Conseil d’Etat:Νομολογιακές εξελίξεις ως προς τη σύνθετη διοικητική ενέργεια. Ένσταση παρανομίας ατομικής διοικητικής πράξης εκτός σύνθετης διοικητικής ενέργειας (B. Boyer/J. Grandillon/M. Boidé, Contentieux du CSA et operation complexe, AJDA 42/2013, σ. 2421)
Κλασσική περίπτωση νομολογιακής κατασκευής (γαλλικής έμπνευσης) για λόγους δικονομικής σκοπιμότητας, καθόσον συνεπάγεται παρέκκλιση από την αρχή του τεκμηρίου νομιμότητας και της αδυναμίας άσκησης παρεμπίπτοντος ελέγχου ατομικών διοικητικών πράξεων, η σύνθετη διοικητική ενέργεια αποτελεί κατ’εξοχήν λειτουργική έννοια λόγω των δυσχερειών εντοπισμού της, με συνέπεια την περιορισμένη εφαρμογή της. Χαρακτηριστικό της σχέσης μεταξύ δύο πράξεων που αποτελούν σύνθετη διοικητική ενέργεια είναι το ότι η πρώτη εκδόθηκε ειδικά για να καταστήσει δυνατή την έκδοση της δεύτερης. Επιχειρώντας να συστηματοποιήσει το οικείο μόρφωμα, ο πρόεδρος B. Genevois, στις προτάσεις του στην απόφαση CE 17 décembre 1982, Société Angélica-Optique Centraix, n° 35554, ανέφερε τις κατευθυντήριες γραμμές για τον εντοπισμό της σύνθετης διοικητικής ενέργειας, η οποία αποτελείται από περισσότερες πράξεις εκδιδόμενες δυνάμει της ίδιας νομοθεσίας, πρέπει δε να διατηρήσει τον εξαιρετικό της χαρακτήρα, στο μέτρο που θέτει εκποδών μια γενική αρχή του διοικητικού δικαίου, κατά την οποία δεν μπορεί να αμφισβητηθεί (παρεμπιπτόντως) η νομιμότητα πράξης που κατέστη οριστική, δηλαδή δικαστικώς απρόσβλητη λόγω εκπνοής των προθεσμιών των κατ’αυτής ενδίκων βοηθημάτων (R. Odent, Contentieux administratif, t. 1, Dalloz, 2007, σ. 878). Στην τελευταία αυτή παράμετρο εντοπίζεται και το βασικό ενδιαφέρον που παρουσιάζει ο εν λόγω δικονομικός χαρακτηρισμός. Πράγματι, ενώ είναι δυνατόν η πλημμέλεια κανονιστικής πράξης να ελεγχθεί παρεμπιπτόντως χωρίς χρονικό όριο, επ’ευκαιρία ευθείας προσβολής πράξης που στηρίζεται σ’αυτήν, η εν λόγω ένσταση παρανομίας δεν μπορεί, κατ’αρχήν, να προβληθεί όταν πρόκειται για ατομική διοικητική πράξη που κατέστη οριστική, υπό την έννοια της αδυναμίας ευθείας δικαστικής προσβολής της [Στην ελληνική έννομη τάξη γίνεται λόγος για πράξη που έχει αποκτήσει τεκμήριο νομιμότητας, ανεξαρτήτως ενδεχομένων πλημμελειών της, λόγω μη προσβολής της με αίτηση ακύρωσης: ΣτΕ 320, 1821/2011, 1664/2010, 2375/2010, 1388/2009, 462/2007, 2291/2006, 2806/2005, 4311/1997]. Ο χαρακτηρισμός σειράς πράξεων ως σύνθετης διοικητικής ενέργειας επιτρέπει την άμβλυνση των κανόνων του παραδεκτού και παρέχει τη δυνατότητα επίκλησης της παρανομίας ατομικής πράξης ανά πάσα στιγμή (μάλιστα δε ακόμη και μιας προπαρασκευαστικής πράξης η οποία δεν θα μπορούσε να προσβληθεί ευθέως) παρά το γεγονός ότι έχουν εκπνεύσει οι προθεσμίες των ενδίκων βοηθημάτων κατ’αυτής. Στο πνεύμα αυτό, ο R. Odent εξηγεί ότι οι ενδιαφερόμενοι μπορούν να προσβάλουν εκάστη των προκαταρκτικών πράξεων εντός της προθεσμίας που ισχύει για καθεμία. Έχουν όμως και τη δυνατότητα να αναμείνουν την έκδοση της τελικής πράξης κατά της οποίας παραδεκτώς μπορούν να επικαλεστούν την παρανομία οποιασδήποτε από τις αποφάσεις που κατέληξαν σ’αυτήν, ακόμη και αν έχει εκπνεύσει η προθεσμία για την ευθεία προσβολή τους. Στο πλαίσιο της συστηματοποίησης του θεσμού της ένστασης παρανομίας (exception d’illégalité), της δυνατότητας δηλαδή αμφισβήτησης της νομιμότητας ατομικής διοικητικής πράξης ως προς την οποία έχει εκπνεύσει η προθεσμία ευθείας δικαστικής προβολής, η σύνθετη διοικητική ενέργεια κατατάσσεται στις