Ο έλεγχος νομιμότητας των πράξεων των ΟΤΑ κατά το άρθρο 102 παρ. 4 του Συντάγματος

Ο έλεγχος νομιμότητας των πράξεων των ΟΤΑ κατά το άρθρο 102 παρ. 4 του Συντάγματος

Ι. Γενικά

1. Σύμφωνα με το άρθρο 102 παρ. 5 του Συντάγματος, όπως προέκυψε από την αναθεώρηση του 2001, η κρατική εποπτεία επί των ΟΤΑ συνίσταται αποκλειστικά σε έλεγχο νομιμότητας και δεν επιτρέπεται να εμποδίζει την πρωτοβουλία και την ελεύθερη δράση τους.

2. Ο Νόμος 3852/2010, Νέα Αρχιτεκτονική της Αυτοδιοίκησης και της Αποκεντρωμένης Διοίκησης – Πρόγραμμα Καλλικράτης (ΦΕΚ Α΄87), όπως τροποποιήθηκε με τον Νόμο 4555/2018, Μεταρρύθμιση του θεσμικού πλαισίου της Τοπικής Αυτοδιοίκησης Εμβάθυνση της Δημοκρατίας Ενίσχυση της Συμμετοχής Βελτίωση της οικονομικής και αναπτυξιακής λειτουργίας των Ο.Τ.Α. [Πρόγραμμα «ΚΛΕΙΣΘΕΝΗΣ Ι»] (ΦΕΚ Α΄133), διακρίνει την κρατική εποπτεία επί των ΟΤΑ σε έλεγχο νομιμότητας των πράξεών τους και σε πειθαρχικό έλεγχο των αιρετών προσώπων: Το κράτος ασκεί στους Ο.Τ.Α. και στα νομικά πρόσωπα αυτών εποπτεία, που συνίσταται αποκλειστικά σε έλεγχο νομιμότητας και δεν επιτρέπεται να εμποδίζει την πρωτοβουλία και την ελεύθερη δράση τους ούτε να υπεισέρχεται σε κρίσεις για τη σκοπιμότητα της δράσης τους ή να θίγει τη διοικητική και οικονομική τους αυτοτέλεια. Ειδικότερα η κρατική εποπτεία των Ο.Τ.Α. συνίσταται: (α) σε έλεγχο των πράξεων (έλεγχος νομιμότητας) και (β) σε έλεγχο των προσώπων (πειθαρχικός έλεγχος των αιρετών) [άρθρο 214 παρ. 1 του Ν. 3852/2010]. Σύμφωνα με το άρθρο 215 του Ν. 3852/2010, η κρατική εποπτεία των ΟΤΑ ασκείται από τις επτά Αυτοτελείς Υπηρεσίες Εποπτείας ΟΤΑ, οι οποίες αποτελούν αποκεντρωμένες υπηρεσίες του Υπουργείου Εσωτερικών και υπάγονται απευθείας στον Υπουργό Εσωτερικών. Σε κάθε Αυτοτελή Υπηρεσία Εποπτείας Ο.Τ.Α. συνιστάται θέση προϊσταμένου αυτής, της κατηγορίας ειδικών θέσεων πρώτου βαθμού, που φέρει τον τίτλο «Επόπτης Ο.Τ.Α.». Ο Επόπτης διορίζεται με τετραετή θητεία, η οποία μπορεί να ανανεώνεται. Ο διορισμός δικηγόρου σε θέση Επόπτη Ο.Τ.Α. δεν αποτελεί λόγο ασυμβιβάστου, αναστέλλει όμως την άσκηση του δικηγορικού λειτουργήματος κατά τη διάρκεια της θητείας του. Ο Επόπτης ΟΤΑ ελέγχει τη νομιμότητα των πράξεων των ΟΤΑ (άρθρο 225 παρ. 3) καθώς και των ΝΠΔΔ των ΟΤΑ. Το σύστημα ελέγχου είναι κατασταλτικό και ενεργοποιείται τόσο ex officioόσο και μετά από την άσκηση διοικητικής προσφυγής.

ΙΙ. Ο ex officio έλεγχος (έλεγχος με υπηρεσιακή πρωτοβουλία)

3. Ο ex officio έλεγχος διακρίνεται στον υποχρεωτικό και στον αυτεπάγγελτο. Ο υποχρεωτικός έλεγχος αφορά όλες τις πράξεις κανονιστικού περιεχομένου και ορισμένες κατηγορίες ατομικών πράξεων (άρθρο 225 παρ. 1, στοιχεία α΄-θ΄) [1] που εκδίδονται από τα συλλογικά όργανα των ΟΤΑ και των ΝΠΔΔ αυτών. Σύμφωνα με το άρθρο 225 του Ν. 3852/2010, οι πράξεις αυτές αποστέλλονται υποχρεωτικά, μαζί με όλα τα αναγκαία για την έκδοσή τους έγγραφα στοιχεία, στην Αυτοτελή Υπηρεσία Εποπτείας ΟΤΑ μέσα σε προθεσμία δεκαπέντε (15) ημερών από τη συνεδρίαση του συλλογικού οργάνου. Οι δήμοι, οι περιφέρειες, τα Ν.Π.Δ.Δ. και οι επιχειρήσεις τους υποχρεούνται να διαβιβάζουν αμελλητί και κάθε επιπλέον στοιχείο που ζητείται από την ΑΥΕ ΟΤΑ. Στην ΑΥΕ Ο.Τ.Α. αποστέλλονται προς έλεγχο νομιμότητας και οι αποφάσεις των κοινωφελών επιχειρήσεων, των Δημοτικών Επιχειρήσεων Ύδρευσης Αποχέτευσης και των μονομετοχικών ανωνύμων εταιρειών Ο.Τ.Α. που αφορούν τα θέματα που αναγράφονται στο άρθρο 225 παρ. 1, όπως αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου ή εκποίηση παγίων περιουσιακών στοιχείων. Ο Επόπτης Ο.Τ.Α. ελέγχει τη νομιμότητα της απόφασης μέσα σε αποκλειστική προθεσμία τριάντα (30) ημερών από την περιέλευσή της στην ΑΥΕ Ο.Τ.Α. και εκδίδει υποχρεωτικά ειδική πράξη.

