H λειτουργική προσέγγιση της αίτησης ακύρωσης – δικαστική κατάργηση της επιγενομένως παράνομης πράξης (CE, Sect., Association des avocats Elena France)
Σε μια περίοδο που το Συμβούλιο της Επικρατείας επιδεικνύει μια ακατανόητη αυτοσυγκράτηση [1], οπισθοδρομώντας σε τομείς στους οποίους είχε αρχίσει να διαμορφώνει μια παραδειγματική νομολογία προς ενίσχυση του δικαιώματος δικαστικής προστασίας, όπως, μεταξύ άλλων, η στοιχειοθέτηση της αστικής ευθύνης του Δημοσίου από πράξεις των οργάνων της δικαστικής εξουσίας (ΣτΕ Ολ 1501/2014), το γαλλικό Conseil d’Etat ενισχύει πολλαπλώς την πρακτική αποτελεσματικότητα της αίτησης ακύρωσης. Πέρα από τον ευθύ ακυρωτικό έλεγχο των πράξεων του ηπίου δικαίου, ο οποίος διευρύνεται προοδευτικά και λελογισμένα, το Conseil d’Etat ανέδειξε εκ νέου, με μια πρόσφατη απόφαση, τον δυναμικό χαρακτήρα της αίτησης ακύρωσης, η οποία παραμένει το σημαντικότερο ένδικο βοήθημα της διοικητικής δικονομίας. Σύμφωνα με την απόφαση της 19ης Νοεμβρίου 2021, Association des avocats Elena France, ο ακυρωτικός δικαστής μπορεί στο εξής να καταργήσει (και όχι μόνο να ακυρώσει, αναδρομικά ή από χρονικό σημείο που ο ίδιος προσδιορίζει) την προσβαλλόμενη κανονιστική πράξη, η οποία κατέστη παράνομη κατά την εκκρεμοδικία λόγω μεταβολής των νομικών ή πραγματικών συνθηκών, εφόσον ο αιτών υποβάλλει σχετικό αίτημα. Το δικαιοδοτικό τμήμα του Conseil d’Etat εξοπλίζει τον ακυρωτικό δικαστή με νέο δικονομικό εργαλείο, δηλαδή τη δυνατότητα κατάργησης (της προσβαλλόμενης) κανονιστικής πράξης, η οποία ήταν νόμιμη κατά τον χρόνο έκδοσής της, κατέστη όμως, επιγενομένως, παράνομη λόγω μεταβολής των νομικών ή πραγματικών συνθηκών, η οποία επήλθε κατά τη διάρκεια της διοικητικής δίκης.
2. Εν προκειμένω, η ένωση δικηγόρων Elena France καθώς και η ένωση για την αναγνώριση των δικαιωμάτων στη μετανάστευση και τη διαμονή των ομοφυλοφίλων και των τρανσεξουαλικών ατόμων (Ardhis) ζήτησαν την ακύρωση της από 5 Νοεμβρίου 2019 απόφασης του Διοικητικού Συμβουλίου του Office français de protection des réfugiés et apatrides (Γαλλικός Οργανισμός προστασίας προσφύγων και απατρίδων) με την οποία καθορίστηκαν οι ασφαλείς χώρες καταγωγής. Με την απόφαση της 2ας Ιουλίου 2021, το Conseil d‘Etat ακύρωσε την παραπάνω απόφαση του ΔΣ, καθόσον διατηρούσε στον κατάλογο των ασφαλών χωρών καταγωγής το Μπενίν, τη Σενεγάλη και τη Γκάνα [2], ενώ παρέπεμψε στην Ολομέλεια του δικαιοδοτικού τμήματος την εκδίκαση των αιτημάτων που υπέβαλαν οι ίδιοι αιτούντες με αντικείμενο την κατάργηση της προσβαλλόμενης απόφασης. Πράγματι, κατά την εξέταση της υπόθεσης, οι αιτούσες ενώσεις ζήτησαν από τον δικαστή την κατάργηση της προσβαλλόμενης κανονιστικής πράξης, στο μέτρο που αφορούσε την Αρμενία, τη Γεωργία και τη Σενεγάλη. Δεδομένου ότι το δεύτερο αυτό αίτημα προσέκρουε στην κλασική αρχή κατά την οποία ο ακυρωτικός δικαστής αποφαίνεται για τη νομιμότητα μιας πράξης βάσει του νομικού και πραγματικού καθεστώτος που ίσχυε κατά την ημερομηνία της έκδοσής της, το δεύτερο και το έβδομα τμήμα του Conseil d’Etat, συνεδριάζοντα από κοινού, παρέπεμψαν το επικουρικό αίτημα της κατάργησης στη δικαιοδοτική Ολομέλεια.
3. Με την απόφαση της 19ης Νοεμβρίου 2021, το Conseil d’Etat υπενθύμισε τον βασικό δικονομικό κανόνα ότι, όταν ο ακυρωτικός δικαστής επιλαμβάνεται αιτημάτων με αντικείμενο την ακύρωση κανονιστικής πράξης, ελέγχει τη νομιμότητα της πράξης αυτής βάσει του νομικού καθεστώτος που ίσχυσε κατά την ημερομηνία της έκδοσής της. Εάν κρίνει ότι η προσβαλλόμενη πράξη ήταν παράνομη, την ακυρώνει. Προσθέτει, στη συνέχεια, ότι, εκτός των ακυρωτικών αιτημάτων, ο δικαστής μπορεί να επιληφθεί, επικουρικώς, και αιτήματος με αντικείμενο την κατάργηση της ίδιας πράξης, με το αιτιολογικό επιγενόμενης παρανομίας, δηλαδή παρανομίας που προκλήθηκε από μεταβολή των νομικών ή πραγματικών συνθηκών μεταγενέστερη της ημερομηνίας έκδοσης της πράξης. Τούτο προκειμένου να προληφθούν οι παράνομες προσβολές που μια κανονιστική πράξη μπορεί να επιφέρει στην έννομη τάξη, ως νομικό έρεισμα ατομικών πράξεων. Ο δικαστής αποφαίνεται, κατά προτεραιότητα επί των ακυρωτικών αιτημάτων. Στην περίπτωση που το ακυρωτικό αίτημα απορρίπτεται και η πράξη δεν έχει καταργηθεί από τη Διοίκηση από της καταθέσεως του ενδίκου βοηθήματος, στον δικαστή απόκειται, εφόσον η πράξη εξακολουθεί να παράγει τα αποτελέσματά της, να αποφανθεί επί του επικουρικού αιτήματος κατάργησης. Ο δικαστής αποφαίνεται βάσει των κανόνων που εφαρμόζονται και των συνθηκών που επικρατούν κατά την ημερομηνία της δικής του απόφασης και όχι αυτών που επικρατούσαν κατά την ημερομηνία έκδοσης της προσβαλλόμενης πράξης. Εάν διαπιστώσει μεταβολή των συνθηκών, η οποία καθιστά την προσβαλλόμενη πράξη παράνομη, ο δικαστής προβαίνει στην κατάργησή της. Μπορεί, λαμβάνοντας υπόψη το αντικείμενο και την εμβέλεια της πράξης, τις συνθήκες έκδοσής της καθώς και τα συμφέροντα των διαδίκων, να προβλέψει στην απόφασή του ότι τα αποτελέσματα της κατάργησης μετατίθενται σε μεταγενέστερο της απόφασής του χρόνο, τον οποίο καθορίζει ο ίδιος.
4. Επισημαίνεται ότι η νέα δυνατότητα του ακυρωτικού δικαστή να δεχθεί αίτημα περί κατάργησης της προσβαλλόμενης πράξης δεν πρέπει να συγχέεται με την εξουσία του να μεταθέτει τα αποτελέσματα της ακύρωσης της προσβαλλόμενης πράξης σε χρονικό σημείο μεταγενέστερο της έναρξης της ισχύος της. Στη γαλλική διοικητική δικονομία, τη σχετική δυνατότητα έχει αναγνωρίσει το Conseil d’ Etat με την απόφαση του 2004 Association AC! [3], ενώ, στην ελληνική έννομη τάξη, την εξουσία αυτή προβλέπει το άρθρο 50 παρ. 3β του ΠΔ 18/1989, ορίζοντας, πάντως, ότι το παραπάνω χρονικό σημείο πρέπει σε κάθε περίπτωση να είναι προγενέστερο του χρόνου δημοσίευσης της δικαστικής απόφασης, περιορισμός που δεν ισχύει για τον Γάλλο ακυρωτικό δικαστή. Στις περιπτώσεις αυτές, όμως, η νομιμότητα της προσβαλλόμενης πράξης κρίνεται βάσει του νομικού και πραγματικού καθεστώτος που ίσχυε κατά τον χρόνο έκδοσής της, αλλά τα αποτελέσματα της αναδρομικής, κατ’ αρχήν, ακύρωσης μετατίθενται σε χρονικό σημείο μεταγενέστερο αυτού της έκδοσής της. Αντίθετα, η απόφαση της 19ης Νοεμβρίου 2021 Association des avocats Elena France του Conseil d’Etat αναγνωρίζει στον ακυρωτικό δικαστή την εξουσία να εξετάζει, σύμφωνα με επικουρικό αίτημα της αίτησης ακύρωσης, την επιγενόμενη παρανομία της προσβαλλόμενης πράξης, δηλαδή την επελθούσα λόγω μεταβολής του νομικού ή πραγματικού καθεστώτος μετά την έκδοσή της και κατά την εκκρεμοδικία, και να διατάσσει την κατάργησή της για το μέλλον (abrogation). Ως γνωστόν, εξουσία κατάργησης κανονιστικής πράξης έχει η εκδούσα Διοίκηση. Με άλλα λόγια, ο ακυρωτικός δικαστής κρίνει τη νομιμότητα της προσβαλλόμενης πράξης βάσει του νομικού και πραγματικού καθεστώτος που ισχύει κατά τον χρόνο έκδοσης της δικής του απόφασης.