δύο εξαιρέσεις που έχει διαμορφώσει η νομολογία από το απαράδεκτο της εν λόγω ένστασης σε σχέση με ατομικές πράξεις (όταν δηλαδή αυτή αντλείται από την παρανομία ατομικών πράξεων). Ειδικότερα, η παρανομία ατομικής πράξης μπορεί να προβληθεί και να ελεγχθεί παρεμπιπτόντως, χωρίς χρονικό περιορισμό α) προς στήριξη αγωγής αποζημίωσης για τη ζημία που προκάλεσε η πράξη αυτή και β) όταν η πράξη αποτελεί μέρος σύνθετης διοικητικής ενέργειας, στο πλαίσιο ευθείας προσβολής μεταγενέστερης πράξης (R. Chapus, Droit du contentieux administratif, 13e éd., Montchrestien, 2008). Τέλος, η ένσταση παρανομίας ατομικής πράξης, η οποία δεν συγκροτεί σύνθετη διοικητική ενέργεια με την ευθέως προσβαλλόμενη αλλά προηγείται αυτής και αποτελεί τη βάση της, προβάλλεται παραδεκτώς εντός της προθεσμίας άσκησης ενδίκου μέσου κατ’αυτής, δηλαδή μόνον εφόσον η πράξη αυτή δεν έχει καταστεί οριστική (π.χ η ένσταση που αντλείται από την παράνομη συγκρότηση συλλογικού οργάνου, δηλαδή τον παράνομο διορισμό των μελών του, μπορεί να προβληθεί παραδεκτώς εφόσον η πράξη διορισμού δεν έχει καταστεί οριστική. Αναλυτικά και με πλούσια νομολογιακά παραδείγματα οι J.-C. Bonichot/P. Cassia/B. Poujade, Les grands arrêts du contentieux administratif, Dalloz, 2011, σ. 760).
Οι συνέπειες της σύνθετης διοικητικής ενέργειας δικαιολογούν την περιορισμένη και αυστηρά οριοθετημένη χρήση του χαρακτηρισμού αυτού, για λόγους ασφάλειας δικαίου δια της προστασίας ήδη συνεστημένων νομικών καταστάσεων. Παρά τη γενική της εφαρμογή, η θεωρία αυτή συνδέθηκε με ορισμένους τομείς διοικητικής δράσης, όπως οι διαγωνισμοί και η διαδικασία απαλλοτρίωσης. Οι διαφορές από την εκμετάλλευση ραδιοτηλεοπτικών συχνοτήτων αποδείχθηκαν επίσης ένα πεδίο γόνιμο για την ανάπτυξή της.
Με την ευκαιρία προσβολής των αποφάσεων περί απόρριψης της υποψηφιότητας για την εκμετάλλευση ραδιοφωνικής συχνότητας την οποία υπέβαλαν εταιρίες που παρέχουν ραδιοφωνικές υπηρεσίες, η έννοια της σύνθετης διοικητικής ενέργειας συζητήθηκε και πάλι ενώπιον του Conseil d’Etat (CE 5 juin 2012, Société Vortex, n° 343530, και Association régionale d’animation (radio Totem), n° 351892˙ CE 16 juillet 2012, Société Vortex n°s 343303 et 336003˙ CE 1er octobre 2012, Société Quinto Avenio, n° 340842). Ενώ το Conseil d’Etat δέχθηκε να χαρακτηρίσει, ρητά ή σιωπηρά, ως σύνθετη διοικητική ενέργεια μια σειρά συγκεκριμένων αποφάσεων της αρμόδιας για τη χορήγηση των αδειών εκμετάλλευσης ρυθμιστικής αρχής (Conseil Supérieur de l’Audiovisuel), αρνήθηκε τον χαρακτηρισμό αυτόν όσον αφορά τις αποφάσεις περί χορήγησης άδειας εκμετάλλευσης ερτζιανών και τις αποφάσεις περί απόρριψης υποψηφιότητας που εκδόθηκαν στο πλαίσιο της ίδιας διαδικασίας.
Σε δύο περιπτώσεις μπορεί να συναχθεί από τη νομολογία σαφής υιοθέτηση της έννοιας της σύνθετης διοικητικής ενέργειας από το Conseil d’Etat. Η πρώτη εντοπίζεται στη σχέση μεταξύ της όχλησης που απευθύνει η ρυθμιστική αρχή προς δραστηριοποιούμενη στον συγκεκριμένο τομέα εταιρία η οποία διέπραξε παράβαση και της κύρωσης που την ακολουθεί σε περιπτωση επανάληψης της διαπιστωθείσας παράβασης (α). Η δεύτερη περίπτωση αφορά τη ρητή αναγνώριση από τον δικαστή σύνθετης διοικητικής ενέργειας στα στάδια που περιλαμβάνει η διαδικασία της χορήγησης των αδειών, μια διαδικασία πρόσκλησης υποβολής προσφορών για την εκμετάλλευση ραδιοηλεκτρικής συχνότητας (β). Πρόβλημα χαρακτηρισμού δημιουργεί η σχέση μεταξύ άδειας εκμετάλλευσης και απόρριψης υποψηφιότητας (γ).