4. Σύμφωνα με το άρθρο 226 του Ν. 3852/2010, οι υπόλοιπες πράξεις των μονομελών και των συλλογικών οργάνων των ΟΤΑ, των νομικών προσώπων αυτών και των συνδέσμων ΟΤΑ ελέγχονται αυτεπαγγέλτως από τον Επόπτη ΟΤΑ εντός δίμηνης προθεσμίας από τη δημοσίευση ή την έκδοσή τους. Αν οι ελεγχόμενες πράξεις κριθούν παράνομες, ακυρώνονται από τον Επόπτη ΟΤΑ, ο οποίος εκδίδει πράξη με διαπλαστικό-συστατικό χαρακτήρα.

5. Επισημαίνεται ότι η έννομη συνέπεια της ακύρωσης της ελεγχόμενης πράξης προβλέπεται ρητώς μόνο στη διάταξη περί αυτεπαγγέλτου ελέγχου, του άρθρου 226 παρ. 1. Στην περίπτωση του υποχρεωτικού ελέγχου, προβλέπεται ότι ο Επόπτης ΟΤΑ εκδίδει υποχρεωτικά ειδική πράξη (άρθρο 225 παρ. 3). Η διάταξη περί υποχρεωτικού ελέγχου, όπως ίσχυε πριν από την αντικατάστασή της με τον Ν. 4555/2018, προέβλεπε ρητώς την ακύρωση της ελεγχόμενης πράξης σε περίπτωση διαπίστωσης της παρανομίας. Είναι αλήθεια ότι και στην αιτιολογική έκθεση του Ν. 4555/2018 δεν γίνεται αναφορά σε ακύρωση των παράνομων πράξεων, αλλά μόνο σε έκδοση ειδικής πράξης με την οποία διαπιστώνεται η νομιμότητα ή μη των αποφάσεων. Όπως επισημαίνει ο καθηγητής Κυριάκος Παπανικολάου, Κρατικός έλεγχος των πράξεων των ΟΤΑ και δικαστικός έλεγχος, εις Μ. Πικραμένου (επιμ.), Τοπική Αυτοδιοίκηση. Οργάνωση και λειτουργία, Νομική Βιβλιοθήκη, 2020, σ. 203 (205), η εν γένει ratio του ελέγχου επιβάλλει την εφαρμογή της ακυρωτικής έννομης συνέπειας των παράνομων πράξεων σε όλες τις περιπτώσεις του ex officio ελέγχου, επομένως και στον υποχρεωτικό έλεγχο, ο οποίος, μάλιστα, εκ της αυστηρότητας που τον διέπει, πρέπει κατά μείζονα λόγο να κατατείνει στην άμεση άρση των εννόμων συνεπειών των παράνομων πράξεων με τη διοικητική ακύρωσή τους.

ΙΙΙ. Έλεγχος των πράξεων των ΟΤΑ κατόπιν άσκησης διοικητικών προσφυγών

Α. Προϋποθέσεις άσκησης ειδικής διοικητικής προσφυγής

6. Εκτός από τον ex officio έλεγχο νομιμότητα, οι πράξεις των ΟΤΑ και, ιδίως, των συλλογικών και μονομελών οργάνων τους, των νομικών προσώπων και των συνδέσμων τους ελέγχονται και με πρωτοβουλία οποιουδήποτε έχει έννομο συμφέρον, ο οποίος μπορεί να προσφεύγει κατά των οικείων πράξεων ενώπιον του Επόπτη ΟΤΑ (άρθρο 227 παρ. 1). Το έννομο συμφέρον του διοικουμένου για την άσκηση ειδικώς προβλεπόμενης διοικητικής προσφυγής έγκειται στο «ενδιαφέρον για την αποκατάσταση υλικής ή ηθικής βλάβης των έννομων συμφερόντων του που προκαλούνται από διοικητική πράξη» (άρθρο 25 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας). To έννομο συμφέρον πρέπει να είναι άμεσο και προσωπικό.

