Σύμφωνα με το άρθρο 95 παρ. 5 του Συντάγματος και το άρθρο 50 παρ. 4 του ΠΔ 18/1989, η συμμόρφωση της Διοίκησης σε ακυρωτική απόφαση περιλαμβάνει την πλήρη αποκατάσταση του νικήσαντος διάδικου. Ειδικότερα, σε περίπτωση ακύρωσης παράλειψης διορισμού, η Διοίκηση οφείλει να επαναφέρει τα πράγματα όχι απλώς στην προτέρα κατάσταση, αλλά στο σημείο στο οποίο θα είχαν εξελιχθεί εάν δεν είχε μεσολαβήσει η ακυρωθείσα πράξη. Πρόκειται για τη λεγόμενη «πλήρη ή δυναμική αποκατάσταση» [Δ. Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου, Αι συνέπειαι της ακυρώσεως της διοικητικής πράξεως έναντι της Διοικήσεως κατόπιν ασκήσεως αιτήσεως ακυρώσεως, 1980, σ. 231, 266]. Εάν πρόκειται για ακύρωση δυσμενούς πράξης στην πλήρη αποκατάσταση περιλαμβάνεται η αναδρομική αποκατάσταση ωφελημάτων, πράγμα που σημαίνει ότι ο νικήσας διάδικος πρέπει να τύχει αναδρομικώς όλων των ωφελημάτων που θα είχε λάβει εάν δεν είχε μεσολαβήσει η έκδοση της ακυρωθείσας πράξης, [ΣτΕ 4504/1996, 1022/1993], της πλασματικής ανασύστασης της σταδιοδρομίας του [ΣτΕ 2310/1994] και της αναδρομικής καταβολής των αποδοχών, επιδομάτων και άλλων χρηματικών ωφελημάτων που συνδέονται με τη θέση του [ΔΕφΑθ 2453/1993: «η Διοίκηση, συμμορφούμενη της το περιεχόμενο ακυρωτικής απόφασης του ΣτΕ ή του Δεφ, έχει υποχρέωση… με θετικές ενέργειες να αποκαταστήσει τα πράγματα ςτη θέση που θα ήταν, αν δεν είχε εκδοθεί η ακυρωθείσα διοικητική πράξη. Στην αποκατάσταση αυτή περιλαμβάνεται και η αναδρομική καταβολή των οφειλομένων στον υπάλληλο αποδοχών˙ ΣτΕ 3630/2001:» Εάν το Δημόσιο ή ΝΠΔΔ αρνηθεί να προσλάβει σε δημόσια θέση υποψήφιο, η άρνηση αυτή ακυρωθεί στη συνέχεια με απόφαση του αρμόδιου διοικητικού δικαστηρίου, ακολούθως δε η διοίκηση σε συμμόρφωση με την ακυρωτική απόφαση, διορίσει τον υποψήφιο αναδρομικά στη θέση αυτή, ο τελευταίος δικαιούται να ζητήσει αποζημίωση για να αποκατασταθεί η ζημία που υπέστη από το ότι κατά το χρονικό διάστημα από την ημερομηνία του αναδρομικού διορισμού του, μέχρι την ημερομηνία κατά την οποία ανέλαβε πράγματι υπηρεσία δεν εισέπραξε το σύνολο των αποδοχών που θα εισέπραττε αν είχε αναλάβει πράγματι υπηρεσία από την ημερομηνία του αναδρομικού διορισμού. Εξάλλου η επιδίκαση της αποζημίωσης δεν κωλύεται από το ότι ο ενδιαφερόμενος κατά το πιο κάτω χρονικό διάστημα δεν παρέσχε, ούτε άλλωςτε είχε τα δυνατότητα να παράσχει, πραγματική υπηρεσία στο δημόσιο ή το ΝΠΔΔ……»˙ ΔΠρωτΘ 1349/2002, 3548/2002: «….ο αναδρομικός διορισμός υπαλλήλου που δικαιώθηκε από δικαστική απόφαση συνεπάγεται την πλήρη αποκατάσταση του η οποία συναρτάται με το ύψος των μη καταβληθεισών αναδρομικών αποδοχών περιλαμβανομένων και των διαφόρων επιδομάτων, η χορήγηση των οποίων προϋποθέτει ενεργό υπηρεσία…»]. Πράγματι, όπως συνάγεται από τις διατάξεις των άρθρων 95 παρ. 5 του Συντάγματος και 3 παρ. 1 του ν. 3068/2002, αναγκαίο περιεχόμενο της συμμόρφωσης της Διοίκησης προς την ακυρωτική απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας αποτελεί, μεταξύ άλλων, η πρόσδοση στον διορισμό του δικαιωθέντος υπαλλήλου αναδρομής ως προς το μισθολογικό και κοινωνικοασφαλιστικό