Bασίλης Χατζηγιαννάκης, Οι Έλεγχοι Νομιμότητας στις Δημόσιες Συμβάσεις. Πρόλογος: Ανδρονίκη Θεοτοκάτου, Νομική Βιβλιοθήκη, 2023
- Το βιβλίο του κ. Βασίλη Χατζηγιαννάκη [1] απευθύνεται στους νομικούς που ερμηνεύουν και εφαρμόζουν το δίκαιο των δημόσιων συμβάσεων και, πράγματι, δίνει απάντηση σε όλα τα ζητήματα που θα μπορούσε να φανταστεί ένας απαιτητικός αναγνώστης. Όπως, ωστόσο, γράφει η κ. Θεοτοκάτου στον πρόλογό της, το βιβλίο είναι σημαντικό και για τους ερευνητές που δραστηριοποιούνται στο πεδίο των δημόσιων συμβάσεων. Από τη σκοπιά του ερευνητή, λοιπόν, που αντιμετωπίζει το δίκαιο των δημόσιων συμβάσεων ως βασικό πεδίο αναφοράς του διοικητικού δικαίου (Referenzgebiet) αλλά και ως τόπο στον οποίο συναντώνται όλα τα δίκαια (συνταγματικό, ενωσιακό, διοικητικό, διοικητική δικονομία, φορολογικό, δίκαιο του ανταγωνισμού, εμπορικό ακόμη και αστικό), θα μιλήσω για το βιβλίο και θα προσπαθήσω να εξηγήσω γιατί με ενθουσίασε και γιατί το θεωρώ το ιδανικό συνοδευτικό για το μάθημα των Δημόσιων Συμβάσεων, όπως προσπαθώ να το διδάξω. Όχι μόνο γιατί δίνει, όπως προανέφερα, απαντήσεις σε όλα τα θέματα του κλάδου αυτού, αλλά, κυρίως, γιατί επιτρέπει τη σύνδεση των ειδικών ρυθμίσεων με το δόγμα, ή ακριβέστερα με τις θεμελιώδεις έννοιες, του διοικητικού δικαίου, ουσιαστικού και δικονομικού.
- Πράγματι, οι θεματικές του βιβλίου, που εξετάζουν τις «πολυτελείς» διατάξεις του ελέγχου νομιμότητας και, κυρίως, της δικονομίας των δημόσιων συμβάσεων, μπορούν να ιδωθούν υπό το πρίσμα δύο ερωτημάτων: πρώτον, δικαιολογούνται οι ειδικές ρυθμίσεις από τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά της συμβατικής δράσης της Διοίκησης η οποία, όπως κάθε ενέργειά της, εξυπηρετεί το δημόσιο συμφέρον; Και δεύτερον, θα μπορούσαν να εμπνεύσουν αντίστοιχες ρυθμίσεις του Γενικού Διοικητικού Δικαίου ή της Διοικητικής Δικονομίας, οι οποίες θυμίζουν «φτωχό συγγενή», αφού σε πολλές περιπτώσεις αποδεικνύονται παρωχημένες, άκαμπτες και ανεπαρκείς;
- Στο πρώτο κεφάλαιο, που αναλύει τις βασικές έννοιες και αρχές της έννομης προστασίας στο πεδίο των συμβάσεων, ο συγγραφέας αναδεικνύει τη δημιουργία ενός «παράλληλου δικονομικού σύμπαντος». Παρελαύνουν εδώ θεμελιώδεις έννοιες του διοικητικού δικαίου, οι οποίες αποκτούν διαφορετικό περιεχόμενο. Η κατηγορία των αναθετουσών αρχών και αναθετόντων φορέων ανατρέπει το οργανικό κριτήριο, ενώ η θεμελιώδης έννοια του διοικητικού δικαίου, η εκτελεστή πράξη, χρησιμοποιείται από τον δικαστή για τις πράξεις των παραπάνω οντοτήτων, οι οποίες συχνά είναι ΝΠΙΔ, χωρίς αναφορά στο πλάσμα δικαίου του νομικού προσώπου διφυούς χαρακτήρα και χωρίς τον επιθετικό προσδιορισμό διοικητική. Παρουσιάζει ενδιαφέρον, εν προκειμένω, η σύγκριση της ευέλικτης και λειτουργικής έννοιας του δημόσιου και του ευρύτερου δημόσιου τομέα, όπως αυτή απαντά στο Σύνταγμα και σε άλλα νομοθετήματα, με την κατηγορία των αναθετουσών αρχών και αναθετόντων φορέων. Άλλη θεμελιώδης δικονομική έννοια που αποκτά ιδιαίτερο περιεχόμενο είναι αυτή του έννομου συμφέροντος. Κατ’αρχάς, η νομολογία αναγνωρίζει πλέον ένα αυτοτελώς προστατευτέο αγαθό των οικονομικών φορέων, δηλαδή το συμφέρον ματαίωσης και επαναπροκήρυξης του διαγωνισμού από τον οποίο αποκλείσθηκαν. Πρόκειται για εισαγωγή «καινών δαιμονίων» κατά τον συγγραφέα, ο οποίος αναλύει την εξέλιξη της σχετικής νομολογίας, επισημαίνοντας ότι ο αποκλεισθείς τρίτος γίνεται ρυθμιστής καταστάσεων, κάτι που προκαλεί σημαντικές καθυστερήσεις στις διαδικασίες σύναψης των δημόσιων συμβάσεων. Κατά τον συγγραφέα, ο Ν. 4782/2021 καθιέρωσε ως αντιστάθμισμα στη διεύρυνση του εννόμου συμφέροντος την ταχύτερη οριστικοποίηση των σταδίων του διαγωνισμού, ώστε να ξεκαθαρίζει σε σύντομο χρονικό διάστημα ποιοι συμμετέχουν παραδεκτά στον διαγωνισμό.