7. Εκτός από τους άμεσα ενδιαφερόμενους για τον έλεγχο νομιμότητας των πράξεων των ΟΤΑ, κατοχυρώνεται και ένα δικαίωμα θεσμικής τάξης για την άσκηση προσφυγής, το οποίο συνάπτεται με ένα κατοχυρωμένο στον νόμο τεκμήριο. Σύμφωνα με το άρθρο 227 παρ. 4 του Ν. 3852/2010, «δικαίωμα για την άσκηση της ειδικής διοικητικής προσφυγής τεκμαίρεται ότι έχουν όλοι οι αιρετοί του οικείου δήμου ή περιφέρειας, ανεξάρτητα από το εάν έλαβαν μέρος στη συνεδρίαση κατά την οποία ελήφθη η προσβαλλόμενη απόφαση, εφόσον δεν την υπερψήφισαν. Δικαίωμα έχουν ομοίως οι συνδικαλιστικές οργανώσεις εργαζομένων στην Τοπική Αυτοδιοίκηση πρώτου ή δεύτερου βαθμού, καθώς και νομικά πρόσωπα μη κερδοσκοπικού χαρακτήρα, που επιδιώκουν σύμφωνα με το καταστατικό τους περιβαλλοντικούς, πολιτιστικούς και εν γένει κοινωνικούς σκοπούς». Πρόκειται για τρίτα ex lege εξαιρετικώς νομιμοποιούμενα πρόσωπα για την προσβολή πράξεων που αφορούν τα έννομα συμφέροντα άλλων διοικουμένων. Το δικαίωμα των αιρετών εκλείπει εάν έχουν υπερψηφίσει την απόφαση. Η υπερψήφιση υποδηλώνει αποδοχή της πράξης, η οποία κατά κανόνα αποκλείει το έννομο συμφέρον για την ενδοδιοικητική ή δικαστική προσβολή μιας διοικητικής πράξης. Το θεσμικό υπόβαθρο του τεκμαιρομένου εννόμου συμφέροντος είναι η σχέση αντιπροσώπευσης μεταξύ των διοικουμένων και των αιρετών.

8. Και ο κατόπιν προσφυγής έλεγχος περιορίζεται μόνο στην νομιμότητα των προσβαλλομένων αποφάσεων (άρθρο 227 παρ. 1), διότι ο συνταγματικός περιορισμός της κρατικής εποπτείας αφορά τον διοικητικό έλεγχο ανεξαρτήτως του αν ασκείται κατόπιν υπηρεσιακής πρωτοβουλίας ή κατόπιν προσφυγής. Άλλωστε ο ίδιος ο νόμος (άρθρο 227 παρ. 4) χαρακτηρίζει ρητώς την προσφυγή ως «ειδική διοικητική προσφυγή». Η πρόβλεψη ειδικών διοικητικών προσφυγών είναι το κατάλληλο μέσον άσκησης κρατικής εποπτείας, αφού, αφενός, παρέχουν μια ενδοδιοικητική εγγύηση τήρησης της νομιμότητας και, αφετέρου, διατηρείται η αρμοδιότητα του οργάνου που εξέδωσε την ελεγχόμενη πράξη να κρίνει την ουσία της υπόθεσης. Πράγματι, ακόμη και αν η ειδική διοικητική προσφυγή γίνει δεκτή και ακυρωθεί η πράξη, η υπόθεση αναπέμπεται στο αρμόδιο όργανο, το οποίο θα κρίνει το κρίσιμο νομικό ζήτημα σύμφωνα με τα όσα έγιναν δεκτά με την απόφαση επί της προσφυγής.

9. Η προσφυγή ασκείται μέσα σε προθεσμία δεκαπέντε (15) ημερών από τη δημοσίευση της απόφασης ή την ανάρτησή της στο διαδίκτυο ή από την κοινοποίησή της ή αφότου ο έχων έννομο συμφέρον έλαβε πλήρη γνώση αυτής. Σύμφωνα με το άρθρο 227 παρ. 1 δεύτερο εδ., οι ατομικές πράξεις κοινοποιούνται στον ενδιαφερόμενο με απόδειξη παραλαβής και αναφέρουν υποχρεωτικά ότι κατ’ αυτών χωρεί ειδική προσφυγή για λόγους νομιμότητας ενώπιον του Επόπτη Ο.Τ.Α. μέσα σε προθεσμία δεκαπέντε (15) ημερών. Θα πρέπει να θεωρηθεί ότι η μη κοινοποίηση μια ατομικής πράξης στον αποδέκτη της αποκλείει γι’ αυτόν την έναρξη της δεκαπενθήμερης προθεσμίας για την προσβολή της με την ειδική διοικητική προσφυγή. Ως προς την προσφυγή των αιρετών δεν προβλέπεται ειδική ρύθμιση σχετικά με την προθεσμία και την εκκίνησή της. Επομένως, θα πρέπει και γι’ αυτούς να ισχύσουν οι ρυθμίσεις που διέπουν την προσφυγή οποιουδήποτε διοικουμένου έχει έννομο συμφέρον για την άσκησή της.

Β. Αποκλίνουσες ρυθμίσεις της ειδικής διοικητικής προσφυγής κατά πράξεων των ΟΤΑ σε σχέση με τις γενικές διατάξεις

10. Η ρύθμιση των ειδικών διοικητικών προσφυγών κατά πράξεων των ΟΤΑ παρουσιάζει κάποιες αποκλίσεις σε σχέση με τους γενικούς κανόνες της διοικητικής διαδικασίας, ιδίως αυτούς του άρθρου 25 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας.