καθεστώς του, έτσι ώστε αυτός να βρεθεί στη θέση που θα βρισκόταν αν δεν είχε χωρήσει η παράνομη παράλειψη διορισμού του. Βλ. και Πρακτικό συνεδριάσεως του Τριμελούς Συμβουλίου του ΣτΕ 13/2023: “από τη διάταξη του άρθρου 95 παρ. 5 του Συντάγματος και του άρθρου 3 παρ. 1 του ν. 3068/2002 (Α΄ 274), συνάγεται ότι η Διοίκηση, συμμορφούμενη προς ακυρωτική απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας, υποχρεούται όχι μόνο να θεωρήσει ανίσχυρη και μη υφιστάμενη στον νομικό κόσμο τη διοικητική πράξη που ακυρώθηκε, αλλά και να προβεί σε θετικές ενέργειες για την αναμόρφωση της νομικής κατάστασης που προέκυψε αμέσως ή εμμέσως από την πράξη αυτή, ανακαλώντας ή τροποποιώντας τις σχετικές στο μεταξύ εκδοθείσες πράξεις ή εκδίδοντας άλλες με αναδρομική ισχύ, για να αποκαταστήσει τα πράγματα στη θέση στην οποία θα βρίσκονταν, αν από την αρχή δεν είχε ισχύσει η ακυρωθείσα διοικητική πράξη. Το ειδικότερο, εξάλλου, περιεχόμενο και η έκταση των υποχρεώσεων της Διοίκησης προσδιορίζονται από το αντικείμενο της ακύρωσης, το οποίο, μεταξύ άλλων, καθορίζεται από το είδος και τη φύση της ακυρωθείσας πράξης, καθώς και από τα επιτασσόμενα από την ακυρωτική απόφαση (βλ. πρακτικά του Συμβουλίου Συμμόρφωσης 20/2020, 21/2018, 14, 15/2017 Ολ.). Στην περίπτωση της ακύρωσης της παράλειψης διορισμού, η Διοίκηση οφείλει, εφόσον συντρέχει, σύμφωνα με όσα έχουν κριθεί από την ακυρωτική απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας, νόμιμη περίπτωση διορισμού του αιτούντος, να τον διορίσει αναδρομικά με όλες τις εντεύθεν συνέπειες. Η Διοίκηση είναι, καταρχήν, υποχρεωμένη να καταβάλει αναδρομικές αποδοχές (βλ. πρακτικά του Συμβουλίου Συμμόρφωσης 20/2020, 10, 9, 5/2019, 21/2018, 17/2017, 3/2016, 13/2015, 100/2010, 3, 38/2008 κ.ά.). Εξάλλου, η αναγνώριση της υποχρέωσης της Διοίκησης να καταβάλει αναδρομικά αποδοχές εξυπηρετεί, περαιτέρω, την αρχή της οικονομίας της δίκης, η οποία επιτάσσει την ταχεία επίλυση της διαφοράς, διότι έτσι αποφεύγεται η άσκηση άσκοπων ένδικων βοηθημάτων ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων (βλ. πρακτικό του Συμβουλίου Συμμόρφωσης 20/2020 κ.ά.).” Βλ. εμφατικά την απόφαση 15/2023 του Τριμελούς Συμβουλίου του ΣτΕ: “η Διοίκηση είχε περαιτέρω συνταγματική υποχρέωση, συμμορφούμενη προς την ακυρωτική απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας, να καταβάλει στην αιτούσα αναδρομικές αποδοχές από την ημερομηνία, στην οποία ανατρέχει ο διορισμός της. Περαιτέρω, …, όπως έχει παγίως κριθεί (βλ. πρακτικά Τριμ. Συμβ. Συμμόρφωσης 12/2022, 1/2021, 10/2020, 14/2015, 9/2009 και απόφαση Τριμ. Συμβ. Συμμόρφωσης 104/2011), η υποχρέωση της Διοίκησης να αποδώσει στην αιτούσα τις αναδρομικές αποδοχές, που θα ελάμβανε αν δεν είχε χωρήσει η παράνομη, κατά τα κριθέντα με την 2491/2015 απόφαση του Δικαστηρίου, παράλειψη διορισμού της, συναρτάται άμεσα με το ακυρωτικό αποτέλεσμα της ανωτέρω απόφασης και δεν δύναται να ματαιωθεί με την εφαρμογή των περί παραγραφής διατάξεων”. Βλ αναλυτικά για το θέμα αυτο, Ι.-Ν. Καζάκος, Παραγραφή vs υποχρέωση συμμόρφωσης της Διοίκησης, ΘΠΔΔ 1/2024, σ. 18.