- Με τη διεύρυνση του έννομου συμφέροντος, ο συγγραφέας συνδέει την επίκαιρη προβολή ισχυρισμών. Εξαιρετικά ενδελεχής και διεισδυτική (σελ. 46) είναι η ανάλυση του επίκαιρου έννομου συμφέροντος και η ανάδειξη όλων των δικονομικών σπαζοκεφαλιών που απορρέουν από αυτό, όπως είναι, για παράδειγμα, η δυνατότητα προβολής πρόσθετων λόγων αποκλεισμού σε βάρος υποψηφίου που έχει ήδη κριθεί αποκλειστέος, όπου ο συγγραφέας επισημαίνει εύστοχα ότι σε μια απόφαση αποκλεισμού εμπεριέχεται και σιωπηρή κρίση περί μη απόρριψης της προσφοράς για άλλους λόγους, ή η επιρροή της σειράς κατάταξης των διαγωνιζομένων στο έννομο συμφέρον τους, οι συνέπειες της μερικής αποδοχής προσφυγής ή της αποδοχής λόγου προσφυγής ως προς ένα σκέλος του. Ενδιαφέρουσα είναι και η τοποθέτηση του συγγραφέα ως προς την αναγνώριση του έννομου συμφέροντος του προσωρινώς αποκλεισθέντος να προβάλει κατά της προσφοράς ανταγωνιστή τις ίδιες πλημμέλειες που φέρει και η δική του προσφορά, κατασκευή που θυμίζει την νομολογία του Ε΄ Τμήματος και στη συνέχεια της Ολομέλειας για το έννομο συμφέρον του όμορου παραβάτη [2].
- Τέλος, η αρχή του επικαίρου αποδυναμώνει την κλασική νομολογιακή κατασκευή της σύνθετης διοικητικής ενέργειας, αφού επιβάλλει την προσβολή κάθε πράξης κατά τον χρόνο έκδοσής της και αποκλείει την προβολή ισχυρισμών επ’ ευκαιρία προσβολής μεταγενέστερης απόφασης. Οδηγεί, περαιτέρω, στην κάμψη της αρχής του παρεμπίπτοντος ελέγχου των κανονιστικών πράξεων η οποία θεμελιώνεται πρωτίστως στην έλλειψη εννόμου συμφέροντος. Στο σημείο αυτό, προσήκει να αναφερθεί η ενδιαφέρουσα πρόσφατη προσπάθεια μελών του Γ΄ Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας να επεκτείνουν τη σχετική νομολογία σε άλλες περιπτώσεις διαγωνισμών, αυτών για την πρόσληψη έμμισθων δικηγόρων, οι οποίοι διαθέτουν τις απαιτούμενες νομικές γνώσεις για να μελετήσουν με τη δέουσα επιμέλεια το περιεχόμενο της προκήρυξης και να αντιληφθούν επαρκώς τους τεθέντες απ’ αυτήν όρους. Αν και η τάση αυτή επικράτησε στην παραπεμπτική απόφαση [3], η 7μελής σύνθεση [4] δέχθηκε ότι ο παρεμπίπτων έλεγχος της προκήρυξης αποτελεί θεμελιώδη αρχή του δικαίου των διοικητικών διαφορών, απορρέουσα από το κατοχυρούμενο στο άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος ατομικό δικαίωμα της αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας, και δεν υπόκειται σε κανενός είδους περιορισμό. Η υιοθέτηση της αντίθετης άποψης στις διαφορές που εγείρονται από δημόσιες συμβάσεις συνιστά τη μοναδική εξαίρεση από την ως άνω γενική αρχή, δικαιολογούμενη από τη φύση του αντικειμένου τους, το οποίο έχει κατεξοχήν οικονομικό χαρακτήρα, τη συμμετοχή στις διαγωνιστικές διαδικασίες οικονομικών φορέων που δραστηριοποιούνται στην οικεία αγορά και τη διεξαγωγή του διαγωνισμού σε περισσότερα, διακεκριμένα μεταξύ τους, στάδια, σε καθένα από τα οποία μπορεί να υποβληθούν αντιρρήσεις μόνο για λόγους που ανακύπτουν κατά το αντίστοιχο στάδιο.