1.Ελεγχος παραλείψεων οφειλόμενης νόμιμης ενέργειαw

11. Ενώ σε διοικητικές προσφυγές υπάγονται, κατ’ αρχήν, μόνο ρητές πράξεις της Διοίκησης [2], η ειδική διοικητική προσφυγή κατά των πράξεων των ΟΤΑ μπορεί να στρέφεται και κατά παραλείψεων οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας. Σύμφωνα με το άρθρο 227 παρ. 2 του Ν. 3852/2010, προσφυγή επιτρέπεται και κατά παράλειψης οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας των συλλογικών ή μονομελών οργάνων των δήμων, των περιφερειών, των νομικών προσώπων αυτών, καθώς και των συνδέσμων τους. Στην περίπτωση αυτή, η προσφυγή ασκείται εντός δεκαπέντε (15) ημερών από την παρέλευση άπρακτης της ειδικής προθεσμίας που τυχόν τάσσει ο νόμος για την έκδοση της οικείας πράξης, διαφορετικά μετά την παρέλευση τριμήνου από την υποβολή της σχετικής αίτησης του ενδιαφερομένου. Από το γράμμα της διάταξης του άρθρου 227 παρ. 4, φαίνεται ότι η παραπάνω εξαίρεση δεν επεκτείνεται στο ειδικώς κατοχυρούμενο δικαίωμα προσφυγής των αιρετών, αφού η διάταξη αναφέρεται σε προσφυγή κατά απόφασης που ελήφθη σε συγκεκριμένη συνεδρίαση. Ωστόσο, λόγω της θεμελίωσης του δικαιώματος για την άσκηση προσφυγής των αιρετών στη σχέση αντιπροσώπευσης, είναι εύλογη η αποδοχή αυτού του δικαιώματος και για την προσβολή παραλείψεων οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας. Πρακτικώς, η άσκηση προσφυγών κατά παραλείψεων οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας δεν θα βασίζεται σε προηγούμενη ενημέρωση των διοικουμένων, ελλείψει κοινοποίησης κάποιας πράξης με την οποία θα μπορούσε να παρασχεθεί και η σχετική ενημέρωση για την προσβολή της.

2. Αίτηση θεραπείας παράλληλα με την πρόβλεψη ειδικής διοικητικής προσφυγής

12. Η δεύτερη απόκλιση από τις γενικές διατάξεις περί ειδικών διοικητικών προσφυγών έγκειται στο ότι, παρά την πρόβλεψή της ως ειδικής διοικητικής προσφυγής, μπορεί να υποβληθεί και αίτηση θεραπείας κατά των αποφάσεων ή παραλείψεων των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 227 αντιστοίχως. Ως γνωστόν, κατά το άρθρο 24 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, το δικαίωμα άσκησης αίτησης θεραπείας ή ιεραρχικής προσφυγής συναρτάται προς τη μη πρόβλεψη στον νόμο της δυνατότητας άσκησης ειδικής διοικητικής ή ενδικοφανούς προσφυγής. Σύμφωνα με την παράγραφο 3 του άρθρου 227 του Ν. 3852/2010, σε περίπτωση υποβολής αίτησης θεραπείας κατά των αποφάσεων ή των παραλείψεων της παραγράφου 2, οι προβλεπόμενες για την άσκηση της ειδικής διοικητικής προσφυγής ενώπιον του Επόπτη Ο.Τ.Α. προθεσμίες αναστέλλονται από την υποβολή της αίτησης θεραπείας και μέχρι την έκδοση απόφασης επ’ αυτής ή την παρέλευση άπρακτης της σχετικής προθεσμίας του άρθρου 24 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, ο οποίος κυρώθηκε με το ν. 2690/1999 (Α΄ 45). Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι η άσκηση της απλής διοικητικής προσφυγής δεν υποκαθιστά την ειδική διοικητική προσφυγή, αλλά κατοχυρώνεται ως πρόσθετο στάδιο διοικητικού ελέγχου. Όπως συνάγεται από την παρατεθείσα διάταξη, ο προσφεύγων μπορεί να προτάξει την αίτηση θεραπείας και, σε περίπτωση ρητής ή σιωπηρής απόρριψης –δηλαδή αφού παρέλθει άπρακτη η προβλεπόμενη στο άρθρο 24 του ΚΔιοικΔιαδ προθεσμία των τριάντα ημερών για την έκδοση απόφασης επί της αίτησης θεραπείας – να ασκήσει πλέον την προβλεπόμενη ειδική διοικητική προσφυγή. Η προθεσμία της ειδικής διοικητικής προσφυγής αναστέλλεται έως τη ρητή ή σιωπηρή απόρριψη της αίτησης θεραπείας.

13. Η αίτηση θεραπείας δεν υπόκειται σε προθεσμία, δηλαδή μπορεί να ασκηθεί οποτεδήποτε. Αν, πάντως, ασκηθεί μετά την πάροδο της προβλεπόμενης για την άσκηση της ειδικής διοικητικής προθεσμίας των δεκαπέντε ημερών, δεν καταλείπεται περιθώριο για την αναστολή της προθεσμίας της ειδικής διοικητικής προσφυγής, η οποία έχει λήξει. Στην περίπτωση αυτή, ο διοικητικός έλεγχος θα περιοριστεί στην αίτηση θεραπείας κατ’ ενάσκηση του συνταγματικού δικαιώματος αναφοράς, δηλαδή δεν θα αξιοποιηθεί από τον προσφεύγοντα η ειδικώς προβλεπόμενη διοικητική προσφυγή.