5. Όπως διευκρίνισε στις προτάσεις της η δημόσια εισηγήτρια Sophie Roussel, ο βασικός κανόνας για τον ακυρωτικό δικαστή, αρχαίος όσο και η ίδια η αίτηση ακύρωσης και αυτονόητος σε σημείο ώστε να μη χρήζει ούτε δικαιολόγησης ούτε καν παράθεσης, παραμένει ο έλεγχος της νομιμότητας της προσβαλλόμενης πράξης βάσει του νομικού καθεστώτος της ημερομηνίας έκδοσής της [4]. Επισημαίνει, όμως, ότι η δέσμευση του αντικειμένου της αίτησης ακύρωσης από τον κανόνα αυτό θα ήταν πολύ περιοριστική για τη λειτουργία του εν λόγω ενδίκου βοηθήματος. Πράγματι, παρόλο που η ακυρωτική δίκη είναι δίκη κατά μιας πράξης, κατά τον γνωστό αφορισμό του Ε. Laferrière [5], ο σκοπός της επέμβασης του ακυρωτικού δικαστή δεν είναι η ακύρωση ή η διατήρηση της ισχύος της πράξης, η νίκη του ιδιώτη ή της Διοίκησης, αλλά «η διασφάλιση, σύμφωνα με τις γενικές αρχές του δικαίου, του σεβασμού της νομιμότητας» [6]. Κατά τη δημόσια εισηγήτρια, οι πρόσφατες εξελίξεις της αποστολής του ακυρωτικού δικαστή, που αφορούν την άρση των πλημμελειών των προσβαλλόμενων διοικητικών πράξεων –εξουδετέρωση της αιτιολογίας, διορθωτική ερμηνεία, υποκατάσταση αιτιολογίας και νομικής βάσης, άρση τυπικών πλημμελειών– και τη διατύπωση οδηγιών στη Διοίκηση αποτελούν καινοτομίες προς επίτευξη της βασικής αποστολής του. Πέρα από τον έλεγχο της ίδιας της πράξης, ο σκοπός του ακυρωτικού δικαστή είναι η διασφάλιση της νομιμότητας, που αποτελεί «ουσιώδη εγγύηση των πολιτών και της πολιτείας» [7], πράγμα που σημαίνει ότι πρέπει να την αποκαταστήσει αν παραβιάζεται. Ο μόνος νικητής στην ακυρωτική δίκη είναι η νομιμότητα της διοικητικής δράσης, η οποία ωφελεί τόσο τους ιδιώτες όσο και το κοινωνικό σύνολο. Παρόλο που το Conseil d‘Etat εγκατέλειψε την ιδέα ότι η ακυρωτική δίκη δεν δημιουργεί διαφορά μεταξύ διαδίκων, τουλάχιστον για την εφαρμογή των κανόνων της τριτανακοπής [8], η αίτηση ακύρωση διατηρεί, πάντως, εξόχως αντικειμενικό χαρακτήρα. Χαρακτηριστικό παράδειγμα συναφώς είναι η έλλειψη αναγνώρισης, στο πλαίσιο των ακυρωτικών διαφορών, της γενικής αρχής του estoppel [9], δυνάμει της οποίας ο διάδικος δεν μπορεί να ενεργεί αντιφατικά κατά τη δίκη σε βάρος άλλου διαδίκου: ο σεβασμός της νομιμότητας δικαιολογεί τη δυνατότητα των αιτούντων να χρησιμοποιήσουν κάθε μέσον (faire feu de tout bois). Η συνέπεια του αντικειμενικού χαρακτήρα είναι η απόλυτη ισχύς έναντι όλων και όχι μόνον έναντι του αιτούντος, της αναδρομικής ακύρωσης μιας πράξης λόγω υπέρβασης εξουσίας [10].
6. Η έννοια της πρακτικής αποτελεσματικότητας (effet utile) της επέμβασης του ακυρωτικού δικαστή, παρούσα ήδη στα μαθήματα του Προέδρου R. Odent [11], την οποία αξιοποίησε η απόφαση της Ολομέλειας της 19ης Ιουλίου 2019, Association des américains accidentels (n°s 424216, 424217) και υπό το πρίσμα της οποίας ο ίδιος ο δικαστής ορίζει τη λειτουργία του (son office), είναι αντικειμενική έννοια. Δεν πρόκειται για την πρακτική αποτελεσματικότητα της δικαστικής επέμβασης μόνο για τα συμφέροντα του αιτούντος, πράγμα που θα αποδείκνυε την υποκειμενικοποίηση της αίτησης ακύρωσης, αλλά για την αποκατάσταση της νομιμότητας και μάλιστα από τον πιο σύντομο δρόμο. Η εξέλιξη της νομολογίας προς την κατεύθυνση της κατάργησης της προσβαλλόμενης κανονιστικής πράξης είναι ένα επιπλέον δικονομικό εργαλείο για την επιτέλεση της αποστολής της αίτησης ακύρωσης, όπως αυτή προκύπτει από την κλασική απόφαση Dame Lamotte. Στο πλαίσιο του εν λόγω ενδίκου βοηθήματος αντικείμενο ελέγχου είναι η εξ αρχής νομιμότητα της προσβαλλόμενης πράξης. Ο κανόνας αυτός, που έχει ως συνέπεια την αποκρυστάλλωση του νομικού και πραγματικού πλαισίου άσκησης του δικαστικού ελέγχου κατά την ημερομηνία έκδοσης της πράξης, δεν είναι ο βέλτιστος από τη σκοπιά της τήρησης της νομιμότητας, η οποία αποτελεί διαρκή απαίτηση. Ωστόσο δεν είναι και παράδοξος, στο μέτρο που, με την απόφαση Despujol του 1930 [12], δόθηκε στους διοικουμένους η δυνατότητα να επιτύχουν την κατάργηση ή την τροποποίηση, αφού η άρνηση ή η σιωπή της Διοίκησης να καταργήσει ή να τροποποιήσει την κανονιστική πράξη μπορεί να προσβληθεί δικαστικά, επιτρέποντας έτσι στον δικαστή να ελέγξει τη νέα νομική κατάσταση που δημιούργησε νόμος που δημοσιεύθηκε μετά την έκδοση της κανονιστικής πράξης και είχε ως συνέπεια την επιγενόμενη παρανομία της. Το Conseil d‘Etat θεωρεί ότι η ακυρωτική διαφορά που γεννά η άρνηση της Διοίκησης να καταργήσει την παράνομη πράξη αφορά τη νομιμότητα για το μέλλον, το οποίο αρχίζει από την ημερομηνία της δικαστικής απόφασης. Στις περιπτώσεις, λοιπόν, άρνησης της Διοίκησης να εκδώσει κανονιστική πράξη, αλλά και να λάβει διάφορα μέτρα που δεν έχουν κανονιστικό χαρακτήρα [13], το Conseil d‘Etat επέλεξε να ασκήσει τον έλεγχο νομιμότητας βάσει των κανόνων και των συνθηκών που ισχύουν κατά την ημερομηνία της δικής του απόφασης, η οποία είναι, ενδεχομένως, και η ημερομηνία της διαταγής που ο δικαστής θα απευθύνει στη Διοίκηση, χωρίς μάλιστα να απαιτείται η υποβολή ρητού σχετικού αιτήματος του αιτούντος, αφού η διαταγή ανήκει εφεξής στις δικονομικές δυνατότητες του δικαστή [14]. Όταν, όμως, το αντικείμενο της διαφοράς δεν είναι η άρνηση της Διοίκησης να καταργήσει μια κανονιστική πράξη, αλλά μια θετική πράξη, το μόνο ζήτημα που οι αιτούντες μπορούν να φέρουν ενώπιον του ακυρωτικού δικαστή είναι η αρχική νομιμότητα της εν λόγω πράξης. Λόγος που αντλείται από επιγενόμενη παρανομία της πράξης λόγω μεταγενέστερων περιστάσεων είναι αλυσιτελής για τη στήριξη του ακυρωτικού αιτήματος [15]. Το αποτέλεσμα του δικονομικού δίπολου είναι είτε η απόρριψη της αίτησης ακύρωσης είτε η αναδρομική ακύρωση [με την εξαίρεση των περιπτώσεων μετάθεσης του ακυρωτικού αποτελέσματος], που σημαίνει, κατ’ αρχήν, ότι η προσβαλλόμενη πράξη θεωρείται ότι δεν εκδόθηκε ποτέ [16].