Δεδομένου ότι η Διοίκηση προβαίνει στον αναδρομικό διορισμό του νικήσαντος διάδικου, αλλά δεν καταβάλλει αναδρομικές αποδοχές, ο ενδιαφερόμενος αναγκάζεται να ασκήσει αγωγή αποζημίωσης, η οποία καταλήγει, συνήθως, σε αίτηση αναίρεσης ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας. Με την απόφαση ΣτΕ 651/2024, το Δικαστήριο έλυσε το ζήτημα του επιτρεπτού ή μη του συμψηφισμού των αναδρομικών αποδοχών δικαιωθέντος δικαστικά υπαλλήλου με το ποσό που αυτός αποκόμισε από απασχόλησή του κατά το αντίστοιχο χρονικό διάστημα.
ΣτΕ 651/2024
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ (ΤΜΗΜΑ Στ΄)
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 22 Ιανουαρίου 2024, με την εξής σύνθεση: Μαρίνα Παπαδοπούλου, Αντιπρόεδρος, Προεδρεύουσα, σε αναπλήρωση του Προέδρου του Τμήματος, που είχε κώλυμα, Ειρήνη Σταυρουλάκη, Κασσιανή Μαρίνου, Σύμβουλοι, Δημήτριος Τομαράς, Παναγιώτης Χαλιούλιας, Πάρεδροι. Γραμματέας ο Λάμπρος Ρίκος.
Για να δικάσει την από 24 Μαΐου 2021 αίτηση:
του Χ, …,
κατά του Δήμου Πυλαίας-Χορτιάτη Νομού Θεσσαλονίκης, ….
Με την αίτηση αυτή ο αναιρεσείων επιδιώκει να αναιρεθεί η υπ’ αριθ. 195/2021 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Θεσσαλονίκης.
….
2. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση ζητείται η αναίρεση της 195/2021 αποφάσεως του Διοικητικού Εφετείου Θεσσαλονίκης, με την οποία, κατόπιν εν μέρει αποδοχής εφέσεως του αναιρεσιβλήτου Δήμου κατά της 5263/2018 αποφάσεως του Διοικητικού Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, εξαφανίσθηκε η πρωτόδικη απόφαση, καθ’ ό μέρος είχε δεχθεί την αγωγή του αναιρεσείοντος, περαιτέρω δε, δικάσθηκε η εν λόγω αγωγή κατά το ίδιο μέρος και απορρίφθηκε, εν τέλει, καθ’ ολοκληρίαν. Με την πρωτόδικη απόφαση είχε υποχρεωθεί ο αναιρεσίβλητος Δήμος να καταβάλει νομιμοτόκως στον αναιρεσείοντα ποσό 90.662,10 ευρώ, για οφειλομένους μισθούς, λόγω παράνομης παραλείψεως αναδρομικού διορισμού του σε θέση του κλάδου ΠΕ Πολιτικών Μηχανικών του Δήμου, για το μνημονευόμενο στην απόφαση χρονικό διάστημα.
3. Επειδή, ο Εισαγωγικός Νόμος του Αστικού Κώδικα (π.δ. 456/1984, Α΄ 164) ορίζει στο άρθρο 105 ότι: «Για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του δημοσίου κατά την άσκηση της δημόσιας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί, το δημόσιο ενέχεται σε αποζημίωση, εκτός αν η πράξη ή η παράλειψη έγινε κατά παράβαση διάταξης που υπάρχει για χάρη του γενικού συμφέροντος…» και στο άρθρο 106 ότι οι διατάξεις του προηγουμένου άρθρου 105 «εφαρμόζονται και για την ευθύνη των δήμων, των κοινοτήτων ή των άλλων νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου από πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων που βρίσκονται στην υπηρεσία τους». Κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, απαραίτητη προϋπόθεση για την επιδίκαση αποζημιώσεως λόγω παράνομης πράξης ή παράλειψης των οργάνων του Δημοσίου (ή ν.π.δ.δ.) είναι η ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της παράνομης πράξης ή παράλειψης και της επελθούσης ζημίας. Αιτιώδης δε σύνδεσμος υπάρχει, όταν, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας, η ζημιογόνος πράξη ή παράλειψη είναι επαρκώς ικανή (πρόσφορη) και μπορεί αντικειμενικώς, κατά την συνήθη πορεία των πραγμάτων, να επιφέρει την ζημία (ΣτΕ 322/2009 7μ, 809/2012, 1185/2013, 1955/2021). Περαιτέρω, κατά την έννοια των ιδίων διατάξεων σε συνδυασμό προς εκείνες του άρθρου 298 Α.