14. Η πρόβλεψη της αίτησης θεραπείας διαμορφώνει δύο στάδια διοικητικού ελέγχου με διαφορετικό περιεχόμενο. Η αίτηση θεραπείας περιλαμβάνει έλεγχο όχι μόνο της νομιμότητας αλλά και της ουσίας της προσβαλλόμενης πράξης, ενώ η ειδική διοικητική προσφυγή επιτρέπει μόνον έλεγχο νομιμότητας. Αν επί της αίτησης θεραπείας εκδοθεί απορριπτική απόφαση που στηρίζεται σε νέα ουσιαστική έρευνα της ουσίας της υπόθεσης, αυτή η πράξη κατά το ουσιαστικό σκέλος της δεν υπόκειται σε ειδική διοικητική προσφυγή. Επομένως, η κατ’ εξαίρεση πρόβλεψη της αίτησης θεραπείας διευρύνει την έκταση του διοικητικού αυτοελέγχου, χωρίς ωστόσο να αξιοποιούνται επί της συνολικής έκτασης και τα δύο στάδια ελέγχου. Το πρώτο στάδιο, δηλαδή η αίτηση θεραπείας, παραμένει μια διαδικασία πλήρους αυτοελέγχου, ενώ το δεύτερο στάδιο είναι ένας ακυρωτικός έλεγχος από άλλο όργανο. Η αίτηση θεραπείας ενώπιον του οργάνου που εξέδωσε την πράξη δεν μπορεί να ασκηθεί από τους αιρετούς, όπως συνάγεται από το γράμμα της σχετικής διάταξης: Δικαίωμα για την άσκηση της ειδικής διοικητικής προσφυγής τεκμαίρεται ότι έχουν όλοι οι αιρετοί του οικείου δήμου ή περιφέρειας, ανεξάρτητα από το εάν έλαβαν μέρος στη συνεδρίαση κατά την οποία ελήφθη η προσβαλλόμενη απόφαση, εφόσον δεν την υπερψήφισαν. Δικαίωμα έχουν ομοίως οι συνδικαλιστικές οργανώσεις εργαζομένων στην Τοπική Αυτοδιοίκηση πρώτου ή δεύτερου βαθμού, καθώς και νομικά πρόσωπα μη κερδοσκοπικού χαρακτήρα, που επιδιώκουν σύμφωνα με το καταστατικό τους περιβαλλοντικούς, πολιτιστικούς και εν γένει κοινωνικούς σκοπούς (227 παρ. 4).

3. Αποκλειστική προθεσμία για την έκδοση και όχι την γνωστοποίηση της απόφασης επί της ειδικής διοικητικής προσφυγής

15. Σύμφωνα με το άρθρο 227 παρ. 5 του Ν. 3852/2010, Ο Επόπτης Ο.Τ.Α. αποφαίνεται επί της προσφυγής μέσα σε αποκλειστική προθεσμία δύο (2) μηνών από την υποβολή της. Αν παρέλθει η ανωτέρω προθεσμία χωρίς να εκδοθεί απόφαση θεωρείται ότι η προσφυγή έχει σιωπηρώς απορριφθεί. Όπως συνάγεται από το γράμμα της διάταξης, η προθεσμία είναι αποκλειστική. Με την άπρακτη πάροδό της θεωρείται ότι η προσφυγή απορρίφθηκε, ενώ ο Επόπτης ΟΤΑ στερείται πλέον της κατά χρόνον αρμοδιότητας να αποφανθεί θετικά ή αρνητικά επί της προσφυγής [3].

16. Σε αντίθεση με τη ρύθμιση του άρθρου 25 παρ. 2 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, που ορίζει ότι το αρμόδιο όργανο οφείλει να γνωστοποιήσει στον προσφεύγοντα την απόφασή του μέσα στην προθεσμία που τυχόν τάσσουν οι ειδικές διατάξεις, αλλιώς, στην περίπτωση της ειδικής προσφυγής, το αργότερο μέσα σε τριάντα ημέρες, οι σχετικές αποφάσεις του Επόπτη ΟΤΑ αρκεί να εκδίδονται εντός της δίμηνης αποκλειστικής προθεσμίας, ενώ κατά ρητή νομοθετική πρόβλεψη, κοινοποιούνται στον προσφεύγοντα εντός πέντε ημερών από την έκδοσή τους. Σύμφωνα με το άρθρο 230 παρ. 1 του Ν. 3852/2010, «οι αποφάσεις του Επόπτη Ο.Τ.Α., …, κοινοποιούνται στον φορέα που εξέδωσε την πράξη την οποία αφορούν, στον οικείο Δημοτικό ή Περιφερειακό Διαμεσολαβητή, καθώς και σε αυτόν που έχει ασκήσει την προσφυγή κατά της πράξης, εντός πέντε (5) ημερών από την έκδοσή τους». Περαιτέρω, με το άρθρο 230 παρ. 2, με το άρθρο 230 παρ. 1, «αναρτώνται στην επίσημη ιστοσελίδα της οικείας ΑΥΕ Ο.Τ.Α., καθώς και στην ιστοσελίδα του προγράμματος «Διαύγεια» εντός δύο (2) ημερών από την έκδοσή τους. Παράλειψη της σχετικής υποχρέωσης συνιστά πειθαρχικό παράπτωμα για τον Επόπτη Ο.Τ.Α.». Η παραπάνω πενθήμερη προθεσμία κοινοποίησης δεν ορίζεται ως αποκλειστική.

