable acte de gouvernement, RDΡ 1952, σ. 317· R. Chapus, L’acte de gouvernement, monstre ou victime ?, D. 1958. II. 5· L. Favoreu, Pour en finir avec la «théorie» des actes de gouvernement, Mélanges en l’honneur de Pierre Pactet, Dalloz, 2003, σ. 607· R. Odent, Actes de gouvernement, Rép. cont. adm., σ. 2, § 4· B. Seiller, Acte administratif, Rép. cont. adm., § 119· M. Vonsy, Actes de gouvernement et droit au juge, RFDA 2008, σ. 728· J.-H. Stahl/D. Chauvaux, La décision de reprise des essais nucléaires est un acte de gouvernement, AJDA 1995, σ. 68· CEDH, gde ch., 14 déc. 2006, n° 1398/03, Markovic et autres c/ Italie · CEDH 4 déc. 1995, n° 28204/95, Noël Narvii Tauira et dix-huit autres c. France, AJDA 1996, σ. 376, chron. J.-F. Flauss· CE sect. 28 mars 2014, M. de Baynast, n° 373064· AJDA 2014, σ. 712· Dr. adm. 2014. Comm. 43, G. Eveillard· CE ass. 30 juill. 2014, n° 349789, Mme Kodric et Mme Heer, Lebon σ. 247· AJDA 2014, σ. 2145, note J.-M. Pontier· D. 2015. 194, note G. Cagnon· RFDA 2014, σ. 1092, note C. Lavialle· C. Maugüé, concl. sur CE sect. 25 sept. 1998, M. Mégret, RDΡ 1999, σ. 256)· M. Long/P. Weil/G. Braibant/P. Delvolvé/B. Genevois, GAJA, Dalloz, 2013, comm. de l’arrêt CE 19 févr. 1875, Prince Napoléon)· Δ. Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου, Το κριτήριο του “λειτουργικού διχασμού των οργάνων” (dédoublement fonctionnel) του Διεθνούς Δικαίου, ως κριτήριο του φαινομένου της δικαστικής ασυλίας των “κυβερνητικών πράξεων” στο Εσωτερικό Δημόσιο Δίκαιο, ΔιΔικ 1990, σ. 257
ΙΙΙ. D. Costa, Des directives aux lignes directrices: une variation en clairs-obscurs, AJDA 14/2015, σ. 806
12. Στο πνεύμα της αναβάθμισης του ηπίου δικαίου, το άρθρο της Delphine Costa αναλύει μια σημαντική κατηγορία πράξεων του δικαίου αυτού, τις κατευθυντήριες γραμμές [“lignes directrices”. Βλ. για τη σημασία της κατηγορίας αυτής, L. Cytermann, Le droit souple, un nouveau regard sur la jurisprudence Crédit foncier de France, RFDA 2013, σ. 1119], ονομασία που προκρίνει το Conseil d’Etat (στην ετήσια έκθεση του 2013 για το Droit souple), αντί αυτής των οδηγιών («directives») της γνωστής απόφασης Crédit foncier de France [CE sect. 11 déc. 1970, n° 78880, Crédit foncier de France c/ M elle Gaupillat et Mme Ader, Lebon, σ. 750, concl. L. Bertrand. Βλ. και Pr. Pavlopoulos, La directive en droit administratif, LGDJ 1978]. Πρόκειται για τα κριτήρια τα οποία θέτει η ίδια Διοίκηση για τη δράση της και στα οποία στηρίζει τις ατομικές πράξεις της. Οι κατευθυντήριες γραμμές αντιμετωπίζονται ως υποκατάστατα τόσο της κανονιστικής εξουσίας που δεν διαθέτει η οικεία διοικητική αρχή όσο και της υποχρέωσης αιτιολόγησης των διοικητικών πράξεων [E. Untermaier-Kerléo, Le droit souple, un regard circonspect sur la jurisprudence Crédit foncier de France, RFDA 2014, σ. 1029]. Η D. Costa εξετάζει αν η αλλαγή της ονομασίας που προέκρινε το Conseil d’Etat εξυπηρετεί μόνο την αποφυγή σύγχυσης της υπό εξέταση κατηγορίας με αυτή των οδηγιών του ενωσιακού δικαίου ή αν αποδίδει ακριβέστερα το περιεχόμενο της κατηγορίας αυτής του ηπίου δικαίου. Περαιτέρω, επιχειρεί την οριοθέτηση της ως άνω κατηγορίας σε σχέση τόσο με την άλλη βασική κατηγορία πράξεων του ηπίου δικαίου, δηλαδή τις εγκυκλίους, όσο και με τους γενικούς προσανατολισμούς.