α) Όχληση και κύρωση
Η όχληση αποτελεί προϋπόθεση sine qua non για τη θέση σε εφαρμογή της κυρωτικής εξουσίας της ανεξάρτητης αρχής και συνιστά διοικητική πράξη δεκτική ευθείας δικαστικής προσβολής. Έχει θεμελιώδη σημασία τόσο από πρακτική όσο και από νομική άποψη, αφού προκειται για εργαλείο προσαρμοσμένο στη ρυθμιστική αποστολή της ανεξάρτητης αρχής και συνιστά εγγύηση του σεβασμού των δικαιωμάτων του αποδέκτη σε περίπτωση μεταγενέστερης δίωξής του. Αποτελεί προϋπόθεση της νομιμότητας της κύρωσης, δηλαδή αναγκαίο προηγούμενο της έκδοσής της. Παρά την ως άνω στενή σχέση, πάντως, θα μπορούσε να γίνει δεκτό ότι δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις στοιχειοθέτησης σύνθετης διοικητικής ενέργειας. Πράγματι, το Conseil d’Etat μπορεί να θεωρήσει ότι ορισμένες οχλήσεις δεν συνιστούν σύνθετη διοικητική ενέργεια με την κύρωση που ακολουθεί (CE 16 novembre 1998, Ministre de l’environnement c/SA Compagnie des bases lubrifiantes, n° 182816, concl. Seban˙ CE 19 déc. 1998, Sautel n° 288432). Τούτο διότι οι αποφάσεις αυτές παρουσιάζουν αυτονομία, στο μέτρο που αρκούν αφεαυτών και ενδέχεται να μην ακολουθήσει κύρωση λόγω συμμόρφωσης του αποδέκτη. Η όχληση είναι μεν αναγκαία προϋπόθεση της νομιμότητας των κυρωτικών μέτρων της ρυθμιστικής αρχής, πλην όμως δεν εκδίδεται ειδικά και αποκλειστικά για να καταστήσει δυνατή την έκδοση των μέτρων αυτών, αφού η διαδικασία ενδέχεται να σταματήσει στην όχληση. Λείπει, δηλαδή, η δεύτερη προϋπόθεση για την στοιχειοθέτηση σύνθετης διοικητικής ενέργειας, ήτοι η σχέση αποκλειστικότητας μεταξύ των πράξεων. Μάλιστα η ανεξαρτησία της όχλησης ενισχύεται από το γεγονός ότι δεν έχει περιορισμένη χρονική ισχύ. Η ίδια όχληση μπορεί να στηρίξει πλείονες κυρώσεις για τον κολασμό διαδοχικών παραβάσεων των ιδίων υποχρεώσεων (CE 22 octobre 2010, Société Vortex, n° 324614, AJDA 2011, σ. 740, note C. Benelbaz).
Ωστόσον, αν και καμία απόφαση του Conseil d’Etat δεν έχει μέχρι σήμερα διαλύσει τις αμφιβολίες ως προς τον χαρακτηρισμό της όχλησης και της κύρωσης ως σύνθετης διοικητικής ενέργειας, θα πρέπει να θεωρηθεί ότι έχει αναγνωριστεί σιωπηρά. Ο δικαστής δέχεται να απαντήσει σε λόγους που αντλούνται από τις πλημμέλειες της όχλησης, η οποία είναι ατομική πράξη που θα μπορούσε να προσβληθει ευθέως και εφόσον αυτό δεν συνέβη κατέστη οριστική (CE 10 juillet 1995, Société Télévision Française, n° 141716, ΑJDA 1995, σ. 637, concl. Toutée˙ RFDA 1997, σ. 1, études F. Moderne). Η έμμεση αυτή αναγνώριση, δείγμα ρεαλιστικής προσέγγισης, δικαιολογείται νομικώς, εφόσον η αντίθετη εκδοχή θα περιόριζε την πρακτική αποτελεσματικότητα του παρεμπίπτοντος ελέγχου της διαδικασίας που προηγήθηκε της επιβολής της κύρωσης. Πράγματι, στο μέτρο που ενδέχεται να μεσολαβήσει μεγάλο χρονικό διάστημα μεταξύ δύο παραβάσεων, από τις οποίες η μεν πρώτη θεμελίωσε την όχληση, η δε δεύτερη προκάλεσε την κίνηση της διαδικασίας κύρωσης, η απόφαση της ρυθμιστικής αρχής να οχλήσει τον επιχειρηματία προκειμένου αυτός να τηρήσει τις υποχρεώσεις του θα έχει καταστεί οριστική όταν του επιβληθεί η κύρωση λόγω της δεύτερης παράβασης. Εφόσον η όχληση είναι το αναγκαίο προηγούμενο της κύρωσης και προϋπόθεση της νομιμότητάς της, είναι αναγκαίο η ενδεχόμενη πλημμέλειά της να μπορεί να προβληθεί οποτεδήποτε. Κατά συνέπεια, ο χαρακτηρισμός της ανωτέρω σειράς πράξεων ως σύνθετης διοικητικής ενέργειας είναι αναγκαίος για να αντιμετωπισθεί η εκπνοή των προθεσμιών ενδίκων βοηθημάτων κατά της απόφασης περί όχλησης, η οποία έχει ως συνέπεια ότι καθίσταται οριστική και τυχόν ένσταση παρανομίας της στο πλαίσιο δίκης κατά της κύρωσης θα προβαλλόταν απαραδέκτως.