7. Δεν αποκλείεται, ωστόσο, νέες πραγματικές ή νομικές περιστάσεις να μεταβάλλουν τη νομιμότητα της επίδικης πράξης, πριν ο δικαστής αποφανθεί επί του ακυρωτικού αιτήματος. Είναι δυνατόν ο ακυρωτικός δικαστής να έχει παρωπίδες έναντι του παρόντος και να αδιαφορεί για το πέρασμα του χρόνου, όταν επηρεάζεται η νομιμότητα της πράξης επί της οποίας οφείλει να αποφανθεί; Είναι αλήθεια ότι ένα από τα κριτήρια διάκρισης μεταξύ της αίτησης ακύρωσης και ορισμένων προσφυγών πλήρους δικαιοδοσίας έγκειται στο ότι, στις ακυρωτικές δίκες, η νομιμότητα της πράξης εξετάζεται σε σχέση με την κατάσταση που υφίσταται και τους κανόνες που ισχύουν κατά την ημερομηνία έκδοσης της προσβαλλόμενης πράξης. Ωστόσο, η σχέση των διαδίκων και του δικαστή τους με τον χρόνο άλλαξε. Επιβάλλεται, προκειμένου να αποτραπεί η λειτουργία μιας δικαιοσύνης αποκομμένης από το πλαίσιο εντός του οποίου εκδίδει τις αποφάσεις της, να προκρίνεται μια λειτουργική προσέγγιση της αίτησης ακύρωσης αντί για την απολιθωμένη αντίληψη της δογματικής ορθοδοξίας.
Νομοθετικές και νομολογιακές εξελίξεις που επιτρέπουν την παγίωση της νέας προσέγγισης
8. Λόγω της άνθισης των διαδικασιών ασφαλιστικών μέτρων μετά τον νόμο της 30ής Ιανουαρίου 2000 [17], οι διάδικοι συνήθισαν στην άμεση επίλυση των προβλημάτων τους, προσαρμοσμένη στην επικαιρότητα και απαλλαγμένη από τον δικονομικό φορμαλισμό των δικαστικών αποφάσεων της οριστικής έννομης προστασίας. Ομοίως, όταν οι υποθέσεις τους άγονται ενώπιον του Δικαστηρίου του Στρασβούργου, αυτό δεν εγκλωβίζει, συστηματικά, την εκτίμησή του στο παρελθόν. Αλλά και ο διοικητικός δικαστής προβαίνει σε συγκεκριμένο έλεγχο της νομιμότητας, είτε για να καθορίσει το πεδίο των δεκτικών ακυρωτικής προσβολής πράξεων (μέτρα εσωτερικής τάξης, πράξεις του ηπίου δικαίου) είτε για να προσδιορίσει τις συνέπειες της επέμβασής του, τις οποίες αξιολογεί βάσει της ημερομηνίας της δικής του απόφασης (περιορισμός της αναδρομικότητας των ακυρωτικών αποτελεσμάτων, χρονικός περιορισμός των νομολογιακών μεταστροφών, εξουσία διατύπωσης διαταγών προς τη Διοίκηση). Λαμβανομένων, λοιπόν, υπόψη των προσδοκιών των διαδίκων και των πρόσφατων εξελίξεων του ρόλου του δικαστή, ο περιορισμός του σε μια εξέταση της νομιμότητας που ανάγεται στο παρελθόν (επί τη βάσει του νομικού και πραγματικού καθεστώτος που ίσχυε κατά τον χρόνο έκδοσης της προσβαλλόμενης πράξης) θα ήταν απογοητευτικός. Κατά τη δημόσια εισηγήτρια, ούτε η προσπάθεια τυπικής ή, ακριβέστερα, τυπολατρικής παράκαμψης του παραπάνω κανόνα ελέγχου της αρχικής νομιμότητας της πράξης μέσω της αίτησης κατάργησής της και της σιωπηρής απόρριψής της από τη Διοίκηση είναι ικανοποιητική. Τέτοιες μέθοδοι απειλούν να προκαλέσουν την απαξίωση της αίτησης ακύρωσης προς όφελος, ιδίως, των διαδικασιών ασφαλιστικών μέτρων, παρά το γεγονός ότι η έκταση και η πυκνότητα του δικαστικού ελέγχου στο πλαίσιο των διαδικασιών αυτών δεν είναι ισοδύναμες προς αυτές του ακυρωτικού ελέγχου.
9. Το θέμα δεν είναι απλώς θεωρητικό, όπως καθιστά σαφές η υπό εξέταση υπόθεση. Πράγματι, ο κατάλογος των ασφαλών χωρών καταγωγής που κατήρτισε το ΔΣ του Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) και βάσει του οποίου διεξάγεται η επεξεργασία των αιτήσεων ασύλου των ενδιαφερομένων κατά την επείγουσα διαδικασία καταδεικνύει ότι η κατάσταση μιας χώρας που δικαιολογεί την εγγραφή της,«ενόψει της εφαρμογής του δικαίου στο πλαίσιο ενός δημοκρατικού καθεστώτος και των γενικών πολιτικών συνθηκών» (άρθρο L. 531-25 του Κώδικα Εισόδου και Διαμονής και των Αλλοδαπών και του Δικαιώματος Ασύλου, [code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile]), νόμιμη σε δεδομένη ημερομηνία λόγω της σταθερότητας της πολιτικής κατάστασης και του σεβασμού της αρχής του κράτους δικαίου, μπορεί να χειροτερεύσει τάχιστα σε σημείο που η νομίμως δικαιολογημένη εγγραφή κατά την ημερομηνία που έλαβε χώρα δεν δικαιολογείται πλέον κατά την ημερομηνία απόφανσης του δικαστή επί του ακυρωτικού αιτήματος. Πράγματι, τα αστυνομικά μέτρα (τοπικά, εθνικά, κανονιστικά, ατομικά) και γενικώς όλες οι αποφάσεις των οποίων η αναλογικότητα αποτελεί στοιχείο της νομιμότητας μπορούν να επηρεαστούν από την εμφάνιση νέων συνθηκών, όπως καταδεικνύει η περίπτωση των μέτρων που ελήφθησαν στο πλαίσιο της καταπολέμησης της πανδημίας covid-19 από τον Μάρτιο του 2020.
10. Ειδικότερα, οι πράξεις των οποίων η νομιμότητα είναι πλήρως προστατευμένη από την αλλαγή των συνθηκών, νομικών ή πραγματικών, είναι σπάνιες. Μόνον οι μη εξαρτώμενες από όρο ατομικές αποφάσεις που δημιουργούν δικαιώματα (décisions individuelles créatrices de droit non conditionnelles) δεν επηρεάζονται από μεταγενέστερες περιστάσεις [18], λόγω της προστασίας των δικαιωμάτων που οι αποφάσεις αυτές δημιούργησαν υπέρ των αποδεκτών τους, δηλαδή των κεκτημένων δικαιωμάτων. Πρόκειται για τις αποφάσεις που δεν εμπίπτουν στο πεδίο παρέκκλισης του άρθρου L 242-2 του Κώδικα των σχέσεων μεταξύ του κοινού και της Διοίκησης (η παρέκκλιση αφορά ευμενείς αποφάσεις των οποίων η διατήρηση σε ισχύ εξαρτάται από όρο ο οποίος δεν πληρούται πλέον και επιδoτήσεις όταν οι προϋποθέσεις χορήγησής τους δεν τηρούνται πλέον). Υπό το πρίσμα των παραπάνω σκέψεων, θα ήταν παράλογο, εξαιτίας της προσήλωσης σε έναν αρχαίο κανόνα που διέπλασε ο δικαστής, να αποκλείεται το παραδεκτό αιτήματος στηριζόμενου στη μεταγενέστερη της έκδοσης της προσβαλλόμενης πράξης διαμόρφωση νομικών ή πραγματικών συνθηκών που επέδρασαν στη νομιμότητα της εν λόγω πράξης και το οποίο υποβάλλεται επικουρικώς σε σχέση με το κύριο αίτημα αναδρομικής ακύρωσης της πράξης. Είναι προφανές ότι, σε περίπτωση αποδοχής του εν λόγω επικουρικού αιτήματος, η δικαστική κύρωση δεν μπορεί να συνίσταται στην αναδρομική ακύρωση της επιγενομένως παράνομης πράξης, καθόσον οι επιταγές της ασφάλειας δικαίου απαγορεύουν να θεωρηθεί ως εξ αρχής άκυρη μια πράξη που εκδόθηκε σύμφωνα με τις επιταγές της νομιμότητας που ίσχυαν κατά τον χρόνο έκδοσής της [19]. Εν προκειμένω, νομιμότητα και ασφάλεια δικαίου συγκλίνουν. Η δικαστική απόφαση που δέχεται το επικουρικό αίτημα το οποίο στηρίζεται σε μεταβολή των συνθηκών μεταγενέστερη της έκδοσης της προσβαλλόμενης πράξης μπορεί να συνίσταται μόνο στην ακύρωση για το μέλλον, δηλαδή στην κατάργηση της εν λόγω πράξης (έστω και αν ο όρος αυτός χρησιμοποιείται μόνο για τη Διοίκηση), η οποία αρχίζει να ισχύει είτε από την χρόνο επέλευσης της παρανομίας είτε από την ημερομηνία της απόφασης του δικαστή, που είναι και η ασφαλέστερη επιλογή. Είναι προφανές ότι η εν λόγω δικαστική κατάργηση έχει νόημα εφόσον η προσβαλλόμενη πράξη εξακολουθεί να παράγει αποτελέσματα κατά την ημερομηνία της απόφασης του δικαστή, δηλαδή δεν έχει ούτε ακυρωθεί ούτε καταργηθεί από τη Διοίκηση μετά την άσκηση του ενδίκου βοηθήματος.