Νομολογιακές εξελίξεις όσον αφορά τις εγκυκλίους
13. Η διάκριση οδηγιών (νυν κατευθυντηρίων γραμμών) και εγκυκλίων δεν ήταν πάντα ευκρινής, δεδομένου ότι οι οδηγίες βρίσκονταν και σε υπομνήματα, διαταγές ή εγκυκλίους. Οι εγκύκλιοι όμως παρουσιάζουν δικονομικές ιδιομορφίες τις οποίες έθεσε σε εφαρμογή η γνωστή νομολογία Mme Duvignères (CE sect. 18 déc. 2002, n° 233618, Lebon σ. 463· AJDA 2003, σ. 487, chron. F. Donnat/D. Casas· RFDA 2003, σ. 280, concl. P. Fombeur, και 510, note J. Petit), η οποία διακρίνει τις εγκυκλίους ανάλογα με το αν έχουν επιτακτικό χαρακτήρα ή όχι. Εάν, στο πλαίσιο της ερμηνείας, θέτουν κατ’ ουσία νέο κανόνα, προκρίνοντας τη μια ή την άλλη ερμηνευτική εκδοχή, έχουν επιτακτικό χαρακτήρα, οπότε οι διοικούμενοι μπορούν να τις επικαλεστούν ενώπιον του διοικητικού δικαστή. Εάν ερμηνεύουν υφιστάμενους κανόνες, χωρίς όμως να επιβάλλουν την τήρηση συγκεκριμένης συμπεριφοράς, μπορεί να γίνει επίκλησή τους ενώπιον του δικαστή, εφόσον η ερμηνεία στην οποία προβαίνουν είναι εσφαλμένη ή πλημμελής, άλλως αρκεί η επίκληση του ίδιου του εφαρμοστέου και ορθώς ερμηνευόμενου από την εγκύκλιο κανόνα δικαίου. Εάν ούτε τροποποιούν ούτε ερμηνεύουν το νομικό καθεστώς στερούνται δικονομικής σημασίας. [βλ., αναλυτικά, Ε. Πρεβεδούρου, Το νομικό καθεστώς των ερμηνευτικών εγκυκλίων, ΕφημΔΔ 2/2010, σ. 255, με παραπομπές στη βασική γαλλική βιβλιογραφία].
Τα χαρακτηριστικά των κατευθυντήριων γραμμών
14.Αντίθετα, οι κατευθυντήριες γραμμές θέτουν κριτήρια στις διοικητικές αρχές προκειμένου να εφαρμόζουν –οι ίδιες και οι υφιστάμενοί τους– τους ισχύοντες κανόνες με συνοχή και τηρώντας την αρχή της ισότητας. Συνιστούν, με άλλα λόγια, ένα είδος κωδικοποίησης της αιτιολογίας των διοικητικών πράξεων (H.T.C., De l’arrêt Société Maison Genestalà l’arrêt Crédit foncier de France. La jurisprudence des interventions économiques de l’Etat, AJDA 1971, σ. 196 [198]). Επομένως, «δεν είναι μεν επιτακτικές όπως, ενδεχομένως, οι εγκύκλιοι, αλλά προσεγγίζουν την επιτακτικότητα». Για τον λόγο αυτόν, το Conseil d’Etat τις κατατάσσει, στην κλίμακα της διαβαθμισμένης κανονιστικότητας που έχει διαμορφώσει, μεταξύ του αυστηρού και του ηπίου δικαίου [Le droit souple, όπ. π., σ. 70 και 71], η θεωρία τις τοποθετεί μεταξύ κανονιστικών και μη κανονιστικών εγκυκλίων [P.-L. Frier/J. Petit,Droit administratif, Montchrestien, 2014, 9e éd., n° 517, σ. 317: «κάτι λιγότερο από εντολή, κάτι περισσότερο από ευχή»], μια πρόσφατη διατριβή χαρακτηρίζει τις οδηγίες ως ημι-επιτακτικές [«semi-impératives», W. Zagorski, Le contentieux des actes administratifs non décisoires, Contribution à une typologie du droit souple, th. dr. pub., Université d’ Orléans, 2014, σ. 253], ενώ ορισμένοι συγγραφείς χαρακτηρίζουν τις οδηγίες και τις κατευθυντήριες γραμμές ως παρακανονιστικές πράξεις [D. Mockle, Recherches sur les pratiques administratives pararéglementaires, préface J. Untermaier, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit public, t. 147, 1984· E. Untermaier-Kerléo, Le droit souple, un regard circonspect sur la jurisprudence Crédit foncier de France, RFDA 2014].