β) Διαδικασία χορήγησης άδειας εκμετάλλευσης ή απόρριψης υποψηφιότητας
Αντίθετα, το Conseil d’Etat έχει χαρακτηρίσει ρητώς ως σύνθετη διοικητική ενέργεια την πρόσκληση υποβολής προσφορών, τον κατάλογο των διαθεσίμων συχνοτήτων, τον κατάλογο των παραδεκτώς συμμετεχόντων υποψηφίων και τις τελικές αποφάσεις περί χορήγησης άδειας εκμετάλλευσης και περί απόρριψης υποψηφιοτήτων (CE 13 février 1991, Association Radio Aloes Infos c/CSA, n° 101664˙ CE 13 février 1991, Association Services Informations sports, n° 100556, AJDA 1991, σ. 400˙ CE 20 mars 1991, Association Salève, n° 101956, AJDA 1991, σ. 396, σ. 353, chron. R. Schwartz/C. Maugüé˙ CE 18 novembre 2011, Société Quinto Avenio, n° 321410, AJDA 2011, σ. 2261).
Θεωρούμενες μεμονωμένως, οι διαδοχικές αυτές αποφάσεις μπορούν να προσβληθούν ευθέως, εκτός αν πρόκειται για μη εκτελεστές πράξεις. Κατά πάγια νομολογία του Conseil d’Etat, η πρόσκληση υποβολής προσφορών και ο κατάλογος των συχνοτήτων τον οποίο περιλαμβάνει είναι προπαρασκευαστικές πράξεις που δεν μπορούν να αποτελέσουν το αντικείμενο ευθείας προσβολής. Πάντως, εφόσον συνιστούν αναγκαία στοιχεία για τη μεταγενέστερη έκδοση των αποφάσεων περί χορήγησης αδειών εκμετάλλευσης, η ενδεχόμενη παρανομία τους μπορεί να προβληθεί στο πλαίσιο ενδίκου βοηθήματος κατά της τελικής πράξης. Η περίπτωση αυτή αντιστοιχεί στον κλασικό ορισμό της σύνθετης διοικητικής ενέργειας, εφόσον η πρόσκληση υποβολής προσφορών έχει ως μοναδικό σκοπό να καταστήσει δυνατή την έκδοση των αποφάσεων που επιτρέπουν την εκμετάλλευση των συχνοτήτων και των αποφάσεων περί απόρριψης ορισμένων υποψηφιοτήτων (η σύνθετη διοικητική ενέργεια μπορεί να περιλαμβάνει εκτελεστές και μη εκτελεστές πράξεις, οπωσδήποτε, πάντως, δύο εκτελεστές). Το ίδιο ισχύει και για τις άλλες πράξεις της διαδικασίας είτε μπορούν να προσβληθουν ευθέως (κατάλογος των υποψηφίων που οι προσφορές τους κρίθηκαν παραδεκτές και μπορούν να συμμετάσχουν στο σύνολο της διαδικασίας) ή όχι (κατάλογος των συχνοτήτων που προσαρτάται στην πρόσκληση υποβολής προσφορών). Πρόκειται για πράξεις που εκδίδονται, στο πλαίσιο της ίδιας νομοθεσίας, ειδικά και αποκλειστικά ενόψει της έκδοσης των τελικών αποφάσεων χορήγησης άδειας ή απόρριψης υποψηφιοτήτων. Επισημαίνεται ότι η κάθετη σχέση και ο χρόνος έκδοσης των διαδοχικών πράξεων επιτρέπει τον χαρακτηρισμό ως σύνθετη διοικητική ενέργεια.
γ) Η απόφαση περί χορήγησης άδειας και η απόφαση περί απόρριψης υποψηφιότητας
Δυσχερέστερος φαίνεται ο χαρακτηρισμός της σχέσης μεταξύ της απόφασης περί χορήγησης άδειας εκμετάλλευσης και της απόφασης περί απόρριψης υποψηφιότητας. Μολονότι εντάσσονται στην ίδια διαδικασία, διακρίνονται μεταξύ τους. Το πρόβλημα ανέκυψε, ενόψει της δικονομικής αντιμετώπισης της ένστασης παρανομίας της άδειας χορήγησης εκμετάλλευσης την οποία πρότειναν εταιρίες των οποίων η υποψηφιότητα απορρίφθηκε κατά την ίδια συνεδρίαση της ρυθμιστικής αρχής, στο πλαίσιο αιτήσεων ακύρωσης που άσκησαν κατά των αποφάσεων περί απόρριψης. Ειδικότερα, οι αιτούσες εταιρίες στήριξαν το ένδικο βοήθημα κατά των απορριπτικών των υποψηφιοτήτων τους αποφάσεων στις πλημμέλειες των αποφάσεων περί παροχής άδειας εκμετάλλευσης συχνοτήτων σε ανταγωνιστές. Ακολουθώντας τη συλλογιστική της rapporteur public S.-J. Lieber, στις προτάσεις που ανέπτυξε για τις αποφάσεις Vortex και Radio Totem, το Conseil d’Etat έκρινε τα εξής: «όταν η άρνηση χορήγησης άδειας στηρίζεται σε σύγκριση μεταξύ του προγράμματος που απορρίφθηκε και του προγράμματος που εγκρίθηκε και όχι σε λόγο άσχετο με οποιαδήποτε σύγκριση, όπως το απαράδεκτο της υποψηφιότητας, ο απορριφθείς υποψήφιος μπορεί, προς στήριξη του ενδίκου βοηθήματος κατά της απόρριψης, να επικαλεστεί την παρανομία της άδειας που χορηγήθηκε στο πλαίσιο της ίδιας πρόσκλησης υποβολής προσφορών και στην ίδια γεωγραφική ζώνη». Διευκρίνισε, στη συνέχεια, ότι «η ένσταση παρανομίας είναι παραδεκτή μόνον εάν κατά την ημερομηνία προβολής της η οικεία άδεια δεν έχει καταστεί οριστική». Με τον τρόπο αυτό, το Conseil d’Etat δέχεται μεν ότι υπάρχει σχέση μεταξύ της απόφασης περί χορήγησης άδειας και της απόφασης περί απόρριψης υποψηφιότητας, η οποία επιτρέπει την επίκληση της πλημμέλειας της πρώτης πράξης στο πλαίσιο ενδίκου βοηθήματος κατά της δεύτερης, όχι όμως και αρκούντως στενή [υπό την έννοια ότι η πρώτη πράξης εκδίδεται αποκλειστικά για να διασφαλίσει την έκδοση της άλλης] ώστε να αναγνωρίσει την ύπαρξη σύνθετης διοικητικής ενέργειας και να αντλήσει τις σχετικές δικονομικές συνέπειες.