11. Το βήμα που έκανε το Conseil d’Etat με την απόφαση της 19ης Νοεμβρίου 2021 δεν είναι, στην πράξη, τόσο σημαντικό, λαμβανομένων υπόψη των εξελίξεων που είχαν προηγηθεί. Ειδικότερα, όσον αφορά τη νομιμότητα των κανονιστικών ή μη κανονιστικών πράξεων, το Conseil d’Etat έχει αναγνωρίσει την εξουσία του, εκτός από τις περιπτώσεις που τη διαφορά προκαλεί η άρνηση της Διοίκησης να καταργήσει την πράξη και ενώ απορρίπτει αίτημα αναδρομικής ακύρωσης στηριζόμενο στην αμφισβήτηση της αρχικής νομιμότητας της προσβαλλόμενης πράξης, να επεμβαίνει στη μεταγενέστερη νομιμότητα, απευθύνοντας, στο σκεπτικό των αποφάσεών του, obiter dictum στη Διοίκηση. Χαρακτηριστικό παράδειγμα συναφώς αποτελεί η απόφαση CE Ass., 28 Ιουνίου 2002, V… n°s 220361 και 228325, η οποία αφορούσε νόμο που δημιούργησε νέα νομική κατάσταση, χωρίς να καθιστά ανεφάρμοστες τις αντίθετες προς αυτόν κανονιστικές διατάξεις. Η απόφαση περιελάμβανε υπόμνηση της υποχρέωσης της Διοίκησης να επιφέρει, εντός εύλογης προθεσμίας, η οποία δεν είχε εκπνεύσει κατά την ημερομηνία έκδοσης της προσβαλλόμενης εγκυκλίου, τις αναγκαίες τροποποιήσεις στην κανονιστική ρύθμιση. Στο ίδιο πνεύμα εντάσσεται και η απόφαση CE, 31 Αυγούστου 2009, Commune de Crégols, n° 296458, με την οποία το Conseil d’Etat έκρινε, στο πλαίσιο αγωγής αποζημίωσης, ότι η εμφάνιση στοιχείων μεταγενέστερων του επικρινόμενου αστυνομικού μέτρου που καταδεικνύουν ότι κατέστη αλυσιτελές δεν ασκεί επιρροή στη νομιμότητά του κατά τον χρόνο έκδοσής του, αλλά συνεπάγεται την υποχρέωση κατάργησης ή προσαρμογής του. Ακόμη πιο χαρακτηριστική είναι η απόφαση CE, 21 Μαρτίου 2001, Mme M E E…, n° 208541, με την οποία κρίθηκε ότι η απόφαση μεταφοράς στα σύνορα, νόμιμη κατά τον χρόνο έκδοσής της, κατέστη ανεφάρμοστη λόγω του μεταγενέστερου γάμου του ενδιαφερομένου με Γάλλο υπήκοο. Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι η επίδραση μεταγενέστερων περιστάσεων στην επίδικη πράξη δεν είναι άγνωστη στον ακυρωτικό δικαστή, έστω και αν δεν αντλεί δεσμευτικές συνέπειες για τη Διοίκηση, εφόσον δέχεται την αρχική νομιμότητα της προσβαλλόμενης πράξης και απορρίπτει αίτημα αναδρομικής ακύρωσης, χωρίς να μπορεί να απευθύνει διαταγές στη Διοίκηση, λόγω ακριβώς της απορριπτικής του απόφασης. Έχει ενδιαφέρον εν προκειμένω η υπόμνηση της απόφασης ΣτΕ 2142/2016 με την οποία το Συμβούλιο της Επικρατείας (Ε΄Τμήμα) απέρριψε μεν την αίτηση ακύρωσης κατά της προσβαλλόμενης πράξης, αλλά απηύθυνε με το διατακτικό (χωρίς σχετικό αίτημα του διαδίκου) συγκεκριμένη διαταγή προς τη διάδικο Διοίκηση, υποδεικνύοντας επακριβώς τις ενέργειες στις οποίες οφείλει να προβεί εντός συγκεκριμένης προθεσμίας και ορίζοντας τις συνέπειες της μη συμμόρφωσής της προς τη διαταγή αυτή. Αντίθετα, κατά τη γαλλική νομολογία, μια δικαστική απόφαση που απορρίπτει το ακυρωτικό αίτημα δεν απαιτεί κανένα μέτρο εκτέλεσης, όπως συνάγεται από τα άρθρα L. 911-1 και 2 του code de justice administrative: CE, 27 Μαρτίου 1995, Heulin, n° 107274, CE, 7 Απριλίου 1995, SU…, n° 154129.
12. Περαιτέρω, το Conseil d’Etat ξεπέρασε τις δυσκολίες που συνδέονται με την, κατ’αρχήν, έλλειψη επιρροής του δικαστή στο πέρασμα του χρόνου. Οι δυσκολίες αυτές ξεπεράστηκαν είτε χάρη στις νομοθετικές εξελίξεις, όπως η εξουσία διατύπωσης διαταγών προς τη Διοίκηση και οι διαδικασίες ασφαλιστικών μέτρων, είτε χάρη στις νομολογιακές εξελίξεις, όπως είναι η αναγνώριση της εξουσίας του σε περίπτωση άρνησης της Διοίκησης να καταργήσει κανονιστική πράξη. Πράγματι, με την απόφαση Αméricains accidentels, το Conseil d’Etat έκρινε τα εξής: «4. Λόγω της διάρκειας της κανονιστικής πράξης, η νομιμότητα των κανόνων που θεσπίζει, η αρμοδιότητα του συντάκτη της και η ύπαρξη κατάχρησης εξουσίας πρέπει να μπορούν να τεθούν εν αμφιβόλω ανά πάσα στιγμή, κατά τρόπον ώστε να είναι πάντοτε δυνατός ο κολασμός των παράνομων προσβολών που η πράξη αυτή μπορεί να προκαλέσει στην έννομη τάξη. Η αμφισβήτηση αυτή μπορεί να λάβει τη μορφή αίτησης ακύρωσης βάλλουσας κατά της απόφασης που αρνείται την κατάργηση της κανονιστικής πράξης, όπως προβλέπει το άρθρο L 243-2 του Κώδικα των σχέσεων μεταξύ του κοινού και της Διοίκησης, το οποίο ορίζει τα εξής: “Η Διοίκηση οφείλει να καταργεί ρητώς κανονιστική πράξη η οποία είναι παράνομη ή κατέστη άνευ αντικειμένου, είτε η κατάσταση αυτή υφίσταται από την έκδοσή της είτε είναι απόρροια μεταγενέστερων νομικών ή πραγματικών συνθηκών, sauf à ce que l’illégalité ait cessé […] “. 5. Η πρακτική αποτελεσματικότητα της ακύρωσης της άρνησης κατάργησης κανονιστικής πράξης έγκειται στην υποχρέωση, που ο δικαστής μπορεί να επιβάλει αυτεπαγγέλτως δυνάμει των διατάξεων του άρθρου L 911-1 του code de justice administrative, στην αρμόδια αρχή να προβεί στην κατάργηση της πράξης αυτής ώστε να παύσουν οι παράνομες προσβολές που η διατήρησή της σε ισχύ συνεπάγεται την έννομη τάξη. Επομένως, στην περίπτωση που μια αλλαγή συνθηκών θεράπευσε την παρανομία της επίδικης κανονιστικής πράξης κατά την ημερομηνία απόφανσης του ακυρωτικού δικαστή, αυτός δεν μπορεί να ακυρώσει την άρνηση κατάργησης. Αντιστρόφως, αν κατά την ημερομηνία της απόφανσής του η κανονιστική πράξη κατέστη παράνομη λόγω μεταβολής των συνθηκών, στον δικαστή απόκειται να ακυρώσει την άρνηση κατάργησης για να υποχρεώσει την αρμόδια αρχή να προβεί στην κατάργησή της. 6. Από τη σκέψη 5 συνάγεται ότι, όταν ο ακυρωτικός δικαστής επιλαμβάνεται αιτήματος με αντικείμενο την ακύρωση της άρνησης κατάργησης κανονιστικής πράξης, εκτιμά τη νομιμότητα της κανονιστικής πράξης της οποίας ζητήθηκε η κατάργηση υπό το πρίσμα των κανόνων που ισχύουν κατά την ημερομηνία της απόφασής του. 7. Προκειμένου για τους κανόνες σχετικά με τον καθορισμό της αρμόδιας αρχής για την έκδοση της κανονιστικής πράξης, η μεταβολή τους δεν μπορεί να έχει ως συνέπεια να καταστήσει παράνομη μια πράξη που εκδόθηκε από την αρχή η οποία ήταν αρμόδια κατά τον χρόνο έκδοσής της. Αντιθέτως, η μεταβολή αυτή έχει ως συνέπεια την άρση της παρανομίας που έφερε η αναρμοδίως εκδοθείσα κανονιστική πράξη, στην περίπτωση που η μεταβολή αυτή κατέληξε να παράσχει τη σχετική αρμοδιότητα στην εν λόγω αρχή».
13. Επιπλέον, το Conseil d’ Etat έχει αντιμετωπίσει τις δυσκολίες που συνδέονται με την έλλειψη αποκρυστάλλωσης των στοιχείων της δίκης. Αξιολόγησε, λοιπόν, το περιεχόμενο πραγματικών επιχειρημάτων, που εξελίσσονται και ενίοτε είναι άκρως τεχνικά, επί των οποίων δεν είχε λάβει θέση η Διοίκηση πριν από την υποβολή τους ενώπιον του δικαστή. Χαρακτηριστικό παράδειγμα συναφώς αποτελεί η απόφαση CE, 23 Δεκεμβρίου 2020, Association autisme espoir vers l’ecole, n° 428284, σημαντική για τον έλεγχο των πράξεων του ηπίου δικαίου, η οποία είχε ως αντικείμενο την άρνηση της Haute autorité de santé να τροποποιήσει τις συστάσεις καλής πρακτικής που προορίζονταν για τους επαγγελματίες της υγείας. Και με την απόφαση αυτή το Conseil d’Etat έκρινε ότι «η πρακτική αποτελεσματικότητα της ακύρωσης της άρνησης της Haute autorité de santé να καταργήσει ή να τροποποιήσει μια από τις συστάσεις καλής πρακτικής έγκειται στην υποχρέωση, που ο δικαστής μπορεί να επιβάλει αυτεπαγγέλτως δυνάμει των διατάξεων του άρθρου L 911-1 του code dejustice administrative, στην αρχή αυτή να καταργήσει την οικεία σύσταση, να κινήσει τις αναγκαίες εργασίες για την επικαιροποίησή της ή να λάβει χρήσιμα μέτρα για να περιβάλει τη δημοσίευσή της με τις κατάλληλες προειδοποιήσεις. Επομένως, το Conseil d’Etat πρέπει να εκτιμήσει την νομιμότητα της επίδικης σύστασης υπό το πρίσμα των κανόνων δικαίου και των πραγματικών συνθηκών που ισχύουν κατά την ημερομηνία της απόφασής του».
14. Τα παραπάνω συνεπάγονται την έλλειψη προβλεψιμότητας της εξέτασης των υποθέσεων που υποχρεώνει τον δικαστή σε πιο δυναμική διαχείριση των δικογραφιών. Η εξέταση της νομιμότητας μιας πράξης υπό το πρίσμα των πραγματικών και νομικών συνθηκών που ισχύουν κατά τον χρόνο δημοσίευσης της δικαστικής απόφασης σημαίνει ότι ο δικαστής αναλαμβάνει τον κίνδυνο «διατάραξης της δικονομικής αλυσίδας από στοιχεία που δεν ελέγχει: για παράδειγμα, η επέλευση νέου περιστατικού ικανού να επηρεάσει τη νομιμότητα της επίδικης πράξης δεν σταματά κατά την ημερομηνία λήξης της έρευνας που καθόρισε ο δικαστής». Ωστόσο, εκτός του ότι έχει ήδη αντιμετωπίσει αυτή την κατάσταση στο πλαίσιο των αρνήσεων κατάργησης με τη νομολογία Αméricains accidentels καθώς και των διαταγών και των ασφαλιστικών μέτρων, ο δικαστής διαθέτει ήδη με τη νομολογία CE Sect., 5 Δεκεμβρίου 2014, Υ…, n° 340943, τα δικονομικά μέσα για το νέο άνοιγμα της διαδικασίας έρευνας (réouverture de l’instruction) εάν προσκομισθούν στοιχεία μεταγενέστερα της ολοκλήρωσής της.
15. Τέλος, σε μια απόφαση εκδοθείσα από δύο τμήματα (2ο και 7ο) που συνεδριάζουν από κοινού και επελήφθησαν αίτησης ακύρωσης κατά της προσωρινής αναστολής ενός παίκτη ράγκμπυ από την Agence de lutte contre le dopage εν αναμονή της πειθαρχικής διαδικασίας (CE 28 Φεβρουαρίου 2020, Stassen, n° 433886, προτάσεις Guillaume Odinet), το Conseil d’Etat, επικαλούμενο και πάλι την πρακτική αποτελεσματικότητα της αίτησης ακύρωσης, έκρινε τα εξής: «απόκειται επιπλέον [πέρα από την εκτίμηση της νομιμότητας του μέτρου κατά την ημερομηνία λήψης του] στον ακυρωτικό δικαστή, ο οποίος επελήφθη σχετικού αιτήματος, να εκτιμήσει τη νομιμότητα του προσβαλλόμενου μέτρου κατά την ημερομηνία της δικής του απόφασης και, αν κρίνει ότι το μέτρο αυτό κατέστη παράνομο, να το καταργήσει». Είναι η μόνη εξαίρεση, η οποία παρέμενε, πάντως, μεμονωμένη (μαζί με την απόφαση της 31 Μαρτίου 2021, Association Civitas, n° 441619) και στην οποία όμως ο αιτών είχε ζητήσει, κατ’ουσία, την ακύρωση και της άρνησης κατάργησης της προσβαλλόμενης πράξης. Με άλλα λόγια, ο έλεγχος της νομιμότητας της διατήρησης του μέτρου σε ισχύ ισοδυναμεί με έλεγχο νομιμότητας της άρνησης κατάργησης του μέτρου.
Ζητήματα διάκρισης των εξουσιών
16. Είναι αναμφίβολο ότι η παραπάνω εξέλιξη είναι επωφελής για τους διαδίκους, για τον δικαστή και για την αντίληψη του κοινωνικού συνόλου όσον αφορά τη διοικητική δικαιοσύνη. Θα μπορούσε, ωστόσο, να ανακύψει το ζήτημα της κατανομής αρμοδιοτήτων και ρόλων μεταξύ της Διοίκησης και του δικαστή της. Πράγματι, η αναγνώριση της δυνατότητας του αιτούντος να αμφισβητήσει μια απόφαση που εκδόθηκε σε συγκεκριμένη ημερομηνία επικαλούμενος μια περίσταση (νομικό ή πραγματικό γεγονός) που επήλθε σε μεταγενέστερο χρόνο, χωρίς προηγουμένως να έχει ζητήσει από τη Διοίκηση να λάβει θέση επί του νέου στοιχείου, έστω και σιωπηρώς, έχει ως συνέπεια να παραγνωρίζει ο δικαστής την υποχρέωση να περιμένει προηγούμενη απόφαση της Διοίκησης (liaison du contentieux), την οποία προβλέπει το άρθρο 421-1 του code de justice administrative, και να ασκεί εξουσίες ξένες για τον ακυρωτικό δικαστή, οι οποίες προσεγγίζουν αυτές του διοικητικού οργάνου. Ωστόσο, η ανησυχία αυτή δεν είναι βάσιμη.
17. Πράγματι, το παραδεκτό ενός επικουρικού αιτήματος κατάργησης της προσβαλλόμενης πράξης δεν τροποποιεί το αντικείμενο της ακυρωτικής διαφοράς : πρόκειται πάντοτε για ένα ένδικο βοήθημα κατά πράξης, με τη διαφορά ότι ο δικαστής ελέγχει, εάν το ζητήσει ο αιτών, τη νομιμότητα της πράξης αυτή όχι σε δεδομένη ημερομηνία (αυτή της έκδοσης της προσβαλλόμενης) αλλά για μεγαλύτερο χρονικό διάστημα μεταξύ της ημερομηνίας έκδοσης της πράξης και της ημερομηνίας της δικαστικής απόφασης. Ο επικουρικός χαρακτήρας του αιτήματος κατάργησης έχει καθοριστική σημασία, διότι η φυσιογνωμία της διαφοράς, η περίμετρός της, αποκρυσταλλώνεται με το κύριο ακυρωτικό αίτημα. Επομένως, ο αιτών δεν θα χρησιμοποιεί τη νέα ευχέρεια που του αναγνωρίζει ο ακυρωτικός δικαστής για να απαλλάσσεται συστηματικά από την υποχρέωση να υποβάλει αίτηση στη Διοίκηση, προκειμένου, στη συνέχεια, να προσφύγει στο δικαστήριο κατά της απόφασης της Διοίκησης, ρητής ή σιωπηρής (lier le contentieux). Εξάλλου, το καθεστώς του παραδεκτού των επικουρικών αιτημάτων ακολουθεί το καθεστώς των κύριων αιτημάτων, τόσο όσον αφορά το έννομο συμφέρον όσο και την προθεσμία. Διευκρινίζεται ότι, καίτοι ο όρος «κατάργηση» δεν περιλαμβάνεται στον code de justice administrative αλλά στον Κώδικα των σχέσεων μεταξύ του κοινού και της Διοίκησης, πρόκειται για δικαστική κατάργηση, με άλλα λόγια για ακύρωση χωρίς αναδρομικό αποτέλεσμα [20], στο πλαίσιο ένδικης κατ’ αντιμωλία διαδικασίας που έχει ως αντικείμενο τη νομιμότητα μιας πράξης. Δεν πρόκειται για ένταξη διοικητικής διαδικασίας σε μια ένδικη διαδικασία, παρεμφερή προς τον μηχανισμό διόρθωσης των πλημμελειών του άρθρου L 600-5-1 του code de l’urbanisme όσον αφορά την οικοδομική άδεια. Το αίτημα κατάργησης που υποβάλλεται στον ακυρωτικό δικαστή δεν πρέπει να εξομοιωθεί με αίτημα που διαβιβάζεται στην αρμόδια διοικητική αρχή μέσω της ένδικης διαδικασίας και που θα γεννούσε, σε περίπτωση σιωπής της Διοίκησης μετά την πάροδο δύο μηνών, μια απόφαση διαφορετική από την προσβαλλόμενη –άρνηση κατάργησης– η οποία θα μπορούσε να προσβληθεί δικαστικά μετά την άσκηση της υπό εξέταση αίτησης ακύρωσης. Η δημόσια εισηγήτρια τονίζει ιδιαίτερα το γεγονός ότι δεν πρόκειται για την ενσωμάτωση μιας διαφοράς σχετικά με την άρνηση κατάργησης σε μια διαφορά με αντικείμενο την ακύρωση θετικής πράξης, καθόσον το αίτημα κατάργησης, μολονότι έχει ως συνέπεια να τοποθετεί τον δικαστή σε χρόνο διαφορετικό από εκείνον της έκδοσης της πράξης, δεν είναι διαφορετικής φύσης από το κύριο ακυρωτικό αίτημα. Αφορά την ίδια πράξη: η ουσιαστική περίμετρος της διαφοράς έχει αποκρυσταλλωθεί ήδη από την εκπνοή της προθεσμίας της αίτησης ακύρωσης. Επιδιώκει τον ίδιο σκοπό: την αποκατάσταση της τρωθείσας νομιμότητας. Το μέσον επίτευξης του σκοπού αυτού είναι το ίδιο: η erga omnes εξαφάνιση από την έννομη τάξη, με τη δικαστική απόφαση, της πράξης που κρίθηκε παράνομη. Το ενδιαφέρον της απόφασης έγκειται στην ευχέρεια που παρέχει στον αιτούντα να υποβάλει το αίτημα αυτό μέχρι την οριστική απόφαση επί της υπόθεσής του.