15.Επιπλέον, οι κατευθυντήριες γραμμές λειτουργούν ως σημείο αναφοράς, από το οποίο οι διοικητικές αρχές μπορούν να παρεκκλίνουν σε δύο περιπτώσεις: όταν το επιβάλλει το γενικό συμφέρον ή ανάλογα με την ιδιομορφία της ατομικής περίπτωσης. Σημειώνεται ότι στην ετήσια μελέτη του 2013, το Conseil d’Etat παρακινεί τις αποκεντρωμένες υπηρεσίες να χρησιμοποιούν συστηματικά τις κατευθυντήριες γραμμές. Λίγο αργότερα, το Conseil d’ Etat, ως δικαστής πλέον, επιβεβαίωσε την μετατροπή των οδηγιών (directives) σε κατευθυντήριες γραμμές (lignes directrices), στην απόφαση Jousselin (19 septembre 2014, n° 364385, AJDA 2014, σ. 2262, concl. G. Dumortier). Κατά το Conseil d’ Etat, η κατάρτιση κατευθυντηρίων γραμμών ενδείκνυται σε τέσσερεις, κυρίως, περιπτώσεις: χορήγηση ενισχύσεων, προσανατολισμός των αποκεντρωμένων υπηρεσιών που διαθέτουν εξουσία εκτίμησης, οριοθέτηση της εξουσίας παρέκκλισης από τον κανόνα δικαίου και ορισμός των προσανατολισμών στο καθεστώς των δημοσίων υπαλλήλων (Le droit souple, Doc. fr., 2013, σ. 13). Μάλιστα, παρά το γεγονός ότι υποστηρίζεται ότι οι κατευθυντήριες γραμμές αποτελούν υποκατάστατο κανονιστικών πράξεων, ελλείψει κανονιστικής εξουσίας των διοικητικών αρχών [CE sect. 7 févr. 1936, n° 43321, Jamart, Lebon σ. 172· CE sect. 23 mai 1969, n° 71782, Société Distillerie Brabant et Cie , Lebon σ. 264, concl. N. Questiaux, AJDA 1970, σ. 770, note M. Fromont. Σημειώνεται ότι το ίδιο πρόβλημα αντιμετωπίζει και η ελληνική διοίκηση, ιδίως δε οι ρυθμιστικές αρχές, λόγω του περιορισμένου πεδίου εφαρμογής του άρθρου 43 παρ. 2 δεύτερο εδάφιο του Συντάγματος.], η εν λόγω ενδιάμεση κατηγορία των κατευθυντηρίων γραμμών αποτελεί « κατάλληλο εργαλείο για την πραγματική αποκέντρωση, καθόσον παρέχει σημαντικά περιθώρια δράσης στις αποκεντρωμένες υπηρεσίες, διατηρώντας ταυτόχρονα τη συνοχή της εθνικής πολιτικής» (Conseil d’Etat, Le droit souple, σ. 143). Αυτά τα περιθώρια ελιγμών, πάντως, πρέπει να συνάδουν προς τις αρχές της ισότητας και της ασφάλειας δικαίου. Τέλος, η ύπαρξη οδηγιών και κατευθυντηρίων γραμμών στηρίζεται στην αρχή της ισότητας. Στις προτάσεις του στην απόφαση Crédit foncier de France, ο Louis Bertrand εντοπίζει «μια αναφορά στην πρακτική που υιοθέτησε η διοίκηση και η οποία πρέπει να εφαρμόζεται σε όλες τις όμοιες περιπτώσεις, άλλως παραβιάζεται η αρχή της απαγόρευσης των διακρίσεων». Άλλωστε, ο διοικητικός δικαστής εφαρμόζει τη συλλογιστική αυτή όχι μόνο στις ρητές οδηγίες και στις κατευθυντήριες γραμμές, αλλά και σε αυτές που εμμέσως αποκαλύπτουν την ύπαρξη νομολογιακού προηγούμενου: ο διοικούμενος μπορεί να επικαλεστεί την ομοιότητα της κατάστασής του σε σχέση με αυτή άλλου διοικουμένου προκειμένου να απαιτήσει από τη διοικητική αρχή να εκδώσει όμοια ατομική απόφαση [CE 10 juill. 1995, Contremoulin, n° 147212, Lebon σ. 293· AJDA 1995, σ. 925, concl. Y. Aguila· concl. G. Dumortier sur CE sect. 30 déc. 2010, n° 308067, Ministre du logement et de la ville c/Durozey, Lebon σ. 533· AJDA 2011, σ. 150, chron. D. Botteghi/A. Lallet]. Η μελέτη του 2013 για το droit souple [σ. 146] τονίζει την ανάγκη να προβλέπονται ρητώς στις κατευθυντήριες γραμμές τα κριτήρια παρέκκλισης.