Με την απόφαση Société Vortex, το Conseil d’Etat εφαρμόζει τα κλασικά κριτήρια της ένστασης παρανομίας, προσφέροντας στον αποκλεισθέντα ένα νέο μέσον για να προσβάλει τις αποφάσεις περί απόρριψης της υποψηφιότητάς του. Οι προϋποθέσεις που πρέπει να πληρούνται για να ευδοκιμήσει η ένσταση παρανομίας είναι οι ακόλουθες:
- Πρέπει η ένσταση παρανομίας να αφορά ατομική πράξη (CE 18 mai 1990, Association arménienne d’aide sociale, n° 91858, AJDA 1990, σ. 722, concl. Stirn˙ CE 10 oct. 1997, Société Strasbourg FM, n° 134766, AJDA 1997, σ. 952 chron. T.-X. Girardot/F.Raynaud, RFDA 1998, σ. 29, concl. Pecresse).
- Η ένσταση μπορεί να προβληθεί μόνο εφόσον η πράξη δεν έχει καταστεί οριστική, δηλαδή δεν έχει εκπνεύσει η προθεσμία άσκησης αίτησης ακύρωσης (CE 20 juin 1998, Dessai, n° 168019, AJDA 1997, σ. 894, concl. R. Abraham).
- Για να προβληθεί λυσιτελώς η ένσταση παρανομίας, πρέπει η απόφαση περί απόρριψης να στηρίζεται σε σύγκριση μεταξύ του προγράμματος ή του σχεδίου που απορρίφθηκε και των προγραμμάτων ή σχεδίων που αδειοδοτήθηκαν. Πρόκειται για την παραδοσιακή αρχή κατά την οποία η προσβαλλόμενη πράξη πρέπει να προέρχεται (procéder) από την παράνομη πράξη της οποίας η πλημμέλεια προβάλλεται. Η προϋπόθεση αυτή είναι το δικονομικό αντίκρισμα του τρόπου άσκησης της αρμοδιότητας της ρυθμιστικής αρχής. Η παρανομία της μιας πράξης μπορεί να έχει δικονομικές συνέπειες για την άλλη, εάν η ρυθμιστική αρχή προέβη σε σύγκριση μεταξύ των υποβληθεισών υποψηφιοτήτων. Ελλείψει σύγκρισης, δεν μπορεί να προβληθεί λυσιτελώς η ένσταση παρανομίας. Επομένως, εάν η απόρριψη του υποψηφίου στηρίζεται στην χρηματοπιστωτική του αδυναμία, ο λόγος που αντλείται από την ένσταση παρανομίας της απόφασης περί αδειοδότησης ανταγωνιστή θα απορριφθεί ως αλυσιτελής, εφόσον η απόρριψη της υποψηφιότητας δεν είναι απόρροια σύγκρισης με την υποψηφιότητα που εγκρίθηκε.
Η ρεαλιστική αυτή προσέγγιση του Conseil d’Etat δεν ήταν αυτονόητη. Πράγματι, η λυσιτέλεια της ένστασης παρανομίας προϋποθέτει ότι η προσβαλλόμενη απόφαση απορρέει από την απόφαση της οποίας προβάλλεται η παρανομία. Ο κανόνας αυτός υποδηλώνει κάθετη σχέση μεταξύ της προσβαλλόμενης πράξης και της πράξης στην οποία αυτή στηρίζεται, μάλιστα δε και χρονική προτεραιότητα της δεύτερης πράξης (CE 17 décembre 1997, Préfet de l’Isère c/Arfaoui, n° 171201). Η σχέση, όμως, μεταξύ αποφάσεων περί απόρριψης και περί χορήγησης άδειας είναι οριζόντια, εφόσον εκδίδονται ταυτόχρονα από τη ρυθμιστική αρχή κατόπιν από κοινού εξέτασης του συνόλου των υποψηφιοτήτων (CE 16 nov. 1998, Société Vortex, n° 183958).
Για να υπερβεί το εμπόδιο της ταυτόχρονης έκδοσης των διαφορετικών αυτών αποφάσεων, το Conseil d’Etat, ακολουθώντας τη rapporteur public, διευκρινίζει ότι «η απόφαση περί χορήγησης άδειας εκμετάλλευσης έχει αυτομάτως ως συνέπεια την απόρριψη των άλλων υποψηφιοτήτων στην ίδια συχνότητα, δηλαδή η απόρριψη απορρέει από την άδεια». Με τον τρόπο αυτό επανεισάγει ένα είδος κάθετης σχέσης μεταξύ των δύο αποφάσεων. Η κάθετη σχέση είναι μονόδρομη και ειδικότερα ανοδική. Με άλλα λόγια, οι αποφάσεις απόρριψης απορρέουν από τις αποφάσεις αδειοδότησης, ενώ το αντίστροφο δεν είναι, κατ’αρχήν, δυνατόν.