17. Σύμφωνα με το άρθρο 228 παρ. 1 του Ν. 3852/2010, «ο Επόπτης Ο.Τ.Α. μπορεί, εφόσον υποβληθεί σχετικό αίτημα με την [ειδική διοικητική] προσφυγή, να αναστείλει με απόφασή του την εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης. Οι δήμοι, οι περιφέρειες και οι φορείς αυτών ειδοποιούνται από την ΑΥΕ Ο.Τ.Α. για την άσκηση της προσφυγής και της αίτησης αναστολής και τους παρέχεται σύντομη προθεσμία για την έκθεση των απόψεών τους». Η αναστολή χορηγείται εφόσον η προσφυγή παρίσταται προδήλως βάσιμη ή κρίνεται ότι ο ασκών την ειδική διοικητική προσφυγή θα υποστεί ανεπανόρθωτη ή δυσχερώς επανορθώσιμη βλάβη μέχρι την εξέτασή της. Σε κάθε περίπτωση, το αίτημα αναστολής απορρίπτεται αν η προσφυγή παρίσταται προδήλως απαράδεκτη ή αβάσιμη. Η πράξη αναστολής ισχύει μέχρι την έκδοση απόφασης του Επόπτη επί της προσφυγής ή την άπρακτη πάροδο των δύο (2) μηνών, εντός των οποίων οφείλει να αποφανθεί ο Επόπτης Ο.Τ.Α. κατά την παράγραφο 5 του άρθρου 227.

4. Η άσκηση της ειδικής διοικητικής προσφυγής ως προϋπόθεση της άσκησης ενδίκων βοηθημάτων

18. Σύμφωνα με το άρθρο 227 παρ. 6 του Ν. 3852/2010, «η άσκηση της ειδικής διοικητικής προσφυγής αποτελεί προϋπόθεση για την άσκηση ένδικων βοηθημάτων ενώπιον των αρμόδιων δικαστηρίων». Εν προκειμένω, κατ’ απόκλιση από τα γενικώς ισχύοντα για την ειδική διοικητική διοικητική προσφυγή, η οποία αποτελεί προαιρετικό μέσο διοικητικού ελέγχου δια του οποίου ο προσφεύγων διακόπτει τις δικονομικές προθεσμίες, ο νόμος προβλέπει ότι η άσκηση της ειδικής διοικητικής προσφυγής κατά των πράξεων των οργάνων των ΟΤΑ αποτελεί προϋπόθεση για την άσκηση των ενδίκων βοηθημάτων κατά των πράξεων αυτών. Αν και η διάταξη δεν αναφέρεται ρητώς σε απαράδεκτο των ενδίκων βοηθημάτων σε περίπτωση παράλειψης άσκησης της προσφυγής, το γεγονός ότι αυτή χαρακτηρίζεται ως προϋπόθεση της άσκησης των ενδίκων μέσων συνηγορεί υπέρ της ερμηνευτικής εκδοχής ότι αποτελεί προϋπόθεση του παραδεκτού αυτών. Στην περίπτωση αυτή, θα πρέπει να εφαρμόζεται και η γενική διάταξη του άρθρου 16 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, περί της υποχρέωσης άσκησης ειδικής διοικητικής προσφυγής και των συνεπειών της μη άσκησής της. Σημειώνεται, πάντως, ότι, σύμφωνα με τη μεταβατική διάταξη του άρθρου 238 παρ. 6 του Ν. 3852/2010, «μέχρι την έναρξη λειτουργίας της ΑΥΕ Ο.Τ.Α. δεν εφαρμόζεται η παράγραφος 6 του άρθρου 227».

19. Ωστόσο, ανεξάρτητα από την παραπάνω μεταβατική διάταξη, η νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας δημιουργεί την εντύπωση αποδυνάμωσης της ρύθμισης που καθιστά την ειδική διοικητική προσφυγή προϋπόθεση του παραδεκτού των ενδίκων βοηθημάτων, επειδή δεν έχει ενδικοφανή χαρακτήρα. Βλ. ΣτΕ 268/2019, 571/2021, 2292/2021: «η προσφυγή του άρθρου 227 του Ν. 3852/2010 … δεν έχει ενδικοφανή χαρακτήρα, αλλά αποτελεί προσφυγή νομιμότητας και, ως εκ τούτου, η άσκησή της απόκειται στη διάκριση του ενδιαφερομένου, ο οποίος δεν υποχρεούται να προβεί στην υποβολή της πριν από την άσκηση της σχετικής αίτησης ακυρώσεως». Το Δικαστήριο φαίνεται να δέχεται ότι μόνον η ενδικοφανής προσφυγή, η οποία συνεπάγεται έλεγχο της νομιμότητας της πράξης και της ουσίας της υπόθεσης (άρθρο 25 Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας), έχει υποχρεωτικό χαρακτήρα και μπορεί να αποτελέσει προϋπόθεση του παραδεκτού των ενδίκων βοηθημάτων.