16. Στο σημείο αυτό θα πρέπει να αναφερθεί ακροθιγώς και η σχετική με τις κατευθυντήριες γραμμές νομολογία του Συμβουλίου Επικρατείας, στο πλαίσιο της οποίας έχει διατυπωθεί ως γενική αρχή του δικαίου η δυνατότητα αυτοδέσμευσης του διοικητικού οργάνου κατά την ενάσκηση της κατά νόμο διακριτικής του ευχέρειας, με τον εκ των προτέρων καθορισμό εύλογων και αντικειμενικών κριτηρίων, εφαρμοστέων σε κάθε εξατομικευμένη περίπτωση. Ειδικότερα, έχει γίνει δεκτό ότι, «κατά γενικήν αρχήν του διοικητικού δικαίου, είναι επιτρεπτός ο κατ’ αυτοδέσμευσιν της διοικήσεως ορισμός από αυτήν κριτηρίων ως προς τον τρόπον ασκήσεως της παρασχεθείσης υπό του νόμου εις αυτήν διακριτικής εξουσίας, όταν ο νόμος δεν περιέχει πρόβλεψιν περί τούτων, προς διασφάλισιν της τηρήσεως ενιαίου μέτρου κρίσεως, αλλά και της καθ’ ομοιόμορφον τρόπον εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητος, κατά την εκάστοτε ενάσκησιν αυτής αρμοδιότητος. Τα δε κατ’ αυτοδέσμευσιν της διοικήσεως τιθέμενα κριτήρια ασκήσεως της διακριτικής της εξουσίας επιβάλλεται να είναι σύννομα, ανταποκρινόμενα εις τον σκοπόν του νόμου, χάριν του οποίου παρέχεται εις την διοίκησιν διακριτική εξουσία. Το σύννομον δε των ούτω τιθεμένων κριτηρίων ασκήσεως διακριτικής εξουσίας υπόκειται εις τον έλεγχον του ακυρωτικού δικαστού, εξ αφορμής της προσβολής ατομικής διοικητικής πράξεως, προβαινούσης εις λήψιν υπ’ όψιν τών κριτηρίων τούτων κατά την ενάσκησιν της εν λόγω αρμοδιότητος εις συγκεκριμένην περίπτωσιν. Εξ άλλου –και δεδομένου ότι εν προκειμένω δεν πρόκειται περί κανονιστικώς, δυνάμει νομοθετικής εξουσιοδοτήσεως, θεσπιζομένων και ως εκ τούτου υποχρεωτικώς και ανεξαιρέτως εις κάθε περίπτωσιν τηρητέων προϋποθέσεων διά την άσκησιν δεσμίας αρμοδιότητος – είναι επιτρεπτή η εις συγκεκριμένην περίπτωσιν απόκλισις από τα ούτως τεθέντα κριτήρια διά τον εν γένει τρόπον ασκήσεως της διακριτικής εξουσίας, όταν τούτο επιβάλλει εις την περίπτωσιν αυτήν, λόγω της ιδιαιτερότητός της, η προσήκουσα άσκησις της διακριτικής εξουσίας» (ΣτΕ 614/2008, σκέψη 8˙ έτσι και ΣτΕ 3345/2005, σκέψη 8, ΣτΕ 3650/2005, σκέψη 9, 2121/1999. Βλ. πρόσφατα και ΣτΕ 2357 και 4474/2014). Όσον αφορά τη γερμανική έννομη τάξη, επισημαίνεται ότι οι σχετικές πράξεις, oι ermessenslenkende και normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften, έχουν αποτελέσει αντικείμενο διεξοδικής θεωρητικής ανάλυσης ως περιπτώσεις της ευρύτερης κατηγορίας των Verwaltungsvorschriften, δηλαδή των διοικητικών διατάξεων που περιέχουν γενικούς και αφηρημένους κανόνες (Rechtssäze) οι οποίοι δεσμεύουν μεν τη Διοίκηση, όχι όμως άμεσα τους διοικούμενους. Πρόκειται για το λεγόμενο εσωτερικό δίκαιο της Διοίκησης (Innenrecht der Verwaltung). Αν και μερίδα της θεωρίας κατατάσσει τις ανωτέρω διατάξεις στην ευρεία αλλά μη αυστηρά οριοθετημένη κατηγορία του soft law, η κρατούσα γνώμη δέχεται ότι το soft law περιλαμβάνει μη δεσμευτικές κατευθύνσεις, όπως κώδικες δεοντολογίας, οι οποίοι δεν εντάσσονται στις πηγές του δικαίου, σε αντιδιαστολή προς τις Verwaltungsvorschriften [www.prevedourou.gr, Αυτοδέσμευση της διοίκησης μέσω εξειδίκευσης των αόριστων εννοιών. Η νομική φύση των «κατευθυντήριων γραμμών» (ΣτΕ 4474/2014 7μ και ΣτΕ 2357/2014)].