Πάντως, ο ακτιβισμός του Conseil d’Etat στις αποφάσεις του 2012 όσον αφορά τη σχέση μεταξύ άδειας και απόρριψης είναι δικαιολογημένος, λαμβανομένης υπόψη της σημασίας των σχετικών αποφάσεων. Έτσι, το Conseil d’Etat δέχεται ότι ο παράνομος χαρακτήρας ατομικής απόφασης περί άδειας εκμετάλλευσης συχνότητας μπορεί να προβληθεί προς στήριξη αίτησης ακύρωσης κατά της απόφασης περί απόρριψης υποψηφιότητας. Εντούτοις, περιορίζει χρονικά τη δυνατότητα αυτή, αρνούμενο να υπαγάγει την άδεια και την απόρριψη στο εξαιρετικό (δικονομικό) καθεστώς της σύνθετης διοικητικής ενέργειας.
Η λύση αυτή συνάδει με τον «ιδεότυπο» της σύνθετης διοικητικής ενέργειας όπως τον διέπλασε η νομολογία, η οποία απαιτεί μια σειρά πράξεων που εκδίδονται ειδικά και αποκλειστικά με σκοπό να καταστήσουν δυνατή την έκδοση της τελικής απόφασης. Εν προκειμένω, τα διάφορα διαδοχικά στάδια που καταλήγουν στην ανάθεση της εκμετάλλευσης ή στην απόρριψη συγκροτούν σύνθετη διοικητική ενέργεια, με σκοπό την έκδοση της τελικής απόφασης. Αντίθετα, μολονότι η ανάθεση και η απόρριψη είναι η κατάληξη μιας και της αυτής σύνθετης διοικητικής ενέργειας, δεν αποτελούν η μια σε σχέση με την άλλη τέτοιο μόρφωμα. Πράγματι, οι αποφάσεις περί αδειοδότησης δεν εκδόθηκαν με μοναδικό σκοπό να καταστήσουν δυνατή την έκδοση απορριπτικών αποφάσεων, καθόσον οι τελευταίες είναι συνέπεια και της σπανιότητας των συχνοτήτων. Άλλωστε, σε ορισμένες περιπτώσεις, η διαδικασία μπορεί να καταλήξει στην έκδοση αδειοδοτήσεων και μόνο χωρίς απορριπτικές αποφάσεις. Πράγματι, σε μια ζώνη όπου είναι διαθέσιμη μία μόνο συχνότητα και για την οποία υποβάλλει αίτηση ένας μόνον υποψήφιος, είτε αυτός λαμβάνει την άδεια είτε η υποψηφιότητά του απορρίπτεται για λόγο που αφορά μόνο τον ίδιο (ελλιπής φάκελος, έλλειψη επαρκών οικονομικών εγγυήσεων).
Επομένως, μολονότι είναι αληθές ότι στο πλαίσιο συγκριτικής ανάλυσης των υποψηφιοτήτων, η απόφαση περί απόρριψης μπορεί να προέλθει από την απόφαση περί χορήγησης άδειας σε άλλο υποψήφιο, αυτή η τελευταία δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι αποσκοπεί στην έκδοση της απορριπτικής απόφασης. Δεν εκδίδεται ειδικά για να εκδοθει η απόφαση περί απόρριψης, όπως και η απόφαση περί απόρριψης δεν προϋποθέτει οπωσδήποτε την απόφαση περί αδειοδότησης άλλου υποψηφίου.
Συνοψίζοντας τα ανωτέρω, η σχέση μεταξύ απόφασης αδειοδότησης και απόφασης περί απόρριψης είναι, όπως εύστοχα επισήμανε η rapporteur public στις προτάσεις της, επαρκής για να στηρίξει ένσταση παρανομίας κατά της πρώτης στο πλαίσιο ευθείας προσβολής της δεύτερης, όχι όμως και για να θεμελιώσει σύνθετη διοικητική ενέργεια. Για να συγκροτήσουν οι δύο ανωτέρω πράξεις σύνθετη διοικητική ενέργεια, θα πρέπει, αφενός, η απόρριψη να είναι η αυτόματη συνέπεια της έκδοσης απόφασης περί αδειοδότησης και, αφετέρου, οι λόγοι της απόρριψης να συνδέονται με τους λόγους για τους οποίους έγινε δεκτός ο έτερος υποψήφιος. Αυτό μπορεί ενδεχομένως να συμβαίνει όταν στην αιτιολογία της απορριπτικής απόφασης περιλαμβάνεται σύγκριση μεταξύ του αδειοδοτηθέντος και του απορριφθέντος υποψηφίου. Και πάλι, όμως, η σύγκριση αυτή θα πρέπει να συνιστά τον μοναδικό λόγο απόρριψης. Επιπλέον, μια απόφαση περί αδειοδότησης συνοδεύεται από πολλές απορριπτικές αποφάσεις, οπότε θα πρέπει να εξετάζεται ποιές συνιστούν σύνθετη διοικητική ενέργεια και ποιές όχι. Οι παράμετροι αυτές φαίνεται να αποκλείουν την αναγνώριση σύνθετης διοικητικής ενέργειας. Η λύση αυτή, που θα εξαρτούσε τη λυσιτέλεια του λόγου ακύρωσης (ο οποίος αντλείται από την παρανομία της απόφασης περί χορήγησης άδειας) από το περιεχόμενο της αιτιολογίας της προσβαλλόμενης απορριπτικής απόφασης, δεν μπορεί να γίνει δεκτή.