- Ένα ερώτημα που ανακύπτει στο πλαίσιο των αναλύσεων του κεφαλαίου αυτού έγκειται στο αν είναι τόσο αυτονόητη η εξαίρεση, από την έννοια της διοικητικής σύμβασης και από τη δικαιοδοσία του διοικητικού δικαστή, των συμβάσεων αγοράς, εκμίσθωσης και μίσθωσης ακινήτων που διέπονται από το άρθρο 50 επ. του ΠΔ 715/1979, περί τρόπου ενεργείας υπό των Νομικών Προσώπων Δημοσίου Δικαίου (ΝΠΔΔ) προμηθειών, μισθώσεων και εκμισθώσεων εν γένει, αγορών ή εκποιήσεων ακινήτων. Ποιο στοιχείο του ορισμού της διοικητικής σύμβασης λείπει εν προκειμένω; Συνάπτονται από ΝΠΔΔ σύμφωνα με ειδική διοικητική διαδικασία διεξοδικά ρυθμιζόμενη, εξυπηρετούν άμεσα δημόσιο σκοπό (για παράδειγμα, όσον αφορά τις σχετικές συμβάσεις των ΑΕΙ, εξυπηρετούν εκπαιδευτικές, διδακτικές και ερευνητικές ανάγκες) και η αναθέτουσα αρχή φαίνεται να βρίσκεται σε νομικά υπερέχουσα θέση [5]. Πάντως, οι συμβάσεις αυτές υπάγονται πλέον στον έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου, εφόσον πληρούν τα οικονομικά κατώφλια που ορίζει το άρθρο 324 του Ν. 4700/2020.
- Το δεύτερο κεφάλαιο του βιβλίου, αφιερωμένο στην προδικαστική προσφυγή, εγείρει πολλά ερωτήματα σε δογματικό επίπεδο. Εδώ ένας νομικός δεινόσαυρος [6] (η ενδικοφανής προσφυγή) ανασύρεται από το παρελθόν και αναβαθμίζεται σε βασικό εργαλείο έννομης προστασίας. Δημιουργείται ανεξάρτητη αρχή, στελεχώνεται από την επίτιμη Πρόεδρο του Ελεγκτικού Συνεδρίου και άλλους έγκριτους δικαστές και ειδικούς στον τομέα των συμβάσεων και η ενώπιόν της διαδικασία ρυθμίζεται διεξοδικά σε σημείο που εξομοιώνεται με ένδικη διαδικασία. Το επίπεδο των αποφάσεων της ΕΑΔΗΣΥ είναι πολύ υψηλό για τα δεδομένα της ελληνικής Διοίκησης και αναμφίβολα περιορίζει τον «μόχθο» των δικαστών και τους δικονομικούς πόρους που πρέπει να αφιερωθούν στην εκδίκαση των σχετικών διαφορών. Ωστόσο, παρά τις εξαντλητικές ρυθμίσεις, τις οποίες αναλύει εξαιρετικά ο συγγραφέας, παραμένουν ανοικτά πολλά θέματα ως προς την ακριβή έκταση και την ένταση του ελέγχου της ΕΑΔΗΣΥ και την επίδρασή της στο ένδικο βοήθημα. Θέματα που, φυσικά, πρέπει να μελετηθούν (και) σε δογματικό επίπεδο, αφού αναδεικνύουν παραδοσιακές προβληματικές με πολλές προεκτάσεις, οι οποίες μπορούν να χαρακτηριστούν ως αινίγματα για τη νομική επιστήμη, όπως ο διοικητικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων [7]. Πράγματι, η ΕΑΔΗΣΥ δεν έχει μέχρι στιγμής εξετάσει τη συνταγματικότητα όρων διακήρυξης, ενώ ελέγχει τη συμβατότητά τους προς το ενωσιακό δίκαιο [8]. Δεδομένης όμως της ταυτότητας αιτιάσεων της προδικαστικής προσφυγής και της αίτησης ακύρωσης και αναστολής, ανακύπτει το ερώτημα αν είναι η παραδεκτή η προβολή ενώπιον του Δικαστηρίου λόγων αντισυνταγματικότητας που δεν εξέτασε η ΕΑΔΗΣΥ.