Σχέση κατευθυντήριων γραμμών και γενικών προσανατολισμών (orientations générales)
17. Εκτός από τη σχέση τους με τις εγκυκλίους, οι κατευθυντήριες γραμμές πρέπει να οριοθετηθούν και έναντι των γενικών προσανατολισμών που θέτει για τη δράση της η Διοίκηση. Το Conseil d’Etat ασχολήθηκε με το ζήτημα αυτό και περιόρισε το πεδίο εφαρμογής των κατευθυντηρίων γραμμών σε μια απόφαση της 4ης Φεβρουαρίου 2015, Ministre de l’intérieur c/ M. Ortiz [AJDA 2015, σ. 443, chron. J. Lessi/L. Dutheillet de Lamothe], τερματίζοντας τις νομολογιακές διακυμάνσεις των δικαστηρίων της ουσίας. Η υπόθεση αφορούσε την εγκύκλιο της 28ης Νοεμβρίου 2012, για τις προϋποθέσεις ελέγχου των αιτήσεων διαμονής των παρανόμως διαμενόντων αλλοδαπών. Ο δικαστής έπρεπε να αποφανθεί ως προς το αν η εγκύκλιος αυτή έθετε κατευθυντήριες γραμμές που μπορούν να επικαλεστούν οι παρανόμως διαμένοντες αλλοδαποί ενώπιον του διοικητικού δικαστή κατά της διοίκησης που διαθέτει διακριτική ευχέρεια υπό προϋποθέσεις ή έθετε απλώς γενικούς προσανατολισμούς από τους οποίους οι αλλοδαποί δεν αντλούν κανένα δικαίωμα έναντι της διοίκησης. Το Conseil d’Etat έκρινε ότι η εξουσία του νομάρχη να χορηγεί τη σχετική άδεια, η οποία ελέγχεται βεβαίως από τον δικαστή για πρόδηλη πλάνη εκτίμησης [CE 24 févr. 1982, n° 25289, Ministre de l’intérieur c/ Bouriah, Lebon σ. 88], του παρέχει τη δυνατότητα να εκτιμήσει σε κάθε ειδική περίπτωση, λαμβανομένου υπόψη του συνόλου των στοιχείων που χαρακτηρίζουν την προσωπική κατάσταση του αλλοδαπού, τη σκοπιμότητα λήψης μέτρου νομιμοποίησης υπέρ του ενδιαφερομένου. Η εν λόγω εξουσία («pouvoir gracieux») του νομάρχη απορρέει ακριβώς από την υπουργική εγκύκλιο που διατυπώνει «γενικούς προσανατολισμούς που αποσκοπούν να διαφωτίσουν τους νομάρχες κατά την άσκηση της εξουσίας λήψης μέτρων νομιμοποίησης, χωρίς να τους αφαιρεί την εξουσία εκτίμησης».
18. Με άλλα λόγια, το Conseil d’Etat ορίζει τη διαχωριστική γραμμή μεταξύ δύο διαφορετικών περιπτώσεων διοικητικής εξουσίας. Στην περίπτωση των κατευθυντηρίων γραμμών, «ένα κείμενο προβλέπει τη χορήγηση οφέλους χωρίς να ορίζει το σύνολο των προϋποθέσεων βάσει των οποίων μπορεί να καθοριστεί σε ποιόν θα χορηγηθεί μεταξύ αυτών που έχουν το δικαίωμα να το διεκδικήσουν»: επομένως, οι διοικούμενοι διαθέτουν δικαιώματα τα οποία μπορούν να αντιτάξουν στη Διοίκηση και να επικαλεστούν ενώπιον του διοικητικού δικαστή, εφόσον οι κατευθυντήριες γραμμές έχουν προηγουμένως δημοσιευθεί [βλ. διάταγμα n° 2008-1281 της 8ης Δεκεμβρίου 2008 για τις προϋποθέσεις δημοσίευσης των οδηγιών και εγκυκλίων (relatif aux conditions de publication des instructions et circulaires)]. Το Conseil d’Etat διευκρινίζει περαιτέρω ότι «η αρμόδια αρχή μπορεί, ενώ δεν διαθέτει εν προκειμένω κανονιστική εξουσία, να ρυθμίσει τη διοικητική δράση της, προκειμένου να διασφαλίσει τη συνοχή της, καθορίζοντας μέσω κατευθυντηρίων γραμμών, χωρίς τη θέσπιση καμίας νέας προϋπόθεσης, κριτήρια που παρέχουν τη δυνατότητα εφαρμογής του επίμαχου κειμένου, υπό την επιφύλαξη είτε λόγων γενικού συμφέροντος που ωθούν στην παρέκκλιση είτε της ειδικής εκτίμησης κάθε κατάστασης». Πρόκειται για εντυπωσιακά –για δικαστική απόφαση– ολοκληρωμένη παρουσίαση της φύσης, της λειτουργίας και του νομικού καθεστώτος των κατευθυντηρίων γραμμών. Από την άλλη πλευρά, το Conseil d’Etat εντοπίζει την περίπτωση κατά την οποία η Διοίκηση μπορεί νομίμως να θεσπίσει ευνοϊκό μέτρο, για το οποίο όμως ο ενδιαφερόμενος δεν μπορεί να προβάλει κανένα δικαίωμα. Εν προκειμένω, η κατάσταση του διοικούμενου είναι εντελώς διαφορετική, εφόσον δεν διαθέτει κανένα υποκειμενικό δικαίωμα το οποίο να μπορεί να αντιτάξει στη διοίκηση ή να επικαλεστεί ενώπιον του δικαστή προς αναγνώριση. Κατά το Conseil d’Etat, «είναι θεμιτό, στην περίπτωση αυτή, να ορίζει η αρμόδια αρχή γενικούς προσανατολισμούς για τη λήψη αυτού του τύπου μέτρων», αλλά προσθέτει ότι «ο ενδιαφερόμενος δεν μπορεί να επικαλεστεί τους προσανατολισμούς αυτούς προς στήριξη ενδίκου βοηθήματος ενώπιον του διοικητικού δικαστή». Επομένως, θέτοντας το όριο μεταξύ κατευθυντηρίων γραμμών και γενικών προσανατολισμών, αφενός, και μεταξύ οριοθετημένης διακριτικής ευχέρειας («pouvoir discrétionnaire conditionné») και ευρείας διακριτικής ευχέρειας μερικώς ελεγχόμενης («pouvoir gracieux partiellement contrôlé»), το Conseil d’Etat έκρινε ότι «ένας αλλοδαπός δεν μπορεί επικαλεστεί δικαίωμα για τη λήψη άδειας διαμονής». Επομένως, «μπορεί, προς στήριξη αίτησης ακύρωσης κατά της νομαρχιακής απόφασης που αρνείται τη νομιμοποίησή του με τη χορήγηση άδειας διαμονής, να υποστηρίξει ότι η απόφαση του νομάρχη, λαμβανομένου υπόψη του συνόλου των στοιχείων της προσωπικής του κατάστασης, πάσχει από πρόδηλη πλάνη εκτίμησης», αλλά «δεν μπορεί λυσιτελώς να επικαλεστεί τους γενικούς προσανατολισμούς που ο υπουργός εσωτερικών απηύθυνε στους νομάρχες για να τους διαφωτίσει κατά την άσκηση της εξουσίας νομιμοποίησης που διαθέτουν».
19. Το ερώτημα που ίσως η απόφαση του Conseil d’Etat αφήνει αναπάντητο αφορά τους λόγους για τους οποίους ο διοικητικός δικαστής υιοθετεί τον ένα ή τον άλλο νομικό χαρακτηρισμό, δηλαδή αυτόν των κατευθυντηρίων γραμμών ή των γενικών προσανατολισμών. Οι έγκυροι σχολιαστές (η λεγόμενη “doctrine organique”) επισημαίνουν ότι «στις προτάσεις του, ο rapporteur public επέμεινε στην έλλειψη σκοπιμότητας του χαρακτηρισμού του υπό εξέταση κειμένου ως κατευθυντηρίων γραμμών» (chron. J. Lessi/L. Dutheillet de Lamothe, AJDA 2015, σ. 443 [448]). Ήταν προφανές ότι αν ο δικαστής υιοθετούσε τον χαρακτηρισμό της εγκυκλίου της 28ης Νοεμβρίου 2012, για τις προϋποθέσεις ελέγχου των αιτήσεων διαμονής των παρανόμως διαμενόντων αλλοδαπών, ως κατευθυντηρίων γραμμών στην υπό κρίση υπόθεση, θα ηύξανε σε μεγάλο βαθμό τις διαφορές με αντικείμενο την κατάσταση των αλλοδαπών, οι οποίες απασχολούν ήδη αισθητά τα διοικητικά δικαστήρια. Πάντως, στην απόφαση Jousselin [19 septembre 2014, n° 364385, AJDA 2014, σ. 2262, η οποία αφορούσε τις οδηγίες (instructions) της Agence pour l’enseignement français à l’étranger (Αρχή για τη γαλλική εκπαίδευση στην αλλοδαπή) με τις οποίες η Αρχή έθεσε γενικά κριτήρια επί τη βάσει των οποίων τα τοπικά γραφεία της χορηγούν υποτροφίες στους Γάλλους μαθητές που φοιτούν σε σχολεία της αλλοδαπής], μολονότι διευκρινίζει ότι «ο νόμος δεν προέβλεψε το δικαίωμα σε σχολικές υποτροφίες για τους Γάλλους μαθητές που φοιτούν στην αλλοδαπή και πληρούν ορισμένες προϋποθέσεις», το Conseil d’Etat δέχθηκε τον χαρακτηρισμό των instructions ως κατευθυντηρίων γραμμών. Είναι προφανές ότι καθοριστικό ρόλο για τον δικονομικό χαρακτηρισμό, στην απόφαση του Conseil d’Etat της 4ης Φεβρουαρίου 2015, της εγκυκλίου της 28ης Νοεμβρίου 2012 ως κειμένου γενικών προσανατολισμών έπαιξαν οι ιδιομορφίες του δικαίου των αλλοδαπών. Επισημάνθηκε, βεβαίως, ότι από τη μελέτη του Conseil d’Etat για το droit souple [σ. 144, 145] συνάγεται ότι οι εγκύκλιοι σχετικά με τη ρύθμιση της διαμονής των παρανόμως διαμενόντων αλλοδαπών επιτελούσαν τις ίδιες λειτουργίες με αυτές των «οδηγιών» (“directives”) υπό την έννοια της κλασικής νομολογίας Crédit foncier de France, πράγμα που δεν αποκλείει μελλοντικό χαρακτηρισμό τους εκ νέου ως κατευθυντηρίων γραμμών. Όπως επισημαίνουν όμως οι έγκυροι σχολιαστές (εκπρόσωποι της doctrine organique), η διατήρηση των λεγομένων “mesures purement gracieuses” [για την έννοια αυτή και τα προβλήματα που δημιουργεί η διατήρησή της στην έννομη τάξη, βλ. P. Gonod, « Les mesures gracieuses dans la jurisprudence du Conseil d’État », RDP 1993, σ. 1351· I. da Silva, Réduction du champ de la “mesure purement gracieuse”, AJDA 2009, σ. 2361· J.