Κ., η αποζημίωση περιλαμβάνει την διαφορά μεταξύ της περιουσιακής καταστάσεως στην οποία βρίσκεται ο ζημιωθείς μετά την επέλευση του ζημιογόνου γεγονότος και εκείνης στην οποία θα τελούσε, εάν δεν είχε συμβεί το γεγονός αυτό. Οσάκις δε από το ζημιογόνο γεγονός προκύπτει και ωφέλεια, πραγματική ζημία είναι εκείνη που εξακολουθεί να υφίσταται μετά τον συμψηφισμό ζημίας και ωφέλειας. Τούτο, όμως, εφόσον μεταξύ ζημιογόνου γεγονότος και ωφέλειας υφίσταται πράγματι αιτιώδης σύνδεσμος και όχι όταν ζημία και ωφέλεια στηρίζονται σε διαφορετική η καθεμία αιτία (ΣτΕ 2803/2000 7μ, 866/2011 7μ, 3606/2012, 3732/2012, 1287/2013, 296/2015, 1618/2015, 744/2016, 2150/2017, 1578/2018, Α.Π. 642/1982, 523/1995, 762/2007, 74/2014). Εξάλλου, στην ως άνω αποζημίωση περιλαμβάνεται τόσο η αποκατάσταση της ζημίας που υπέστη η υπάρχουσα, πριν από την ζημιογόνο πράξη ή παράλειψη, περιουσία του ζημιωθέντος, όσο και η αποκατάσταση της ζημίας που αυτός υπέστη από την στέρηση, εξαιτίας της παράνομης πράξης ή παράλειψης, παροχών τις οποίες πιθανώς, κατά την συνήθη πορεία των πραγμάτων, θα αποκόμιζε εάν δεν είχε μεσολαβήσει η πράξη ή η παράλειψη αυτή (ΣτΕ 744/2016, 3043/2013 κ.ά.).
4. Επειδή, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, σε περίπτωση κατά την οποία ορισμένο πρόσωπο, εξαιτίας παράνομης πράξης ή παράλειψης της Διοίκησης παραμείνει για κάποιο διάστημα εκτός θέσεως του Δημοσίου (ή ν.π.δ.δ.), την οποία (θέση) κατείχε ή επιδίωκε να καταλάβει (όπως επί παράνομης απόλυσης ή παράλειψης διορισμού του, αντιστοίχως), με αποτέλεσμα να στερηθεί τις αποδοχές τις οποίες, κατά την συνήθη πορεία των πραγμάτων, θα αποκόμιζε από την υπηρεσία του κατά το πιο πάνω διάστημα, δικαιούται ως αποζημίωση, τα ποσά των αποδοχών αυτών (πρβλ. ΣτΕ 3043/2013, 3854/2011 κ.ά.). Εξάλλου, στην περίπτωση κατά την οποία ο ζημιωθείς, ενόσω βρισκόταν εκτός υπηρεσίας, επιδόθηκε σε άλλη βιοποριστική δραστηριότητα (παροχή εξαρτημένης εργασίας, άσκηση ελευθερίου επαγγέλματος κλπ.), τα εντεύθεν οφέλη (μισθοί, αμοιβές κλπ.) δεν είναι συμψηφιστέα με τις οφειλόμενες σε αυτόν αναδρομικές ως άνω αποδοχές. Και τούτο, διότι η λόγω της παράνομης παραμονής του εκτός υπηρεσίας αναγκαία εκ μέρους του επαγγελματική επανεκτίμηση και η άσκηση από αυτόν βιοποριστικής δραστηριότητας, άλλης, πάντως, έναντι της συγκεκριμένης δημόσιας υπηρεσίας, διακόπτει, ως εκ της φύσεως της ανθρώπινης εργασίας, τον κατά νόμον αιτιώδη σύνδεσμο προς το ζημιογόνο γεγονός της παρανομίας της Διοίκησης, και καθιστά τις σχετικές ωφέλειες απότοκες, όχι του γεγονότος εκείνου, αλλά της αυτόνομης ανάληψης βιοποριστικής δράσης. Τούτο δε άσχετα, καταρχήν, από την συνάφεια ή μη της ασκηθείσης δραστηριότητας προς την συγκεκριμένη δημόσια υπηρεσία. Εκτός και αν η αναληφθείσα δραστηριότητα παρουσιάζει τέτοιον εξαιρετικό βαθμό ομοιότητας προς τα χαρακτηριστικά της συγκεκριμένης δημόσιας θέσης, ώστε, λαμβανομένων υπόψη και των εκάστοτε ιδιαιτέρων συνθηκών, να συνιστά, κατ’ ουσίαν, την ίδια με αυτήν εργασία. Στην εξαιρετική αυτή και μόνον περίπτωση δεν διασπάται ο αιτιώδης σύνδεσμος και χωρεί συμψηφισμός ζημίας και ωφέλειας (ΣτΕ 1241, 1244/2023 7μ).
5. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, ο αναιρεσείων υπέβαλε την από 12.03.2001 αίτηση συμμετοχής για την πλήρωση θέσεων κλάδου ΠΕ Πολιτικών Μηχανικών στη Νομαρχία Θεσσαλονίκης (προκήρυξη 4/3Κ/2001 του Α.Σ.Ε.Π.), δηλώνοντας, μεταξύ άλλων, βαθμό βασικού τίτλου σπουδών 7,36. Με βάση τα δηλωθέντα από αυτόν στοιχεία ο αναιρεσείων διατέθηκε προς διορισμό σε θέση του ανωτέρω κλάδου στον τότε Δήμο Πυλαίας (οιονεί καθολικός διάδοχος του οποίου είναι ήδη ο αναιρεσίβλητος Δήμος δυνάμει των διατάξεων του ν. 3852/2010, Α΄ 87). Το Α.Σ.Ε.Π., όμως, με την 1894/14.12.2001 απόφαση, διέγραψε τον αναιρεσείοντα από τους πίνακες κατατάξεως και διοριστέων, για τον λόγο ότι, κατόπιν ελέγχου, διαπιστώθηκε ότι ο βαθμός του πτυχίου του δεν ήταν 7,36, αλλά 7,35. Το Διοικητικό Εφετείο Αθηνών, στο οποίο προσέφυγε ο αναιρεσείων, αφού δέχθηκε, με την 2561/2004 απόφαση, ότι ο αναιρεσείων από προφανή παραδρομή είχε δηλώσει λάθος βαθμό και ότι η σειρά του στον πίνακα διοριστέων δεν άλλαξε με την χρήση του σωστού βαθμού πτυχίου, ακύρωσε την ανωτέρω απόφαση του Α.Σ.Ε.Π. και ανέπεμψε την υπόθεση στη Διοίκηση για νέα, νόμιμη κρίση. Εν τέλει, με την από 16.3.2007 απόφαση του Δημάρχου (Γ΄ 228/11.4.2007), ο αναιρεσείων διορίσθηκε στην επίμαχη θέση, χωρίς όμως αναδρομική ισχύ. Κατόπιν τούτων, με αγωγή του, ο αναιρεσείων ζήτησε να του επιδικασθεί, νομιμοτόκως, ποσό 137.146,13 ευρώ, προς αποκατάσταση της ζημίας, την οποία είχε υποστεί, λόγω στερήσεως των αποδοχών του, για το χρονικό διάστημα που παρέμεινε εκτός υπηρεσίας. Με την 3365/2017 προδικαστική απόφαση του Διοικητικού Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης κρίθηκε, μεταξύ άλλων, ότι τα αρμόδια όργανα του αναιρεσιβλήτου Δήμου έπρεπε να είχαν συμμορφωθεί πλήρως προς την ανωτέρω ακυρωτική απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών και να είχαν προσδώσει αναδρομική ισχύ στον διορισμό του αναιρεσείοντος. Ενόψει τούτου, κρίθηκε ότι ο αναιρεσείων δικαιούτο αποζημιώσεως ίσης με τις αποδοχές που είχε απολέσει κατά το διάστημα από 22.2.2002, οπότε είχαν διορισθεί και αναλάβει καθήκοντα επιτυχόντες του ιδίου κλάδου της ανωτέρω προκηρύξεως του Α.Σ.Ε.Π., έως 11.4.2007. Περαιτέρω, με την 5263/2018 οριστική απόφαση του Διοικητικού Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης έγινε εν μέρει δεκτή η αγωγή και επιδικάσθηκε στον αναιρεσείοντα, νομιμοτόκως, ποσό 90.662,10 ευρώ, ως αποζημίωση, για την προαναφερθείσα αιτία. Με την εν λόγω απόφαση απορρίφθηκε ένσταση του Δήμου περί συμψηφισμού της ωφέλειας που είχε αποκομίσει ο αναιρεσείων από την άσκηση του ελευθερίου επαγγέλματος του πολιτικού μηχανικού κατά το ένδικο χρονικό διάστημα, με την αιτιολογία ότι η εν λόγω ωφέλεια δεν προέρχεται από το ζημιογόνο γεγονός της παράνομης παραλείψεως διορισμού του, αλλ’ απορρέει από την δική του αυτόνομη δραστηριότητα, που πηγάζει από την ελευθερία δράσεώς του και υπερβαίνει την κατ’ άρθρο 300 του Α.