- Εκτός από τα παραπάνω ανοικτά θέματα, η καθιέρωση της προδικαστικής προσφυγής ως προϋπόθεσης του παραδεκτού της ένδικης προστασίας θέτει και άλλα ζητήματα που ανάγονται στο ίδιο το μόρφωμα της ενδικοφανούς προσφυγής: Αποτελεί μια τόσο ρυθμισμένη διοικητική προσφυγή, όπως η προδικαστική του Ν. 4412/2016, το αρχέτυπο της ενδικοφανούς προσφυγής, τα βασικά χαρακτηριστικά της οποίας περιγράφονται στο άρθρο 25 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας που αποτυπώνει την πάγια νομολογία; Τι γίνεται με την απαίτηση ελέγχου νομιμότητας και ουσίας που περιλαμβάνει το άρθρο 25 ΚΔΔιαδ; Σε τελική ανάλυση, ποιο είναι το ελάχιστο περιεχόμενο της ενδικοφανούς προσφυγής; Μήπως θα πρέπει να καταφύγουμε στην αμήχανη διατύπωση ότι η προδικαστική προσφυγή του Ν. 4412/2016 δυστροπεί στην υπαγωγή στους γενικούς κανόνες περί ενδικοφανών προσφυγών; Ή μήπως η ενδικοφανής προσφυγή είναι μια λειτουργική έννοια που εξελίσσεται κατά τη βούληση του νομοθέτη; Ας θυμηθούμε τον γνωστό αφορισμό του J. v. Kirchmann, ότι αρκούν τρεις τροποποιητικές λέξεις του νομοθέτη και ολόκληρες βιβλιοθήκες μετατρέπονται σε παλιόχαρτα [9]. Στο ίδιο πνεύμα, μήπως ο μόνος τρόπος να εκπληρώσει η ενδικοφανής προσφυγή τις τρεις βασικές αποστολές της (τον αυτοέλεγχο της διοίκησης, την αποτελεσματική προστασία του ιδιώτη και την αποσυμφόρηση των δικαστηρίων αφού η υπόθεση φτάνει ενώπιόν τους πλήρως εκκαθαρισμένη) είναι η διαρρύθμισή της κατά τρόπο όπως της προδικαστικής προσφυγής ενώπιον της ΕΑΔΗΣΥ; Τέλος, μήπως δεν έχει νόημα η πρόβλεψη αρρύθμιστων ενδικοφανών προσφυγών, όπως αυτές που απαντούν διάσπαρτα σε διάφορους τομείς και που καθυστερούν απλώς την προσφυγή στον δικαστή; Ισως, εντέλει, η ενδικοφανής προσφυγή του Ν. 4412/2016 να πρέπει να αποτελέσει την αφορμή αλλά και το πρότυπο για την πρόβλεψη κάποιων γενικών κανόνων ως προς τις ενδικοφανείς προσφυγές σε κάποιο κεντρικό νομοθέτημα, όπως ένας Κώδικας Διοικητικής Διαδικασίας. Η αποτελεσματική της λειτουργία (όπως και η αποτελεσματική λειτουργία της φορολογικής προσφυγής που επίσης τυγχάνει ρύθμισης στον Κώδικα Φορολογικής Διαδικασίας και την κατ’ εξουσιοδότηση νομοθεσία) δείχνουν ότι, στο στάδιο ανάπτυξης του διοικητικού δικαίου που βρισκόμαστε σήμερα, δεν αρκούν οι απολύτως γενικές και ισχνές προβλέψεις του ισχύοντος ΚΔΔ/σίας.
- Το τρίτο κεφάλαιο είναι αφιερωμένο στη δικαστική προστασία, στο νέο ένδικο υβριδικό βοήθημα, την αίτηση αναστολής και ακύρωσης, που μεταφέρει το βάρος από την προσωρινή στην οριστική προστασία. Πρόκειται για πραγματική δικονομική επανάσταση γαλλικής έμπνευσης και ρεαλισμού. Το κεφάλαιο αυτό του βιβλίου αποτελεί τον παράδεισο του δικονομολόγου, αφού εξετάζει με σαφήνεια και εξαντλητικότητα τον πυρήνα της διοικητικής δικονομίας, τη διάρθρωση, το περιεχόμενο και τις διαδικαστικές ενέργειας μιας περίπλοκης ακυρωτικής δίκης, πεδίο στο οποίο ο συγγραφέας κινείται με αξιοθαύμαστη άνεση.