-M. Woehrling, Mesures gracieuses : le maintien regrettable d’un archaïsme. Α propos de l’arrêt du Conseil d’État du 15 juin 2007, Denance, Droit Administratif – Novembre 2007 – n° 11], στον τομέα ιδίως του δικαίου των αλλοδαπών, για τα οποία δεν μπορεί να ισχύσει η αρχή της ισότητας, μάλλον αποτρέπει την ως άνω θετική νομολογιακή εξέλιξη (ΑJDA 2015, σ. 443 [447], J. Lessi/L. Dutheillet de Lamothe, chron.). Εν πάση περιπτώσει, είναι προφανές ότι οι κατευθυντήριες οδηγίες, έστω και αν δεν προσβάλλονται ευθέως ενώπιον του διοικητικού δικαστή [CE 3 mai 2004, n° 254961, Comité anti–amiante Jussieu, Lebon σ. 193], παρουσιάζουν, έναντι των γενικών προσανατολισμών, το πλεονέκτημα ότι μπορούν να αντιταχθούν στους διοικουμένους, οι οποίοι με τη σειρά τους μπορούν να τις επικαλεστούν ενώπιον του δικαστή, λαμβανομένου υπόψη ότι «η αντιταξιμότητα και η δυνατότητα επίκλησης ενός κανόνα είναι οι δύο όψεις της ίδιας διοικητικής και δικονομικής πραγματικότητας» [J. Petit, Les circulaires impératives sont des actes faisant grief, note sous CE, sect., 18 déc. 2002, Mme Duvignères, RFDA 2003, σ. 510· W. Zagorski, Le contentieux des actes administratifs non décisoires – Contribution à une typologie du droit souple, όπ.π., σ. 235]. Η D. Costa καταλήγει ότι η τήρηση των αρχών της ισότητας και της ασφάλειας δικαίου επιτάσσει να είναι γνωστός εκ των προτέρων στους διοικουμένους ο χαρακτηρισμός των εφαρμοστέων κειμένων ως κατευθυντηρίων γραμμών ή γενικών προσανατολισμών.
Ειδική βιβλιογραφία: J.-B. Auby, Des directives aux lignes directrices, Dr. adm. 2014. Comm. 70· J. Boulouis, Sur une catégorie nouvelle d’actes juridiques: «les directives», inRecueil d’études en l’honneur de Charles Eisenmann, Cujas, 1975, p. 191· P. Delvolvé, La notion de directive, AJDA 1974, σ. 459· P. Cassia, Directives administratives ou lignes directrices? Une drôle d’affaire!, JCP Adm. 2014. Actu. 821· Conseil d’Etat, Le droit souple, Etude annuelle 2013, Doc. fr. n° 64· D. Costa, La normativité alternative au Conseil d’Etat, AJDA 2014, σ. 2209· L. Cytermann, Le droit souple, un nouveau regard sur la jurisprudence Crédit foncier de France, RFDA 2013, σ. 1119· G. Dumortier, Les critères d’attribution des bourses à l’étranger relèvent d’une directive administrative, concl. sur CE 19 sept. 2014, n° 364385, M. Jousselin, AJDA 2014, σ. 2262· A. Fort-Besnard, Invocabilité devant le juge d’une circulaire relative à l’admission exceptionnelle au séjour, concl. sur TA Paris, 18 déc. 2013, n° 1306958, M. Ortiz, AJDA 2014, σ. 454· S. Hourson, Quand le principe d’égalité limite l’exercice du pouvoir discrétionnaire : le précédent administratif, RFDA 2013, σ. 743· J. Lessi/L. Dutheillet de Lamothe, L’obligation, le choix, la grâce, chron. sur CE, sect., 4 février 2015, Ministre de l’intérieur, n° 383267, AJDA 2015, σ. 443· L. Lévy Ben Cheton, Lignes directrices et pouvoir gracieux. A propos de la régularisation des étrangers, concl. sur CAA Lyon, 2 oct. 2014, n° 14LY01524, M me Lika ; n° 14LY01523, M me Dema ; n° 14LY01620, M. Houaiji, RFDA 2014, σ. 1039· D. Mockle, Recherches sur les pratiques administratives pararéglementaires, préface J. Untermaier, Paris, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit public, t. 147, 1984· E. Nicolas/M. Robineau, Prendre le droit souple au sérieux ? – A propos de l’étude annuelle du Conseil d’Etat pour 2013, JCP 2013. Doctr. 1116· J. Petit, Les circulaires impératives sont des actes faisant grief, note sous CE, sect., 18 déc. 2002, Mme Duvignères, RFDA 2003, σ. 510· J. Richard/L. Cytermann, Le droit souple : quelle efficacité, quelle légitimité, quelle normativité ?, AJDA 2013, σ. 1884· S. Slama, L’invocabilité des lignes directrices dans les procédures de régularisation de sans-papiers, note sur CAA Paris, 4 juin 2014, n° 14PA00226, Préfet de police c/ M. Ortiz, AJDA 2014, σ. 1773· E. Untermaier-Kerléo, Le droit souple, un regard circonspect sur la jurisprudence Crédit foncier de France, RFDA 2014, σ. 1029· W. Zagorski, Le contentieux des actes administratifs non décisoires – Contribution à une typologie du droit souple, th. dr. pub., Université d’Orléans, 2014· P. Serrand, La densification normative du fait du juge administratif, in La densification normative. Découverte d’un processus (sous la direction de C. Thibierge), Mare et Martin, 2013, σ. 569-583· P. Serrand, La force normative de la directive administrative, in La force normative. Naissance d’un concept (sous la direction de C. Thibierge), LGDJ/Bruylant, 2009, σ. 447-457.