Η ανωτέρω προσέγγιση, που στηρίζεται σε δικονομική συλλογιστική και όχι στη διαδικασία έκδοσης των αποφάσεων της ρυθμιστικής αρχής, καταλήγει σε ρεαλιστική λύση και εξασφαλίζει στους αιτούντες αποτελεσματική έννομη προστασία, διατηρώντας ταυτόχρονα τον συσταλτικό ορισμό της έννοιας της σύνθετης διοικητικής ενέργειας [αφου δεν πληρούνταν οι κλασικές προϋποθέσεις θεμελίωσής της] καθώς και τον εξαιρετικό χαρακτήρα της εφαρμογής του εν λόγω πλάσματος δικαίου, ώστε η εξαίρεση να μη γίνει κανόνας. Από πρακτική άποψη, το γεγονός ότι οι δύο πράξεις δεν συγκροτούν σύνθετη διοικητική ενέργεια περιορίζει χρονικά τη δυνατότητα επίκλησης της παρανομίας της πρώτης στο πλαίσιο ενδίκου βοηθήματος κατά της δεύτερης, εφόσον η ένσταση παρανομίας θα πρέπει να προβληθεί πριν η απόφαση περί χορήγησης της άδειας γίνει οριστική. Κατά ρητή νομοθετική πρόβλεψη, οι απορριπτικές αποφάσεις κοινοποιούνται εντός προθεσμίας ενός μηνός από τη δημοσίευση στην Επίσημη Εφημερίδα των αποφάσεων περί χορήγησης άδειας που εκδόθηκαν βάσει της ίδιας πρόσκλησης προς υποβολή προσφορών.
Επιβάλλεται η παρατήρηση ότι, στο πλαίσιο της ανωτέρω νομολογίας, οι rapporteurs publics αναφέρονται συχνά στη νομολογία σχετικά με τις δημόσιες συμβάσεις, λόγω ορισμένων ομοιοτήτων της διαδικασίας σύναψης με τη διαδικασία του νόμου της 30ής Σεπτεμβρίου 1986 για την εκμετάλλευση των ραδιοτηλεοπτικών συχνοτήτων. Εν προκειμένω, πάντως, η σύγκριση αυτή δεν διευκολύνει την ερμηνεία του Conseil d’Etat ως προς την τύχη της ένστασης παρανομίας υπό την ανωτέρω έννοια. Πράγματι, στη γαλλική νομολογία για τις δημόσιες συμβάσεις δεν απαντούν περιπτώσεις κατά τις οποίες ο απορριφθεί υποψήφιος επικαλείται την παρανομία της απόφασης περί κατακύρωσης του διαγωνισμού και σύναψης της σύμβασης με συνυποψήφιό του για να επιτύχει την ακύρωση της απόρριψης της δικής του προσφοράς ούτε την παρανομία της δικής του απόρριψης για να επιτύχει την ακύρωση της απόφασης περί κατακύρωσης. Η νομολογία περί δημοσίων συμβάσεων άνθισε χωρίς προσφυγή στον μηχανισμό αυτόν. Εκτός τούτου, η νομολογιακή καθιέρωση προσφυγής ουσίας για την ακύρωση της ίδιας της σύμβασης που μπορούν να ασκήσουν οι απορριφθέντες υποψήφιοι (νομολογία Tropic) περιορίζει τη δικονομική σημασία της σύνθετης διοικητικής ενέργειας την οποία συγκροτούν οι αποσπαστές πράξεις.