18. Περαιτέρω, κατά τη δημόσια εισηγήτρια, το παραδεκτό του αιτήματος κατάργησης για πρώτη φορά κατ’ έφεση δεν αποτελεί νέο αίτημα αλλά το ίδιο που υποβλήθηκε στον πρωτοβάθμιο δικαστή, επηυξημένο ως προς τη χρονική του διάσταση. Εφόσον το γεγονός στο οποίο στηρίζεται είναι μεταγενέστερο του πρώτου βαθμού, δεν μπορεί προφανώς να αφορά την πρωτοβάθμια απόφαση. Έχει, πάντως, ως αντικείμενο τη νομιμότητα της ίδιας πράξης και μπορεί ενδεχομένως να οδηγήσει στη μεταρρύθμιση της πρωτοβάθμιας απόφασης, αντικαθιστώντας ένα απορριπτικό ή ακυρωτικό διατακτικό με ένα διατακτικό κατάργησης, δηλαδή με διατακτικό που ακυρώνει την προσβαλλόμενη πράξη για το μέλλον.
19. Οι λόγοι που μπορούν να στηρίξουν το αίτημα της κατάργησης είναι περιορισμένοι. Μόνον λόγοι που στηρίζονται σε μεταγενέστερες νομικές και πραγματικές περιστάσεις οι οποίες επηρεάζουν την εσωτερική νομιμότητα της επίδικης πράξης, με την αμφισβήτηση της αιτιολογίας της ή του νομίμου ερείσματός της, μπορούν να οδηγήσουν τον δικαστή στη διαπίστωση ότι, μια πράξη νόμιμη κατά τον χρόνο έκδοσής της κατέστη παράνομη κατά την ημερομηνία απόφανσής του. Σε κάθε περίπτωση, η ίδια πράξη συνιστά το αντικείμενο της διαφοράς και δεν πρόκειται για την ενσωμάτωση στην πρώτη δίκη που στρέφεται κατά «θετικής» πράξης, μιας δεύτερης, χωριστής δίκης, κατά της άρνησης κατάργησής της, η οποία γεννήθηκε ενώπιον του δικαστή. Οι κανόνες του παραδεκτού –δυνατότητα προβολής νέων περιστάσεων μέχρι την ολοκλήρωση της έρευνας και παραδεκτό για πρώτη φορά κατ’ έφεση, εφόσον η νομική αιτία με την οποία συνδέονται οι περιστάσεις αυτές (εσωτερική νομιμότητα) συζητήθηκε ενώπιον του πρώτου δικαστή– είναι αυτοί που εφαρμόζονται στους λόγους ακύρωσης.
20. Πρόσφατα το Conseil d’Etat δέχθηκε ότι στις ακυρωτικές διαφορές δεν έχουν όλοι οι λόγοι την ίδια νομική σημασία. Πράγματι, με την απόφαση CE, 21 Δεκεμβρίου 2018, Société Eden, n° 409678 έκρινε ότι «η εμβέλεια του δεδικασμένου και οι συνέπειες της ακύρωσης διαφέρουν (…) ανάλογα με την ουσία του λόγου που αποτελεί το αναγκαίο στήριγμα της ακύρωσης. Αυτό συμβαίνει ιδίως αν ο λόγος που έγινε δεκτός υποδηλώνει ή όχι ότι το διοικητικό όργανο εκδίδει, προς εκτέλεση της δικαστικής απόφασης και με την επιφύλαξη μεταβολής των συνθηκών, πράξη με συγκεκριμένο περιεχόμενο» [www.prevedourou.gr, Ο ακυρωτικός δικαστής στην υπηρεσία του διαδίκου: ιεράρχηση των λόγων ακύρωσης από τον αιτούντα (με αφορμή την απόφαση CE, sect., 21 décembre 2018, Société Eden (n° 409678)]. Η εξέλιξη που σηματοδοτεί η απόφαση Association des avocats Elena Franc συνεπάγεται ιεράρχηση των λόγων ακύρωσης. Δεν μπορεί να αφεθεί στη διάκριση του αιτούντος ούτε καν του δικαστή η επιλογή ενός λόγου που αντλείται από την επιγενόμενη παρανομία μιας πράξης, πράγμα που συνεπάγεται μόνο την κατάργησή της από τον δικαστή, ενώ είναι βάσιμος ένας άλλος λόγος που αντλείται από την αρχική παρανομία της πράξης, με συνέπεια την αναδρομική της ακύρωση. Η αποτελεσματικότητα της αρχής της νομιμότητας επιβάλλει να δοθεί η προτεραιότητα, στις περιπτώσεις που θα μπορούσαν να γίνουν δεκτοί πλείονες λόγοι ακύρωσης, στην αναδρομική ακύρωση έναντι της κατάργησης, τούτο δε παρά τον ελκυστικό χαρακτήρα της εξέτασης της επίκαιρης νομιμότητας.
21. Όσον αφορά το σημείο έναρξης της κατάργησης που επιβάλλει ο δικαστής εάν δεχθεί το σχετικό αίτημα, υπάρχουν δύο δυνατότητες: είτε η ημερομηνία κατά την οποία η προσβαλλόμενη πράξη κατέστη παράνομη είτε η ημερομηνία της απόφασης του δικαστή. Η πρώτη εναλλακτική δυνατότητα σημαίνει ότι ο δικαστής μπορεί να προσδιορίσει επακριβώς την ημερομηνία της επιγενόμενης παρανομίας της πράξης, ώστε να μεταθέσει το αποτέλεσμα της ακύρωσης στον χρόνο επέλευσης του γεγονότος που προκάλεσε την παρανομία, πράγμα που σημαίνει ότι η ακύρωση έχει αναδρομικό χαρακτήρα αφού είναι προγενέστερη της ημερομηνίας της απόφασης του δικαστή. Εάν πρόκειται για μεταβολή του νομικού καθεστώτος, ο προσδιορισμός είναι ευχερής. Αντίθετα, σε περίπτωση μεταβολής των πραγματικών δεδομένων, κάτι που συμβαίνει συχνά στις πράξεις των οποίων η αναλογικότητα είναι προϋπόθεση του σύννομου χαρακτήρα τους, ο προσδιορισμός της ημερομηνίας έναρξης της παρανομίας είναι δυσχερής: μπορεί να οφείλεται σε ένα σημαντικό γεγονός που εντοπίζεται ευχερώς, αλλά μπορεί να είναι η συνέπεια της σώρευσης ήπιων διαδοχικών μεταβολών. Η δεύτερη εναλλακτική δυνατότητα έγκειται στη εξαφάνιση της πράξης που κατέστη παράνομη από την ημερομηνία της απόφασης του δικαστή. Ακόμη και αν η λύση αυτή δεν είναι η βέλτιστη από τη σκοπιά της τήρησης της νομιμότητας, εφόσον δεν επιτρέπει την αναδρομική εξαφάνιση των αποτελεσμάτων της πράξης από το χρονικό σημείο κατά το οποίο κατέστη παράνομη, είναι, πάντως, η απλούστερη και η ασφαλέστερη. Όπως, υπενθύμισε συναφώς η δημόσια εισηγήτρια, ούτε η δικαστική προσβολή της άρνησης της Διοίκησης να καταργήσει την κανονιστική πράξη επιτρέπει την αναδρομική εξαφάνιση της πράξης που κατέστη παράνομη (το ίδιο άλλωστε συμβαίνει και όταν το Conseil constitutionnel καταργεί νομοθετική διάταξη την οποία κρίνει αντισυνταγματική βάσει του άρθρου 61 παρ. 1 Const.).
22. Δεν αποκλείεται, πάντως, σε κάποιες περιπτώσεις, η δικαστική κατάργηση της προσβαλλόμενης πράξης με άμεσο αποτέλεσμα, δηλαδή ήδη από τον χρόνο δημοσίευσης της δικαστικής απόφασης, να είναι υπερβολικά απότομη και αιφνίδια για τα έννομα συμφέροντα των διαδίκων, οπότε, θα μπορούσε να εφαρμοστεί αναλόγως η νομολογία AC !. Με άλλα λόγια, ο δικαστής θα μπορούσε να μεταθέσει την έναρξη της κατάργησης σε χρονικό σημείο μεταγενέστερο της απόφασής του, το οποίο καθορίζει ο ίδιος. Με τον τρόπο αυτό αποφεύγεται η δημιουργία κανονιστικού κενού λόγω της κατάργησης της προσβαλλόμενης κανονιστικής πράξης ήδη από τη δημοσίευση της δικαστικής απόφασης και παρέχεται στη Διοίκηση επαρκής χρόνος για τη θέσπιση νέων κανόνων. Για να προσδιορίσει το σημείο αυτό, ο δικαστής μπορεί να λάβει υπόψη τον χρόνο που χρειάζεται η Διοίκηση για να συντάξει τη νέα πράξη σύμφωνα με τους ουσιαστικούς κανόνες, τους κανόνες της αρμοδιότητας, τους τύπους και τις διαδικασίες που ισχύουν κατά τον χρόνο έκδοσής της. Τέλος, δεν πρέπει να αποκλειστεί και η δυνατότητα διατύπωσης διαταγής σύμφωνα με τα άρθρα 911-1 και 911-2 του code de justice administrative, τα οποία δεν φαίνεται να περιορίζονται μόνο στις ακυρώσεις.