20. Ενδιαφέρον παρουσιάζει η απόφαση ΣτΕ 770/2021, όπου το Συμβούλιο της Επικρατείας εξετάζει τη σχέση μεταξύ, αφενός, του ελέγχου νομιμότητας που ασκούν, στα πλαίσια της εποπτείας, οι περιφερειακές κρατικές αρχές επί των πράξεων των οργάνων των ΟΤΑ, οι οποίες αφορούν την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων και, αφετέρου, της προδικαστικής προσφυγής, η οποία έχει τον χαρακτήρα ενδικοφανούς προσφυγής και ασκείται κατά των σχετικών πράξεων ενώπιον της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ) από τους οικονομικούς φορείς οι οποίοι ενδιαφέρονται να τους ανατεθεί η οικεία σύμβαση. Το Δικαστήριο φαίνεται να καταλήγει στην ισοδυναμία των δύο διοικητικών διαδικασιών, οι οποίες κινούνται από διαφορετικά πρόσωπα, διεξάγονται ενώπιον διαφορετικών οργάνων και συνεπάγονται έλεγχο διαφορετικής έντασης από τα αρμόδια όργανα (εποπτικές αρχές, από τη μία πλευρά, και ΑΕΠΠ, από την άλλη). Κατά των πράξεων που εκδίδονται κατά τη λήξη αμφοτέρων των ως άνω διαδικασιών μπορούν να ασκηθούν τα ένδικα βοηθήματα προσωρινής και οριστικής δικαστικής προστασίας του άρθρου 372 του Ν. 4412/2016. Στις παραπάνω διοικητικές διαδικασίες ελέγχου προστίθεται και ο προληπτικός έλεγχος των συμβάσεων μεγάλης οικονομικής αξίας που ασκεί κατά το Σύνταγμα (άρθρο 98 παρ. 1 στοιχ. β΄) και τη σχετική νομοθεσία το Ελεγκτικό Συνέδριο. Η απόφαση διευκρινίζει την επιρροή των πράξεων των σχηματισμών του Ελεγκτικού Συνεδρίου στις αποφάσεις των λοιπών ελεγκτικών οργάνων και τη σχέση του προσυμβατικού ελέγχου με άλλες μορφές ελέγχου νομιμότητας της ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων στην εθνική έννομη τάξη.

21. Ειδικότερα, όσον αφορά το ζήτημα του ελέγχου νομιμότητας των πράξεων των ΟΤΑ, η απόφαση ΣτΕ 770/2021 συνοψίζει το νομικό καθεστώς ως εξής: σύμφωνα με τις διατάξεις του Ν. 3852/2010 (πρόγραμμα Καλλικράτης), όπως τροποποιήθηκε με τον Ν. 4555/2018 (πρόγραμμα Κλεισθένης Ι), στο πλαίσιο της κρατικής εποπτείας επί των πράξεων των ΟΤΑ, οι αρμόδιες εποπτικές αρχές, δηλαδή οι Αυτοτελείς Υπηρεσίες Εποπτείας ΟΤΑ, ασκούν: 1) υποχρεωτικό έλεγχο των αποφάσεων που αφορούν, μεταξύ άλλων, ανάθεση έργων, υπηρεσιών, μελετών και προμηθειών, αν το τίμημα υπερβαίνει το ποσό των εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ χωρίς ΦΠΑ [άρθρο 116 του Ν. 4555/2018 σε αντικατάσταση του άρθρου 225 του Ν. 3852/2010], 2) αυτεπάγγελτο έλεγχο των παραπάνω πράξεων [άρθρο 117 του Ν. 4555/2018 σε αντικατάσταση του άρθρου 226 του Ν. 3852/2010»] και 3) έλεγχο νομιμότητας στο πλαίσιο ειδικής διοικητικής προσφυγής, κατά αποφάσεων των συλλογικών ή μονομελών οργάνων των δήμων, των περιφερειών, των νομικών τους προσώπων καθώς και των συνδέσμων τους [άρθρο 118 του Ν. 4555/2018 σε αντικατάσταση του άρθρου 227 του Ν. 3852/2010]. Δικαίωμα για την άσκηση ειδικής διοικητικής προσφυγής τεκμαίρεται ότι έχουν όλοι οι αιρετοί του οικείου δήμου ή περιφέρειας, ανεξάρτητα από το εάν έλαβαν μέρος στη συνεδρίαση κατά την οποία ελήφθη η προσβαλλόμενη απόφαση, εφόσον δεν την υπερψήφισαν. Επιπλέον, δικαίωμα έχουν και οι συνδικαλιστικές οργανώσεις εργαζομένων στην Τοπική Αυτοδιοίκηση, καθώς και νομικά πρόσωπα μη κερδοσκοπικού χαρακτήρα, που επιδιώκουν σύμφωνα με το καταστατικό τους περιβαλλοντικούς, πολιτιστικούς και εν γένει κοινωνικούς σκοπούς. Κατά το μεταβατικό στάδιο μέχρι την έναρξη λειτουργίας των Αυτοτελών Υπηρεσιών Εποπτείας, τον έλεγχο νομιμότητας ασκούν ο Συντονιστής της οικείας Αποκεντρωμένης Διοίκησης και οι Ειδικές Επιτροπές του άρθρου 152 του Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων. Μέχρι την έναρξη λειτουργίας της Αυτοτελούς Υπηρεσίας Εποπτείας ΟΤΑ, η άσκηση ειδικής διοικητικής προσφυγής δεν αποτελεί προϋπόθεση για την άσκηση ένδικων βοηθημάτων ενώπιων των αρμόδιων δικαστηρίων (άρθρο 238 παρ. 6 του Ν. 3852/2010, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 131 του Ν. 4555/2018. Βλ. συναφώς εγκύκλιο του Υπουργείου Εσωτερικών 27 της 13ης Αυγούστου 2018, ΑΔΑ: 6ΖΝ1465ΧΘ7-Δ51).