- Επιβάλλεται, κατ’ αρχάς, η επισήμανση ότι η ανάλυση του νέου ένδικου βοηθήματος καθιστά ακόμη πιο εμφανή την ανεπάρκεια της παραδοσιακής αίτησης αναστολής του άρθρου 52 του ΠΔ 18/1989, η οποία αναδείχθηκε έντονα κατά τη διάρκεια του κορονοϊού και των μέτρων που ελήφθησαν για την αντιμετώπισή του [10]. Η προσωρινή προστασία του άρθρου 52 του ΠΔ 18/1989 συχνά δεν είναι ούτε έγκαιρη, αφού ο δικαστής δεν έχει άμεσα αντανακλαστικά στις αποφάσεις της εκτελεστικής εξουσίας, ούτε και προσωρινή, αφού η εκδίκαση της αίτησης ακύρωσης μπορεί να γίνει πολύ μετά την απόφαση περί αναστολής, με συνέπεια να προσδίδεται στην προσωρινή προστασία ο χαρακτήρας της οριστικότητας [11]. Επιπλέον, η αυστηρότητα της Επιτροπής Αναστολών ως προς τη συνδρομή της προϋπόθεσης της πρόδηλης βασιμότητας της αίτησης ακύρωσης, η οποία απαιτεί πάγια νομολογία επί του θέματος και δεν αρκείται σε σοβαρή πιθανολόγηση, αποδυναμώνει την προσωρινή δικαστική προστασία, αφού αυτός ο λόγος χορήγησης αναστολής πρακτικά δεν εξετάζεται σχεδόν ποτέ.
- Είναι προφανές από την ανάλυση των διατάξεων ότι οι υποθέσεις του προσυμβατικού σταδίου επιλύονται ταχύτερα από τις λοιπές διαφορές που άγονται ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων. Το ερώτημα που ανακύπτει εν προκειμένω είναι γιατί αυτή η προνομιακή μεταχείριση επιφυλάσσεται στις συμβάσεις και δεν καλύπτει και άλλες μορφές διοικητικής δράσης, όπως την κοινωνική ασφάλιση ή το περιβαλλοντικό και το πολεοδομικό δίκαιο. Δεδομένου, μάλιστα, ότι η δικαιοσύνη είναι ένα αγαθό εν ανεπαρκεία, η επιτάχυνση αυτή αποβαίνει, αναμφίβολα, σε βάρος των υπόλοιπων κατηγοριών διοικητικών διαφορών. Όσο, όμως, εξυπηρετείται το δημόσιο συμφέρον από την περάτωση μίας διοικητικής διαδικασίας σύναψης δημόσιας σύμβασης άλλο τόσο εξυπηρετείται και από την ταχεία περάτωση φορολογικών ή πολεοδομικών ή υπαλληλικών διαφορών. Ούτε, βέβαια, μπορεί να δοθεί απάντηση με βάση μία γενική παραπομπή στο ενωσιακό δίκαιο: Πτυχές της ενωσιακής νομοθεσίας –επομένως και εφαρμογή των κανόνων του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων– απαντούν σε πληθώρα πεδίων του διοικητικού δικαίου, τα οποία δεν έτυχαν της προνομιακής μεταχείρισης του δικαίου δημόσιων συμβάσεων [12].
- Τέλος, παρόλη την πληρότητα των διατάξεων, παραμένει η απορία αν η παραπάνω ταχύτητα της παροχής έννομης προστασίας στις δημόσιες συμβάσεις διασφαλίζει την ποιότητα και την αποτελεσματικότητά της. Σε έναν βαθμό η απάντηση αναμένεται να δοθεί από την Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας. Κατά τα λοιπά, επιβάλλεται η επισήμανση ότι οι προϋποθέσεις παραδεκτού της προδικαστικής προσφυγής και της αίτησης ακύρωσης και αναστολής είναι ιδιαίτερα αυστηρές: Από τη δεκαήμερη προθεσμία μέχρι την ταυτότητα αιτιάσεων, πρόκειται για κανόνες που απευθύνονται σε υποψηφίους που έχουν οργανωμένο νομικό τμήμα και τη δυνατότητα να προσφύγουν στις υπηρεσίες εξειδικευμένων δικηγόρων. Με άλλα λόγια, δεν απευθύνονται σε μικρούς οικονομικούς φορείς, που, όμως, δικαιούνται να διεκδικήσουν «κομμάτι της πίτας» και, μάλιστα, κατά το ενωσιακό δίκαιο, επιβάλλεται η προώθησή τους στην αγορά. Πέρα από αυτό, όμως, φαίνεται ότι ο νομοθέτης θυσίασε την προσωρινή προστασία στην ταχύτητα της εκδίκασης. Η γνώμη που διατυπώθηκε στην παραπεμπτική του Δ΄ Τμήματος είναι υπόδειγμα δογματικής συνέπειας: “η προσωρινή διαταγή του Προέδρου επί του αιτήματος αναστολής που περιέχει όλως συνοπτική αιτιολογία” αντίκειται στο Σύνταγμα και στη δικονομική οδηγία 89/665, διότι απόφανση του δικαστή εντός πολύ σύντομου χρόνου και με όλως συνοπτική αιτιολογία μπορεί να προβλέπεται μόνο όταν, κατά νόμον, εξετάζεται ο κίνδυνος επέλευσης ανεπανόρθωτης ή δυσχερώς επανορθώσιμης βλάβης, κατ’ εκτίμηση πραγματικών συνθηκών, καθώς και το τυχόν προδήλως βάσιμο ή αβάσιμο της αίτησης ακυρώσεως [υπό τους όρους μάλιστα της διαμορφωθείσας σχετικώς με το προδήλως βάσιμο νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας καθ’ ερμηνεία των διατάξεων του άρθρου 52 του π.