IV. B. Defoort, Définir la décision administrative dans le futur code des relations entre le public et les administrations?, AJDA 14/2015, σ. 811
20. Σε μια πρωτότυπη μελέτη, ο συγγραφέας εξετάζει διεξοδικά τη σκοπιμότητα ένταξης ορισμού της διοικητικής απόφασης [B. Defoort, La décision administrative, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit public, 2015] στον πολυαναμενόμενο κώδικα των σχέσεων μεταξύ της Διοίκησης και του κοινού που καταρτίζεται βάσει της νομοθετικής εξουσιοδότησης του νόμου της 12ης Νοεμβρίου 2013 [http://www.legifrance.gouv.fr/Droit-francais/Codification/Code-des-relations-entre-le-public-et-les-administrations/Plan-du-projet-de-code]. Στην άποψη μερίδας της θεωρίας ότι ο νομοθετικός ορισμός μιας κομβικής για τη δράση της Διοίκησης έννοιας παρέχει νομική σαφήνεια και ασφάλεια δικαίου για τους πολίτες, ο συγγραφέας αντιτάσσει μια δογματικώς συνεπή και τεκμηριωμένη επιχειρηματολογία για να καταδείξει, αφενός, την αβέβαιη χρησιμότητα [Ι] (ενδεχόμενη [Α΄] και εύθραυστη [Β΄]) και, αφετέρου, τη βέβαιη αδυναμία [ΙΙ] (δογματική [Α΄] και νομική [Β΄]) του μελετώμενου εγχειρήματος. Επισημαίνει τον σχηματικό και, κατ’ ανάγκη, απλουστευτικό χαρακτήρα κάθε ορισμού, που δεν μπορεί να καλύψει όλες τις περιπτώσεις τις οποίες θα πρέπει να ρυθμίσει ο συγκεκριμένος κώδικας [G. Cornu, Les définitions dans la loi, in L’art du droit en quête de sagesse, PUF, 1998· S. Balian, La définition dans la loi : essai de linguistique juridique, 1986, rééd. La Maison du dictionnaire, 2014], τη λειτουργικότητα ορισμένων περίπλοκων εννοιών που συναρτάται ακριβώς προς την ασάφεια και αοριστία του περιεχομένου τους [Th. Fortsakis, Conceptualisme et empirisme en droit administratif français, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit public], την αβεβαιότητα ως προς την αποδοχή του νομοθετικού ορισμού από την νομολογία και τη θεωρία [κατά το Conseil d’Etat, η υιοθέτηση ορισμών στον νόμο είναι «αντίθετη προς το πνεύμα του γαλλικού δικαίου» (De la sécurité juridique, Rapport public pour l’année 1991] και, τέλος, την ασυμβατότητα της υιοθέτησης ενός νέου νομοθετικού ορισμού σε μια απλή κωδικοποίηση του υφισταμένου δικαίου (codification à droit constant). Μάλιστα, ο συγγραφέας κάνει λόγο και για ενδεχόμενη υπέρβαση της νομοθετικής εξουσιοδότησης, η οποία αποσκοπεί στη ρύθμιση των σχέσεων των πολιτών με τη Διοίκηση σε τομείς που δεν συνδέονται αναγκαίως με την έκδοση διοικητικών αποφάσεων (χαρακτηριστική περίπτωση συναφώς είναι η πρόσβαση στα έγγραφα). Η ανωτέρω συλλογιστική εμπλουτίζεται με ενδιαφέρουσες σκέψεις για την κωδικοποίηση, η οποία απασχόλησε έντονα τη γαλλική θεωρία τα τελευταία έτη, και για τον νομολογιακό χαρακτήρα του διοικητικού δικαίου.