Υποσημειώσεις

[1] Εκτός από (α) τις ρυθμίσεις κανονιστικού χαρακτήρα, υποχρεωτικά ελέγχονται οι πράξεις που αφορούν «β) (βα) την ανάθεση συμβάσεων μελετών, παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών, προμήθειας αγαθών και παροχής γενικών υπηρεσιών η εκτιμώμενη αξία των οποίων υπερβαίνει το ποσό των τριάντα χιλιάδων (30.000) ευρώ χωρίς Φ.Π.Α. και μέχρι το ποσό των τριακοσίων χιλιάδων (300.000) ευρώ χωρίς Φ.Π.Α., (ββ) την ανάθεση συμβάσεων έργων και υπηρεσιών, που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των άρθρων 107 έως 110 του ν. 4412/2016 (Α΄ 147), η εκτιμώμενη αξία των οποίων υπερβαίνει το ποσό των εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ χωρίς Φ.Π.Α. και μέχρι το ποσό των τριακοσίων χιλιάδων (300.000) ευρώ χωρίς Φ.Π.Α., (βγ) την ανάθεση συμβάσεων, ανεξαρτήτως είδους αυτών, που συγχρηματοδοτούνται από ενωσιακούς πόρους, η εκτιμώμενη αξία των οποίων δεν υπερβαίνει το ποσό των πέντε εκατομμυρίων (5.000.000) ευρώ χωρίς Φ.Π.Α., γ) την αγορά και εκποίηση, λόγω πώλησης ή δωρεάς κατά κυριότητα, ακινήτων, δ) την κήρυξη αναγκαστικών απαλλοτριώσεων, ε) τη μίσθωση ακινήτων από τρίτους, στ) τη σύναψη πάσης φύσεως δανείων, ζ) την ίδρυση πάσης φύσεως νομικών προσώπων, τη συμμετοχή σε υφιστάμενα νομικά πρόσωπα, καθώς και τη λύση και τη θέση σε εκκαθάριση νομικών προσώπων, η) τη σύναψη πάσης φύσεως προγραμματικών συμβάσεων η προϋπολογιζόμενη δαπάνη, των οποίων δεν υπερβαίνει το ποσό των τριακοσίων χιλιάδων (300.000) ευρώ χωρίς Φ.Π.Α. και θ) τη διεξαγωγή δημοτικού ή περιφερειακού δημοψηφίσματος.

[2] Βλ. Σ. Κυβέλο εις Β. Γκέρτσου/Ε. Πρεβεδούρου/Δ. Πυργάκη, Κώδικας Διοικητικής Διαδικασίας. Ερμηνεία κατ’ άρθρο, Νομική Βιβλιοθήκη, 2019, άρθρο 25, αρ. περιθ. 20. Βλ. και ΣτΕ 1155/2015: από τις διατάξεις των άρθρων 24 και 25 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, ο οποίος κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 2690/1999 (Α΄45), συνάγεται ότι τόσο η απλή προσφυγή όσο και η προσφυγή νομιμότητας (ειδική) ασκούνται μόνο κατά ρητών πράξεων, εκτός εάν ο νόμος ορίζει διαφορετικά (πρβλ. ΣτΕ 490/2002, με περαιτέρω παραπομπές στην- πάγια- νομολογία, κατά την οποία με προσφυγή του άρθρου 8 του ν. 3200/1955 προσβάλλονται μόνο ρητές πράξεις του- τότε- Νομάρχη και όχι παραλείψεις του).

[3] ΣτΕ 1644/2015: μετά την πάροδο της προθεσμίας αυτής ο Γενικός Γραμματέας Περιφέρειας στερείται πλέον της εξουσίας να αποφανθή επί της διοικητικής προσφυγής (πρόκειται για την αντίστοιχη διαδικασία του άρθρου 18 του ν. 2218/1994, με το οποίο θεσπίσθηκε ειδική διοικητική διαδικασία για τον έλεγχο, από απόψεως νομιμότητος, των νομαρχιακών αποφάσεων, συνισταμένη στην εξέταση της υποθέσεως από τον Γενικό Γραμματέα Περιφέρειας κατόπιν ασκήσεως σχετικής προσφυγής)

[4] Βλ. ενδεικτικά, Χρ. Δετσαρίδης, Η προδικαστική προσφυγή στο στάδιο ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων, Εκδ. Σάκκουλα, 2019· Α. Τσιρωνάς, Ο ενδικοφανής χαρακτήρας της προδικαστικής προσφυγής ενώπιον της ΑΕΠΠ και οι ιδιαιτερότητές του, ΘΠΔΔ 2/209, σ. 97.

[5] ΕλΣυν Ολ. Πρακτ. 15ης ΓενΣυν/21.5.2003. Ενδεικτικά για τον προσυμβατικό έλεγχο, βλ. Κ. Γιαννακόπουλος, Η σχέση του προσυμβατικού ελέγχου νομιμότητας από το Ελεγκτικό Συνέδριο με άλλες μορφές ελέγχου νομιμότητας της ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων στην εθνική έννομη τάξη, ΕφημΔΔ 4/2013, σ. 457· Γ. Δελλής, Το εύρος του προσυμβατικού ελέγχου νομιμότητας από το Ελεγκτικό Συνέδριο, ΕφημΔΔ 4/2013, σ.450· Π. Λαζαράτος, Η έκταση του ελέγχου νομιμότητας μεγάλων συμβάσεων από το Ελεγκτικό Συνέδριο (γνωμ.), ΘΠΔΔ 10-11/2008, σ. 1154 και Ν. Μηλιώνης, Η διελκυστίνδα περί του φυσικού δικαστή επί του προσυμβατικού ελέγχου των δημοσίων συμβάσεων, ΘΠΔΔ 2010, σ. 1001.