δ. 18/1989], και όχι όταν ο δικαστής οφείλει να εξετάσει εάν πιθανολογείται σοβαρά παράβαση κανόνα του δικαίου της ΕΕ ή του εθνικού δικαίου και εάν η αναστολή είναι αναγκαία για να αρθούν τα δυσμενή από τυχόν διαπιστωθείσα παράβαση αποτελέσματα….Περαιτέρω, η σύγχυση της προσωρινής και της οριστικής δικαστικής προστασίας αποβαίνει εις βάρος της επιτασσόμενης από την ανωτέρω συνταγματική διάταξη αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας, διότι ναρκοθετεί τη λειτουργική αποστολή της οριστικής προστασίας, που είναι η εντός ευλόγου χρόνου ορθή απονομή της δικαιοσύνης προς οριστική επίλυση της διαφοράς, νοθεύοντας την με την διαφορετική αποστολή της προσωρινής προστασίας, που συνίσταται στην κατά το δυνατόν ταχύτερη προσωρινή ρύθμιση της κατάστασης προς διασφάλιση των εννόμων συμφερόντων των διαδίκων. Για τους λόγους αυτούς, δεν είναι συνταγματικώς επιτρεπτό να επιβάλλεται η σώρευση στο ίδιο δικόγραφο αιτήματος οριστικής και προσωρινής δικαστικής προστασίας….» [13].Η Ολομέλεια μας έχει κάνει να περιμένουμε πολύ… ας ελπίσουμε ότι η απόφασή της θα είναι ανάλογη των πρόσφατων αποφάσεων-σταθμών για τη συνταγματικότητα της δικονομικής διάταξης περί άσκησης δεύτερης προσφυγής και την ερμηνεία της έννοιας της αοριστίας του δικογράφου [14].
- Τα δύο τελευταία κεφάλαια ανεβάζουν στα ύψη την προστιθέμενη αξία του βιβλίου. Η σφαιρική ανάλυση του ελέγχου που ασκεί το Ελεγκτικό Συνέδριο αναδεικνύει εναργέστατα τη διαφορά από τον ακυρωτικό έλεγχο. Νομίζω ότι προκύπτει με σαφήνεια ότι πρόκειται για τον έλεγχο της αντικειμενικής νομιμότητας, αυτόν δηλαδή που αποσκοπεί αποκλειστικά στη διασφάλιση της νομιμότητας της συμβατικής δράσης της Διοίκησης, χωρίς να λαμβάνει υπόψη τις υποκειμενικές παραμέτρους των συμφερόντων των διαγωνιζομένων. Αντίθετα, παρά κάποιες αξιωματικές διαπιστώσεις της πρόσφατης νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας [15], είναι προφανές ότι η αίτηση ακύρωσης έχει έντονα υποκειμενικά στοιχεία, την προστασία δηλαδή των δικαιωμάτων και συμφερόντων των αιτούντων και όχι μόνο τη διασφάλιση της νομιμότητας της δράσης της διοίκησης. Η κορωνίδα των αναλύσεων βρίσκεται στο πέμπτο κεφάλαιο, το μόνο θεωρητικό κείμενο που μελετά με τέτοια πληρότητα τη συνάρθρωση των πλειόνων ελέγχων νομιμότητας τους οποίους προβλέπει η έννομη τάξη με μια τάση μαξιμαλισμού και χωρίς την αναγκαία για την αποτελεσματική άσκησή τους αλλά και για την ασφάλεια δικαίου «αλληλοπεριχώρηση»! Προφανώς ο συγγραφέας άντλησε έμπνευση από την εξαιρετική απόφαση ΣτΕ 770/2021 [16], που συμπληρώθηκε με τις αποφάσεις ΕλΣυν Ολ 1384/2021 και ΔΕφΠατρών 87/2022. Το Συμβούλιο της Επικρατείας αναγνώρισε την απόλυτη υπεροχή του προσυμβατικού ελέγχου του Ελεγκτικού Συνεδρίου έναντι κάθε άλλου ελέγχου νομιμότητας, ενώ αντιμετώπισε τις ελεγκτικές διαδικασίες από την ΕΑΔΗΣΥ και τις εποπτικές αρχές των ΟΤΑ ως ισοδύναμες και επιχείρησε να τις συναρθρώσει αρμονικά, λαμβάνοντας υπόψη τη διαφορετική αφετηρία τους, τους διαφορετικούς σκοπούς που εξυπηρετούν και τη διαφορετική φύση, ένταση και έκταση του κάθε ελέγχου. Η απόφαση, λόγω του πραγματικού στο οποίο στηρίχθηκε, δεν έλυσε όλα τα πιθανά προβλήματα που ενδέχεται να ανακύψουν, τα οποία, ωστόσο, εντοπίζονται προσφυώς από τον συγγραφέα.