Κ. υποχρέωσή του για περιορισμό της εκτάσεως της ζημίας του· ως εκ τούτου, κατά το δικάσαν Διοικητικό Πρωτοδικείο, ο συνυπολογισμός της ωφέλειας αυτής, στη συγκεκριμένη περίπτωση, αντίκειται στην καλή πίστη, καθώς με τον τρόπο αυτόν η Διοίκηση θα επωφελείτο από την επιμέλεια του αναιρεσείοντος και θα περιορίζονταν από ενέργειες δικές του οι συνέπειες της παρανομίας της. Με την έφεσή του ο Δήμος επανέφερε, μεταξύ άλλων, το ζήτημα του συνυπολογισμού ζημίας και κέρδους κατά τον υπολογισμό της οφειλομένης αποζημιώσεως. Επ’ αυτού, με την αναιρεσιβαλλομένη κρίθηκε, αντιθέτως προς τα πρωτοδίκως γενόμενα δεκτά, ότι το εισόδημα που ηρύσθη ο αναιρεσείων από την άσκηση του ελευθερίου επαγγέλματός του τελούσε σε αιτιώδη συνάφεια με το ζημιογόνο γεγονός της παράνομης παραλείψεως διορισμού του στην επίμαχη θέση, δεδομένου ότι, όπως δέχθηκε το δικάσαν Διοικητικό Εφετείο, αν είχε καταλάβει θέση δημοτικού υπαλλήλου, θα τελούσε υπό καθεστώς πλήρους και αποκλειστικής απασχολήσεως, σύμφωνα με το άρθρο 94 του ν. 1188/1981, και δεν θα μπορούσε να ασκήσει ελευθέριο επάγγελμα ή να διατηρήσει ατομική επιχείρηση ή να παράσχει άλλες μισθωτές υπηρεσίες, ενώ είναι άδηλο εάν, κατ’ εξαίρεση του κανόνα, θα ζητούσε και θα λάμβανε σχετική προς τούτο άδεια. Περαιτέρω, κρίθηκε ότι η άσκηση από τον αναιρεσίβλητο του εν λόγω επαγγέλματος, ήτοι του αυτού επαγγέλματος το οποίο κατά κοινή πείρα θα ασκούσε και εάν νομίμως δεν είχε διορισθεί στην επίμαχη θέση, δεν υπερβαίνει την κατ’ άρθρο 300 του Α.Κ. υποχρέωσή του για περιορισμό της εκτάσεως της ζημίας του και, επομένως, οι απολαβές του από την εν λόγω εργασία πρέπει συνυπολογισθούν στη ζημία που αυτός υπέστη από την παράνομη παράλειψη του διορισμού του και να αφαιρεθούν από την τελικώς οφειλομένη σε αυτόν αποζημίωση. Δεδομένου δε ότι τα εν λόγω εισοδήματά του, ανερχόμενα σε 166.514,19 ευρώ, όπως προκύπτει από τα δεδομένα των φορολογικών του δηλώσεων οικονομικών ετών 2003-2008, τα οποία είχαν τεθεί υπόψη του Διοικητικού Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης με το ΔΗΛΕΔ 00025 ΕΞ 2.9.2013 έγγραφο της Διεύθυνσης Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης της Γενικής Γραμματείας Δημοσίων Εσόδων, υπερκαλύπτουν τις αξιούμενες να του καταβληθούν αποδοχές, ο αναιρεσίβλητος, κατά το δικάσαν Διοικητικό Εφετείο, δεν δικαιούται να λάβει κανένα ποσό αποζημίωσης.
6. Επειδή, στις παραγράφους 3 και 4 του άρθρου 53 του π.δ/τος 18/1989 (Α΄ 8), όπως αντικαταστάθηκαν με το άρθρο 12 παρ. 1 του ν. 3900/2010 (Α΄ 213) και, στη συνέχεια, η παράγραφος 3 της ανωτέρω διατάξεως συμπληρώθηκε με το άρθρο 15 παρ. 2 του ν. 4446/2016 (Α΄ 240), προβλέπονται τα εξής: «3. Η αίτηση αναιρέσεως επιτρέπεται μόνον όταν προβάλλεται από τον διάδικο, με συγκεκριμένους ισχυρισμούς, που περιέχονται στο εισαγωγικό δικόγραφο, ότι δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή ότι υπάρχει αντίθεση της προσβαλλομένης αποφάσεως προς τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή άλλου ανωτάτου δικαστηρίου είτε προς ανέκκλητη απόφαση διοικητικού δικαστηρίου … 4. Δεν επιτρέπεται η άσκηση αίτησης αναιρέσεως, όταν το ποσό της διαφοράς που άγεται ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας είναι κατώτερο από σαράντα χιλιάδες ευρώ,…».