23. Από τα παραπάνω συνάγεται σαφώς ότι η ευχέρεια υποβολής στον ακυρωτικό δικαστή επικουρικού αιτήματος κατάργησης της προσβαλλόμενης πράξης, στηριζόμενο σε λόγους που αντλούνται από μεταγενέστερες περιστάσεις δεν σημαίνει ότι ο δικαστής αυτός υποκαθιστά την εξουσία εκτιμήσεώς του σε αυτή της Διοίκησης όπως δεν το κάνει ούτε όταν ακυρώνει εν μέρει την πράξη (annulation «en tant que ne pas»), ή όταν απευθύνει διαταγή στη Διοίκηση ή όταν διατυπώνει διατακτικά με μεταβατικό περιεχόμενο, φροντίζοντας να μη δημιουργήσει νομικό κενό που διαταράσσει την έννομη τάξη περισσότερο από την παρανομία. Στο πλαίσιο του επικουρικού αιτήματος κατάργησης, δεν γράφει ο ίδιος ο δικαστής στη θέση της Διοίκησης την κανονιστική πράξη ή το αστυνομικό μέτρο που θα ήταν νόμιμο κατά την ημερομηνία της απόφασής του, αλλά κρίνει απλώς αν μια πράξη που εξακολουθεί να εφαρμόζεται (εκτός εάν ο δικαστής των ασφαλιστικών μέτρων έχει αναστείλει την εκτέλεσή της) κατά την εκκρεμοδικία είναι ή όχι νόμιμη.
Το πεδίο εφαρμογής της νέας νομολογίας
24. Η νέα νομολογία, που το Conseil d’Etat έχει ήδη εφαρμόσει σε ατομικό αστυνομικό μέτρο (CE 28 février 2020, Stassen, n° 433886) και εφάρμοσε με την απόφαση της 19ης Νοεμβρίου 2021 στην προσβαλλόμενη κανονιστική πράξη, δεν περιορίζεται σε συγκεκριμένη κατηγορία πράξεων. Ούτε οι ατομικές ούτε οι κανονιστικές πράξεις είναι από τη φύση τους απόλυτα προστατευμένες από τον χρόνο που περνά. Άλλωστε δεν πάντα εύκολος ο διαχωρισμός μεταξύ κανονιστικών και μη κανονιστικών πράξεων. Μόνον οι πράξεις των οποίων τα αποτελέσματα είναι στιγμιαία δεν επηρεάζονται από περιστάσεις μεταγενέστερες της έκδοσής τους. Η εξαίρεση των ατομικών πράξεων που δημιουργούν δικαιώματα (actes individuels créateurs de droit) οφείλεται στην κατίσχυση της ασφάλειας δικαίου που ανάγεται στα κεκτημένα δικαιώματα έναντι των αποτελεσμάτων της παρόδου του χρόνου. Κατά συνέπεια, η νέα νομολογία μπορεί να εφαρμοστεί τόσο στις κανονιστικές όσο και στις ατομικές πράξεις, δεδομένου ότι ο Γάλλος ακυρωτικός δικαστής ποτέ δεν διαμόρφωσε τη λειτουργία και την αποστολή του βάσει της διάκρισης μεταξύ κανονιστικών και μη κανονιστικών πράξεων [21]. Η υπό εξέταση απόφαση αφορά βεβαίως κανονιστική πράξη, οπότε το Conseil d’Etat περιορίζεται σε αυτή. Επιβάλλεται, πάντως, η επισήμανση ότι η σχέση της κανονιστικής πράξης με τον χρόνο παρουσιάζει κάποια ιδιαιτερότητα που συνδέεται με τον γενικό, απρόσωπο και διαρκή χαρακτήρα της. Τα χαρακτηριστικά αυτά εξηγούν γιατί η ισορροπία ανάμεσα στην ασφάλεια δικαίου και τη νομιμότητα, η οποία, όταν τίθεται ζήτημα παρόδου του χρόνου, παίρνει τη μορφή της μεταβλητότητας, γέρνει, για τις κανονιστικές πράξεις, υπέρ της νομιμότητας. Πράγματι, μια κανονιστική πράξη ρυθμίζει, δυνητικά, μεγάλο αριθμό καταστάσεων και μπορεί να αποτελέσει έρεισμα μεγάλου αριθμού πράξεων, κανονιστικών ή ατομικών, πράγμα που δικαιολογεί τον παρεμπίπτοντα έλεγχό της, ή, στη γαλλική διοικητική δικονομία, τον διαρκή χαρακτήρα της ένστασης παρανομίας. Το Conseil d’Etat προβαίνει σε μια δυναμική εκτίμηση της νομιμότητας των κανονιστικών πράξεων όταν τις ελέγχει παρεμπιπτόντως, καθόσον δεν τοποθετείται, για να εκτιμήσει το βάσιμο ένστασης παρανομίας (στην ουσία, το βάσιμο ενός λόγου ακύρωσης ατομικής πράξης ο οποίος αντλείται από την παρανομία της κανονιστικής στην οποία στηρίζεται η προσβαλλόμενη), στην ημερομηνία έκδοσης της κανονιστικής πράξης αλλά στην ημερομηνία έκδοσης της προσβαλλόμενης πράξης. Τούτο σημαίνει ότι εκτιμά τις μεταγενέστερες της έκδοσης της κανονιστικής πράξης συνθήκες. ΄Ετσι έκρινε συναφώς, στο πλαίσιο ενστάσεων παρανομίας, ότι μια κανονιστική πράξη είχε παύσει να εφαρμόζεται νομίμως λόγω μεταβολής συνθηκών [22] ή, πρόσφατα, ότι η παρανομία μιας κανονιστικής πράξης έπαυσε λόγω μεταβολής συνθήκων κατά την ημερομηνία έκδοσης μιας πράξης της οποίας συνιστά τη νομική βάση [23]. Η ανάγκη να αρθεί όσο το δυνατόν γρηγορότερα μια παρανομία για να αποτραπεί η μετάδοσή της σε μεγάλο αριθμό πράξεων [24] μέσω της δικαστικής κατάργησης erga omnes, που είναι πολύ πιο ισχυρή από την απλή διαπίστωση της παρανομίας [στο πλαίσιο παρεμπίπτοντος ελέγχου] τα αποτελέσματα της οποίας περιορίζονται στους διαδίκους, δικαιολογεί τη συντόμευση της διαδικασίας που συνίσταται στη δυνατότητα του δικαστή, ενώ έχει επιληφθεί του ελέγχου της νομιμότητας ab initio μιας κανονιστικής πράξης, να λαμβάνει υπόψη την εμφάνιση νομικών ή πραγματικών περιστάσεων που την κατέστησαν επιγενομένως παράνομη.