- Το βιβλίο του κ. Χατζηγιαννάκη είναι πολύτιμο εργαλείο τόσο για τον θεωρητικό όσο και για τον εφαρμοστή του δικαίου. Λόγω των συνεχών νομολογιακών εξελίξεων, ο συγγραφέας αναλαμβάνει την υποχρέωση να το επανεκδίδει και να το ενημερώνει σε σύντομα χρονικά διαστήματα, ώστε να παραμένει επίκαιρο. Διατυπώνω, μάλιστα, την ευχή να επεκτείνει το σχετικό εγχείρημα και στον έλεγχο της εκτέλεσης των δημόσιων συμβάσεων και, ιδίως, των συμβάσεων παραχώρησης, δεδομένου ότι οι ελλειπτικές διατάξεις του Ν. 4413/2016 δημιουργούν αβεβαιότητα κυρίως ως προς την κατανομή της δικαιοδοσίας.
Υποσημειώσεις
[1] Το κείμενο αποδίδει σύντομη εισήγηση στο πλαίσιο της εκδήλωσης παρουσίασης, στις 19.2.24, στο Ωδείο Αθηνών, της έκδοσης του βιβλίου του Βασίλη Χατζηγιαννάκη «Οι Έλεγχοι Νομιμότητας στις Δημόσιες Συμβάσεις». Θερμές ευχαριστίες οφείλονται στον συγγραφέα για την πρόσκληση συμμετοχής στην εκδήλωση, δίπλα σε ανώτατους δικαστές και τέλειους γνώστες του αντικειμένου, που με τη νομολογία τους το διαμορφώνουν και το εμπλουτίζουν διαρκώς.
[2] ΣτΕ Ολ 3095/2001. Έκτοτε πάγια νομολογία: ΣτΕ 1321, 1609/2023, 1451/2019, 2833/2018, Ολ 95/2017 για τις τηλεοπτικές άδειες, 1410/2016, 975-976/2015, 3087/2014, 3717, 4909/2013, 573-574/2012, 1719/2010, 827, 2639-2640/2009, 2437, 3180, 3563/2008, 764, 3224/2006, 264, 903, 2198-2200, 3367, 3902/2005, 1763, 4000/2004, 2995/2003, 486/2002, 4540/2001.
[3] ΣτΕ 1885/2022.
[4] ΣτΕ 2245/2023 7μ. Σημειώνεται ότι με την απόφαση ΣτΕ 2328/2022 7μ, το Δικαστήριο δέχθηκε, αξιωματικά, ότι η ανεπιφύλακτη συμμετοχή σε διαγωνισμό για την πλήρωση θέσεων Δόκιμων Δικαστικών Πληρεξουσίων του ΝΣΚ δεν στερεί τους διαγωνιζόμενους από το δικαίωμα να αμφισβητήσουν παρεμπιπτόντως τη νομιμότητα όρων της προκήρυξης με αίτηση ακύρωσης που στρέφεται κατά μεταγενέστερων πράξεων της διαδικασίας επιλογής (παρατ. Ε. Γαλάνη, ΘΠΔΔ12/2023, σ. 1340).
[5] Πάγια σχετική νομολογία: ΣτΕ 1973, 2244/1993, 120/1994, 927/1995, 6308/1996, 301, 2414, 3368/1998, 2098/2006, 74/2018, με το σκεπτικό ότι η σύμβαση πωλήσεως στην οποία καταλήγει η διαδικασία του πλειοδοτικού διαγωνισμού δεν τελεί υπό ιδιαίτερο νομικό καθεστώς ασκήσεως δημόσιας εξουσίας εκ μέρους του ΝΠΔΔ, αλλά διέπεται από τους κανόνες του ιδιωτικού δικαίου. Βλ., πάντως, ΣτΕ 324/2023, με την οποία κρίθηκε ότι η σύμβαση για την εκμίσθωση από Δήμο κοινοχρήστων χώρων στους οποίους είναι τοποθετημένα ή πρόκειται να τοποθετηθούν σύγχρονα μέσα προβολής διαφημιστικών μηνυμάτων για τη διενέργεια υπαίθριας διαφήμισης συνιστά διοικητική σύμβαση.