7. Επειδή, κατά την έννοια των διατάξεων αυτών, προκειμένου να κριθεί παραδεκτή αίτηση αναιρέσεως, απαιτείται η συνδρομή των προϋποθέσεων και των δύο ως άνω παραγράφων, 3 και 4, του άρθρου 53 του π.δ/τος 18/1989· και του ελάχιστου δηλαδή ποσού της διαφοράς, κατά την παράγραφο 4, και της προβολής των κατά την παράγραφο 3 ισχυρισμών σχετικά με τη νομολογία. Ειδικότερα, σύμφωνα με την τελευταία αυτή διάταξη, ο αναιρεσείων βαρύνεται με την υποχρέωση, επί ποινή απαραδέκτου, να τεκμηριώσει με ειδικούς και συγκεκριμένους ισχυρισμούς, που πρέπει να περιέχονται στο εισαγωγικό δικόγραφο, ότι με καθέναν από τους προβαλλόμενους λόγους αναιρέσεως τίθεται συγκεκριμένο, κρίσιμο για την επίλυση της διαφοράς νομικό ζήτημα, δηλαδή ζήτημα ερμηνείας διατάξεως νόμου ή γενικής αρχής του δικαίου, επί του οποίου είτε δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, είτε οι σχετικές κρίσεις της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως έρχονται σε αντίθεση με μη ανατραπείσα νομολογία, μεταξύ άλλων, του Συμβουλίου της Επικρατείας, επί του αυτού ακριβώς νομικού ζητήματος και υπό τους αυτούς όρους αναγκαιότητας για την επίλυση των αντίστοιχων διαφορών (από την παγία νομολογία, βλ., μεταξύ άλλων, ΣτΕ 797/2013 7μ, 2118/2016, 2189/2019).
8. Επειδή, η κρινόμενη αίτηση κατατέθηκε την 18.6.2021 και επομένως διέπεται από τις διατάξεις του ν. 3900/2010. Όπως προκύπτει από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, το ποσό της διαφοράς, που άγεται κατ’ αναίρεση, δεν υπολείπεται του ορίου των 40.000 ευρώ. Αμφισβητείται η κρίση του δικάσαντος Διοικητικού Εφετείου ως προς την συνδρομή των προϋποθέσεων συνυπολογισμού ζημίας και οφέλους του αναιρεσείοντος από την άσκηση, κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα, ελευθερίου επαγγέλματος ως πολιτικός μηχανικός για τον υπολογισμό της οφειλομένης σ’ αυτόν αποζημιώσεως. Για το παραδεκτό δε της προβολής του ανωτέρω λόγου αναιρέσεως, σύμφωνα με το άρθρο 53 παρ. 3 του π.δ/τος 18/1989, όπως ισχύει, προβάλλεται, με το εισαγωγικό δικόγραφο, ότι επί του τιθεμένου ως άνω ζητήματος η κρίση του δικάσαντος Διοικητικού Εφετείου είναι αντίθετη προς τις 3606/2012, 1287/2013, 4441/2013 και 744/2016 αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας. Με τις εν λόγω αποφάσεις κρίθηκε ότι, επί παρανόμου παραλείψεως διορισμού, το κέρδος που απεκόμισε ο ζημιωθείς από την άσκηση ελευθερίου επαγγέλματος ή από την παροχή μισθωτών υπηρεσιών ή την άσκηση εμπορικής δραστηριότητας δεν προκύπτει από το ως άνω ζημιογόνο γεγονός, αλλ’ από την αυτόνομη δραστηριότητα του ζημιωθέντος για λόγους βιοποριστικούς και, συνεπώς, ο καταλογισμός, έστω και μέρους του προκύψαντος οφέλους, στη ζημία, θα αντέκειτο στην καλή πίστη, δεδομένου ότι, με τον τρόπο αυτόν, η Διοίκηση θα επωφελείτο από την επιμέλεια του ζημιωθέντος, με αποτέλεσμα να περιορίζονται, από ενέργειές του, οι συνέπειες της παρανομίας της. Με τα δεδομένα αυτά, ο ανωτέρω ισχυρισμός προβάλλεται βασίμως· αφενός μεν, διότι υφίσταται η προβαλλόμενη αντίθεση της αναιρεσιβαλλομένης προς τις αποφάσεις των οποίων γίνεται