25. Όπως επισήμανε η δημόσια εισηγήτρια, είναι επικίνδυνο να προσπαθεί ο δικαστής να καλύψει, με μια νομολογιακή κατασκευή, όλες τις πιθανές καταστάσεις με αφετηρία μία και μόνο υπόθεση. Ως προς την νέα νομολογιακή εξέλιξη, το Conseil d’Etat έκανε ένα πρώτο βήμα στην περίπτωση αστυνομικού μέτρου που αφορούσε αθλητή και του οποίου η λήξη δεν είχε οριστεί εκ των προτέρων. Το παραδεκτό του αιτήματος κατάργησης ήταν διττώς σκόπιμο: αφενός διότι η αναλογικότητα των αστυνομικών μέτρων είναι συγκυριακή, εφόσον η διατάραξη που επιδιώκει να προλάβει πρέπει να είναι πάντοτε παρούσα προκειμένου το μέτρο να είναι νόμιμο και, αφετέρου, διότι ελλείψει λήξεως της ισχύος, η πάροδος του χρόνου μπορούσε να καταστήσει ένα μέτρο προσωρινού χαρακτήρα αν όχι μόνιμο, πάντως υπέρμετρα μακράς διάρκειας χωρίς συνάρτηση με τα πραγματικά περιστατικά που το δικαιολόγησαν:
26. Σε τελική ανάλυση, αυτό που κάνει ο δικαστής είναι να θυμίζει στην κανονιστικώς δρώσα Διοίκηση την υποχρέωσή της να καταργήσει μια πράξη που κατέστη παράνομη, υποχρέωση που καθιέρωσε η απόφαση CE Sect., 14 Νοεμβρίου 1958, Ponard. Ανοίγει ένα συντομότερο δρόμο, που επιτρέπει στους διαδίκους της ακυρωτικής δίκης και αφού ο αρμόδιος δικαστής έχει ήδη επιληφθεί του ακυρωτικού αιτήματος, να διασφαλίσουν γρηγορότερα την αποστολή που έχει ανατεθεί στην αίτηση ακύρωσης, δηλαδή τον σεβασμό της νομιμότητας και την αποκατάστασή της, αποφεύγοντας την τυπολατρική παράκαμψη η οποία προϋποθέτει την υποβολή αίτησης κατάργησης της κανονιστικής πράξης στη Διοίκηση, την οποία η Διοίκηση απορρίπτει σχεδόν πάντοτε σιωπηρώς, χωρίς να προβαίνει σε έρευνα, και, στη συνέχεια, την άσκηση ακύρωσης κατά της ρητής ή σιωπηρής απόρριψης. Ακόμη και αν η νέα δικονομική δυνατότητα, την οποία θα αξιοποιήσουν αναμφίβολα οι αιτούντες και οι δικηγόροι τους, θα αποτελέσει πρόσθετη επιβάρυνση για τη διοικητική δικαιοσύνη, η αποστολή του θεματοφύλακα της νομιμότητας που επιτελεί ο ακυρωτικός δικαστής και την οποία διευκολύνει η ως άνω εξέλιξη, δικαιολογεί την εν λόγω πρόσθετη επιβάρυνση. Σε τελική ανάλυση, πέρα από την αποτελεσματικότητα της αρχής της νομιμότητας, η σύνδεση του ακυρωτικού δικαστή με τον πραγματικό χρόνο για τον αιτούντα και τη Διοίκηση, που δεν είναι κατ’ ανάγκη αυτός της αρχικής απόφασης, μπορεί να ενισχύσει την εμπιστοσύνη των διοικουμένων στη διοικητική δικαιοσύνη και να βοηθήσει τον ίδιο δικαστή να συνειδητοποιήσει τη χρησιμότητά του. Στο μέτρο που δέχεται να εξετάσει τη νομιμότητα μιας διοικητικής πράξης κατά την ημερομηνία της απόφανσης και της απόφασής του, ο ακυρωτικός δικαστής υιοθετεί ένα “δυναμικό έλεγχο νομιμότητας” που μεταβάλλει την παραδοσιακή αντίληψη της αίτησης ακύρωσης. Είναι προφανές ότι η εξουσία του δικαστή να απευθύνει διαταγές στη Διοίκηση, λαμβάνοντας υπόψη το νομικό και πραγματικό καθεστώς του χρόνου διατύπωσης των διαταγών αυτών, επηρεάζει τη λειτουργία της αίτησης ακύρωσης. Πέρα, όμως, από την αναμφισβήτητη αυτή συνέπεια της διαταγής, φαίνεται ότι ο ακυρωτικός δικαστής, στην προσπάθειά του να ενισχύσει την πρακτική αποτελεσματικότητα της αίτησης ακύρωσης, διαφοροποιεί τις εξουσίες του και αφήνει περισσότερο χώρο στην πρωτοβουλία των διαδίκων για τη επίλυση της διαφοράς [25].
[1] ΣτΕ Ολ 911-917/2021 (βλ. συναφώς, Κ. Γιαννακόπουλου, Το Συμβούλιο της Επικρατείας διαλαλεί, αλλά υπονομεύει το Κράτος Δικαίου. Σκέψεις με αφορμή τις αποφάσεις ΣτΕ Ολ 911-917/2021, www.constitutionalism.gr), ΣτΕ Ολ 799-803/2011, για την αστική ευθύνη του Δημοσίου από πράξεις των οργάνων της δικαστικής εξουσίας, με εγκατάλειψη της νομολογίας ΣτΕ Ολ 1501/2014, ΣτΕ 2460/2021: η διάταξη του άρθρου 70 παρ. 1 ΚΔΔ, καθό μέρος με αυτήν επιτρέπεται η άσκηση δεύτερης προσφυγής και στην περίπτωση που η πρώτη προσφυγή απερρίφθη ως απαράδεκτη λόγω μη υπογραφής της από δικηγόρο, αντίκειται στις διατάξεις των άρθρων 25 παρ. 1, 20 παρ. 1 και 4 παρ. 1 του Συντάγματος και, ως εκ τούτου, είναι μη εφαρμοστέα (παραπομπή στην Ολομέλεια).
[2] CdE 2 Iουλίου 2021 (n° 437141), Association des avocats Elena France, AJDA 2021, σ. 1418. Βλ. ανάλυση της απόφασης της 19ης Νοεμβρίου 2021 από Cl. Malverti/C. Beaufils, Juger avec son temps, AJDA 2021, σ. 2582.
[3] CE Ass., 11 Μαΐουi 2004, Association AC !, n°s 255886 έως 255892.
[4] Προτάσεις στην υπόθεση n° 437141 και n° 437142.
[5] E. Laferrière, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, εκδ. Berger-Levrault, 1887- 1888, 1ηέκδοση, τόμος 1, σ. 15.
[6] Απόφαση Dame Lamotte του 1950.
[7] Προτάσεις του commissaire du Gouvernement Delvolvé dans ses conclusions στην απόφαση Dame Lamotte.
[8] Απόφαση CE, 29 Νοεμβρίου 1912, Boussuge, GAJA 23ème ed.
[9] Για τις φορολογικές διαφορές βλ. CE, 1η Απριλίου 2010, SA Marsadis, n° 334465, για τις διαφορές πλήρους δικαιοδοσίας αντικειμενικού χαρακτήρα CE, 2 Ιουλίου 2014, Société Pace Europe, n° 368590.
[10] CE Sect, 13 Ιουλίου 1967, Ministre de l’éducation nationale c/ Ecole privée de filles de Pradelles
[11] Raymond Odent, Contentieux administratif, préc., tome II, σ. 302.
[12] CE Sect., 10 Ιανουαρίου 1930, Despujol: όποιος έχει έννομο συμφέρον μπορεί, στην περίπτωση που δεν συντρέχουν πλέον οι συνθήκες οι οποίες δικαιολόγησαν τη νόμιμη έκδοση δημοτικής απόφασης, να υποβάλει στον δήμαρχο αίτηση περί τροποποίησης ή κατάργησης της κανονιστικής πράξης του και να προσβάλει, στη συνέχεια, ενώπιον του Conseild’Etat την άρνηση ή τη σιωπή του δημάρχου. Εάν προτίθεται να προσβάλει ευθέως την ίδια την κανονιστική πράξη, πρέπει να ασκήσει την αίτηση ακύρωσης εντός προθεσμίας δύο μηνών είτε από τη δημοσίευσή της προσβαλλόμενης απόφασης είτε του νόμου που δημιούργησε μεταγενέστερα νέα νομική κατάσταση.
[13] Απόφαση CE Ass., 19 Ιουλίου 2019, Association des Américains accidentels
[14] Άρθρα L. 911-1 et L. 911-2, 2e alinéa του code de juridiction administrative, που προστέθηκαν με τον νόμο n° 2019-22 της 23ης Μαρτίου 2019 για τον προγραμματισμό 2018-2022 και τη μεταρρύθμιση της δικαιοσύνης.
[15] CE Sect., 22 Ιουλίου 1949, Société des Automobiles Berliet, n° 85735 και 86680. Βλ. και C. Heumann, προτάσειςστην απόφαση CE, 21 Δεκεμβρίου 1956, Sieur Pin: «d’après un principe général maintes fois rappelé par la jurisprudence, la circonstance ou les faits postérieurs à l’acte administratif n’exercent aucune influence sur la légalité de celui-ci, qui s’apprécie à la date à laquelle il a été pris».
[16] CE 26 Δεκεμβρίου 1925, Rodière
[17] Νόμος n° 2000-597 της 30ής Ιουνίου 2000 για τις διαδικασίες ασφαλιστικών μέτρων (référé) ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων
[18] Ως γνωστόν, η ακύρωση κανονιστικής πράξης δεν επηρεάζει τις ατομικές αποφάσεις που είναι δημιουργικές δικαιωμάτων και έχουν καταστεί οριστικές: CE Sect., Sieur Quériaud.
[19] J.-M. Auby, L’influence du changement de circonstances sur la validité des actes administratifs unilatéraux, RDP 1959, σ. 431- 460.
[20] Όπως επισήμανε ο Jacques Arrighi de Casanova, στο άρθρο του με τίτλο Les habits neufs du juge administratif, που δημοσιεύθηκε στον τόμο Mélanges en l’honneur du président Labetoulle (σελ. 15), «είναι σαφές ότι, υιοθετώντας τη νομολογία AC!, το Conseil d’Etat αναγνωρίζει στον ακυρωτικό δικαστή την εξουσία να καταργεί και μάλιστα από τον χρόνο που ο ίδιος καθορίζει, που μόνον η Διοίκηση και ο δικαστής πλήρους δικαιοδοσίας μπορούσαν να ασκήσουν».
[21] B. Plessix, Juger de la légalité et distinction entre actes réglementaires et non réglementaires, in B. Defoort/B. Lavergne, Juge de la légalité administrative : quel(s) juge(s) pour quelle(s) légalité(s) ?, LexisNexis, 2021.
[22] CE Ass., 22 Ιανουαρίου 1982, B.
[23] CE, 4 Οκτωβρίου 2021, Ministre de l’économie, des finances et de la relance c/ SA Ceetrus France, n° 448651.
[24] Το κριτήριο αυτό καθόρισε την προσέγγιση της απόφασης CE Ass., CFDT Finances de 2018, n° 414583, για τους λυσιτελώς προβαλλόμενους λόγους ακύρωσης όταν βάλλεται κανονιστική πράξη μετά την εκπνοή της προθεσμίας της αίτησης ακύρωσης με «πλάγιους» τρόπους (παρεμπίπτων έλεγχος), σύμφωνα με τη διατύπωση που χρησιμοποίησε η A. Bretonneau στις προτάσεις της, δηλαδή μέσω της άρνησης κατάργησης και της ένστασης παρανομίας.
[25] L. de Fournoux, Appréciation dynamique de la légalité en excès de pouvoir: vers un juge médiateur, RFDA 6/2021, σ. 1021.