Υπό το πρίσμα των ανωτέρω σκέψεων, ανακύπτει το ερώτημα αν η προσέγγιση του Conseil d’Etat στη νομολογία σχετικά με τη διαδικασία του νόμου της 30ής Σεπτεμβρίου 1986 για την εκμετάλλευση των ραδιοτηλεοπτικών συχνοτήτων θα μπορούσε να αξιοποιηθεί στην ελληνική έννομη τάξη, στο πλαίσιο των διαφορών του προσυμβατικού σταδίου. Η σχετική διαδικασία αποτελεί σύνθετη διοικητική ενέργεια. Ωστόσο ο χαρακτηρισμός αυτός δεν αφορά τη σχέση μεταξύ των πράξεων περί αποκλεισμού υποψηφίων και των αποφάσεων περί αποδοχής της συμμετοχής άλλων διαγωνιζομένων. Το Συμβούλιο της Επικρατείας δεν εξετάζει το παραδεκτό των προβαλλομένων λόγων ακύρωσης πράξεων αποκλεισμού υπό το πρίσμα της σύνθετης διοικητικής ενέργειας, αλλά του εννόμου συμφέροντος του διαγωνιζομένου που έχει αποκλειστεί από διαγωνισμό. Κατά πάγια νομολογία, διαγωνιζόμενος, ο οποίος νομίμως αποκλείεται από διαγωνισμό, δεν έχει, κατʼ αρχήν, έννομο συμφέρον να αμφισβητήσει τη νομιμότητα της συμμετοχής άλλου διαγωνιζομένου, δοθέντος ότι με τον αποκλεισμό του καθίσταται, ως προς τον διαγωνισμό αυτό, τρίτος, με αποτέλεσμα οι σχετικοί λόγοι ακύρωσης να είναι απορριπτέοι (ΣτΕ 2770/2013, 1156/2010, ΣτΕ ΕΑ 695, 311/2009). Ομοίως, ο αποκλεισθείς δεν έχει έννομο συμφέρον να αμφισβητήσει την απόφαση με την οποία ζητείται η παράταση της ισχύος των προσφορών των λοιπών διαγωνιζομένων (ΣτΕ ΕΑ 449/2011). Επίσης, ισχυρισμός ότι ο αποκλεισμός δημιουργεί δυσμενές προηγούμενο και θέτει περιορισμούς στη δυνατότητα συμμετοχής της εταιρίας σε διαγωνισμούς με ίδιο ή παρεμφερές αντικείμενο προβάλλεται άνευ εννόμου συμφέροντος και είναι απορριπτέος δεδομένου ότι σκοπός της διαδικασίας των ασφαλιστικών μέτρων του Ν. 3886/2010 δεν είναι η με γνωμοδοτικό χαρακτήρα επίλυση νομικών ζητημάτων προκειμένου να αποτραπεί το ενδεχόμενο έκδοσης στο μέλλον πράξεων ομοίου περιεχομένου με την προσβαλλομένη, αλλά η προσωρινή δικαστική προστασία κάθε ενδιαφερομένου, ο οποίος έχει ή είχε έννομο συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση του νόμου αυτού (ΣτΕ ΕΑ 66/2012). Κατʼ εξαίρεση, πάντως, και προς διασφάλιση της αρχής του ενιαίου μέτρου κρίσης, η οποία αποτελεί ειδικότερη έκφανση των αρχών της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων και της διαφάνειας που διέπουν το σύνολο του ενωσιακού δικαίου των δημοσίων συμβάσεων, γίνεται δεκτό ότι ο αποκλεισθείς διαγωνιζόμενος προβάλλει με έννομο συμφέρον ισχυρισμούς αναφερομένους αποκλειστικά στην αποδοχή της συμμετοχής άλλου διαγωνιζομένου παρά τη συνδρομή λόγου αποκλεισμού ταυτόσημου με εκείνον που αποτέλεσε την αιτιολογία αποκλεισμού του (ΣτΕ 1968/2013, ΣτΕ ΕΑ 64/2012, 1156/2010, 695, 311/2009). Ακόμη, δεν είναι δυνατή η αμφισβήτηση πράξεων επομένων διακριτών σταδίων της διαγωνιστικής διαδικασίας, εφόσον ο διαγωνιζόμενος είχε ήδη αποκλειστεί σε προγενέστερο στάδιο, στερούμενος έτσι του δικαιώματος συμμετοχής στην περαιτέρω διαδικασία (ΣτΕ 1273/2011. Βλ. και μειοψηφία στη ΣτΕ 2454/2010 σχετικά με τη σύνθετη διοικητική ενέργεια που αποτελεί η διαδικασία διορισμού δικαστικών επιμελητών: «Κατά τη γνώμη όμως του Συμβούλου Γ. Ποταμιά, εν προκειμένω μόνη παραδεκτώς προσβαλλόμενη πράξη που βλάπτει την αιτούσα είναι η ….απόφαση της Επιτροπής Εξετάσεων καθ’ ό μέρος απορρίφθηκε η αίτηση συμμετοχής της στο διαγωνισμό και αποκλείστηκε από την περαιτέρω διαδικασία, ενώ η πράξη διορισμού του επιτυχόντος στον διαγωνισμό ………… δεν αφορά την αιτούσα [άρθρο 47 παρ. 1 του πρ.δ/τος 18/1989]»).
Στο σημείο αυτό είναι δυνατόν να διατυπωθούν δύο παρατηρήσεις. Πρώτον, σε αντιδιαστολή προς το Συμβούλιο της Επικρατείας, το Conseil d’Etat ερμηνεύει διασταλτικά το έννομο συμφέρον των αποκλειομένων υποψηφίων, προκειμένου να διευκολύνει τον έλεγχο νομιμότητας του προσυμβατικού σταδίου. Ειδικότερα, δέχεται ότι στερούνται εννόμου συμφέροντος να προσβάλουν την απόφαση κατακύρωσης του διαγωνισμού και σύναψης της σύμβασης μόνον οι επιχειρήσεις που δεν συμμετείχαν σε κανένα στάδιο της διαδικασίας υποβολής προσφορών (CE Sect., 6 décembre 1995, Département de l’Aveyron et Sté Jean-Claude Decaux, n°s 148964 et 149403, AJDA 1996, σ. 111 [120] chron. J.-H. Stahl/D. Chauvaux). Δεύτερον, σε περίπτωση χρονικής εγγύτητας της πράξης αποκλεισμού υποψηφίου και της απόφασης περί κατακύρωσης του διαγωνισμού, θα μπορούσε να αξιοποιηθεί η ένσταση παρανομίας, που διαμόρφωσε η γαλλική νομολογία, υπό την προϋπόθεση ότι οι δύο πράξεις συνδέονται μεταξύ τους, έστω κι αν δεν αποτελούν σύνθετη διοικητική ενέργεια, αφού εντάσσονται και οι δύο στην ίδια προσυμβατική διαδικασία;