[6] J-C Bonichot, « Le recours administratif préalable obligatoire: dinosaure juridique ou panacée administrative? », Mélanges en l’honneur de Daniel Labetoulle, Dalloz, 2007, σ. 88.
[7] Κατά την κρατούσα άποψη, τα διοικητικά όργανα δεν εφαρμόζουν νόμο μόνο σε περίπτωση πρόδηλης αντισυνταγματικότητας. Βλ., ανάλυση της σχετικής επιστημονικής συζήτησης και πλούσια βιβλιογραφία σε Ι. Μαθιουδάκη, Διοικητικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων;, ΤοΣ 4/2006, σ. 1157. Οι απόψεις των ανεξάρτητων αρχών διΐστανται. Ετσι, το ΑΣΕΠ δέχθηκε ότι ο συνταγματικός νομοθέτης θεσπίζει την υποχρέωση του ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων μόνο για τους δικαστές και εξ αυτού του λόγου εντάσσει τις σχετικές διατάξεις στο Κεφάλαιο για τη δικαστική εξουσία (Τμήμα Ε΄, άρθρα 87 – 100Α του Συντάγματος). Αντίστοιχη υποχρέωση ή τουλάχιστον αρμοδιότητα δεν προβλέπεται για τις ανεξάρτητες αρχές ή τα όργανα της διοίκησης (ΑΣΕΠ Ολ 2/2020). Αντίθετα, την εξουσία ελέγχου της αντισυνταγματικότητας των νόμων αναγνωρίζουν η Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα (απόφαση 17/2009) και το ΕΣΡ (πρακτικό 262/2004), όσον αφορά την τήρηση των συνταγματικών διατάξεων που έχουν την αρμοδιότητα να εγγυώνται.
[8] Βλ., συναφώς, Β. Χατζηγιαννάκης, Ακύρωση όρου της διακήρυξης λόγω αντίθεσης στο ενωσιακό δίκαιο, παρατ. σε ΑΕΠΠ 419/2023, ΘΠΔΔ 3/2023, σ. 307.
[9] “Drei berichtigende Worte des Gesetzgebers, und ganze Bibliotheken werden zu Makulatur”.
[10] Μ. Τριπολιτσιώτη/Β. Ανδρουλάκης, Η προσωρινή δικαστική προστασία στον καιρό του κορωνοϊού: αδιέξοδα και αναθεωρήσεις, εις Το Βιώσιμο Κράτος. ΤιμΤομ για την Κατερίνα Σακελλαροπούλου, Εκδ. Σάκκουλα, 2022, σ. 585.
[11] Βλ., αντί πολλών, Β. Γκερτσο, Η προσωρινή δικαστική προστασία, σε Α. Ράντου/Ε. Πρεβεδούρου (επιμ.), Η Αίτηση Ακυρώσεως. Το κύριο ένδικο βοήθημα του Διοικητικού Δικονομικού Δικαίου, Νομική Βιβλιοθήκη, 2023, σ. 727 (758).
[12] Βλ. ενδιαφέρουσες σκέψεις στην εισήγηση του Β. Τσιγαρίδα, Αποτελεσματικότητα: Ταχύτητα συμβασιοποίησης vsέννομη προστασία (υπό δημοσίευση), 3ο πανελλήνιο συνέδριο που διοργάνωσαν η ΝΟΜΙΚΗ ΒΙΒΛΙΟΘΗΚΗ και το επιστημονικό περιοδικό «Θεωρία και Πράξη Διοικητικού Δικαίου» (ΘΠΔΔ), στις 15 Δεκεμβρίου 2023.
[13] ΣτΕ 147/2022.
[14] ΣτΕ Ολ 1828 και 1829/2023.
[15] ΣτΕ Ολ 682/2019.
[16] Βλ., ενδεικτικά, Μ.-Χρ. Βλάχου-Βλαχοπούλου, Παρατηρήσεις στην ΣτΕ 770/2021 (7μ) (Ν 3900/2010)-Δημόσιες συμβάσεις Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης (ΟΤΑ): Πώς διαμορφώνεται η κρατική εποπτεία επί των πράξεων των οργάνων των ΟΤΑ, όταν αυτές εντάσσονται σε διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης υπαγόμενης στο πεδίο εφαρμογής του Ν 4412/2016;, ΘΠΔΔ 7/2021, σ. 705 και Ε. Πρεβεδούρου, Έλεγχος νομιμότητας των πράξεων των οργάνων ΟΤΑ στο πλαίσιο της κρατικής εποπτείας, στο από 4.11.2022 σεμινάριο της ΕΣΔΙ με θέμα «Ζητήματα από την εφαρμογή της νομοθεσίας περί ΟΤΑ-Προσωπικά δεδομένα και Διοικητική Δικαιοσύνη», διαθέσιμο σε: https://www.esdi.gr.