επίκληση, αφετέρου δε, διότι η εν γένει νομολογία του Δικαστηρίου επί του ανωτέρω νομικού ζητήματος εμφανίζεται κυμαινομένη (βλ. ΣτΕ 1241, 1244/2023 7μ). Επομένως, ο σχετικός λόγος αναιρέσεως είναι, από της απόψεως αυτής, παραδεκτός· πρέπει δε περαιτέρω να εξετασθεί και ως προς την βασιμότητά του. Ενόψει των ανωτέρω, η κρίση της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ότι οι οφειλόμενες στον αναιρεσείοντα αποδοχές ήσαν, άνευ ετέρου, συμψηφιστέες με την ωφέλεια που αποκόμισε, ενόσω βρισκόταν εκτός υπηρεσίας, από την άσκηση ελευθερίου επαγγέλματος, δεν είναι ορθή. Τούτο δε, διότι, σύμφωνα με όσα έγιναν ανωτέρω δεκτά (σκέψη 4), τέτοιος συμψηφισμός, ελλείψει αιτιώδους συνδέσμου προς την παρανομία της Διοικήσεως, δεν είναι καταρχήν νόμιμος, ενώ, εξάλλου, δεν προκύπτει (από τον τρόπο που περιγράφεται η σχετική δραστηριότητα) ότι συνέτρεχαν εν προκειμένω οι εξαιρετικές εκείνες περιστάσεις που θα τον καθιστούσαν επιτρεπτό.
9. Επειδή, κατόπιν τούτων, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή και να αναιρεθεί εν μέρει η 195/2021 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Θεσσαλονίκης, ήτοι κατά το κεφάλαιό της που αναφέρεται στον συμψηφισμό των αξιώσεων του αναιρεσείοντος για αποδοχές με την ωφέλεια που απεκόμισε από την άσκηση ελευθερίου επαγγέλματος. Δεδομένου δε ότι η υπόθεση δεν χρειάζεται διευκρίνιση κατά το πραγματικό, ήτοι ως προς το ακριβές ύψος των οφειλομένων στον αναιρεσείοντα αναδρομικών αποδοχών, πρέπει να κρατηθεί, να εκδικασθεί η έφεση του αναιρεσιβλήτου Δήμου κατά το ανωτέρω κεφάλαιό της και να απορριφθεί, εν τέλει, καθ’ ολοκληρίαν. Ενόψει τούτου, είναι απορριπτέος, προεχόντως ως αλυσιτελής, ο λόγος αναιρέσεως περί παραβιάσεως του θεσπιζομένου με το άρθρο 17 παρ. 1 του Κώδικα Φορολογικής Διαδικασίας (ν. 4174/2013, Α΄ 170) φορολογικού απορρήτου λόγω της εκτιμήσεως από το δικάσαν Διοικητικό Εφετείο, για τον προσδιορισμό του ύψους της ωφέλειας που ο αναιρεσείων είχε αποκομίσει από την άσκηση, κατά τον ως άνω κρίσιμο χρόνο, ελευθερίου επαγγέλματος, δεδομένων που προέκυπταν από τις φορολογικές του δηλώσεις· τούτο δε, διότι ο ανωτέρω λόγος, ανεξαρτήτως του εάν βασίμως ή μη προβάλλεται ότι θέτει νομικό ζήτημα που δεν είχε επιλυθεί κατά τον χρόνο ασκήσεως της κρινομένης αιτήσεως, πλήττει, πάντως, κεφάλαιο της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το οποίο, κατά τα ανωτέρω, έχει, πλέον, αναιρεθεί.
Δ ι ά τ α ύ τ α
Δέχεται την αίτηση.
Αναιρεί εν μέρει την 195/2021 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Θεσσαλονίκης, σύμφωνα με το αιτιολογικό.
Κρατεί την υπόθεση, εκδικάζει την έφεση του αναιρεσιβλήτου Δήμου κατά της 5263/2018 αποφάσεως του Διοικητικού Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης και την απορρίπτει.
Διατάσσει την επιστροφή του κατατεθέντος παραβόλου.
Επιβάλλει στον αναιρεσίβλητο Δήμο την δικαστική δαπάνη του αναιρεσείοντος, η οποία ανέρχεται στο ποσό των εννιακοσίων είκοσι (920) ευρώ.
Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 24 Απριλίου 2024 και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 13ης Μαΐου 2024.