Το νέο «υβριδικό» ένδικο βοήθημα του νόμου 4782/2021 [*]
1. Με τις διατάξεις του Ν 4782/2021 [1] αναδιαμορφώνεται η διαδικασία παροχής έννομης προστασίας κατά το στάδιο της ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων, τόσο ως προς τη διοικητική προδικασία ενώπιον της ΑΕΠΠ, όσο και σε σχέση με την ένδικη προστασία από τα Διοικητικά Εφετεία και το Συμβούλιο της Επικρατείας. Οι νέες διατάξεις εισάγουν ένα πλέγμα ρυθμίσεων με σκοπό την επιτάχυνση της διαδικασίας και την αποθάρρυνση άσκησης παρελκυστικών ενδίκων βοηθημάτων. Η βασική καινοτομία του νόμου, η σώρευση των ένδικων βοηθημάτων της αίτησης αναστολής και της αίτησης ακύρωσης σε ενιαίο δικόγραφο, συνοδεύεται και από βελτιώσεις της διοικητικής προδικασίας, θέματα που θα εξετάσω, στη συνέχεια, διαδοχικά και συνοπτικά.
Ι. Εξορθολογισμός της προδικαστικής διαδικασίας ενώπιον της ΑΕΠΠ (άρθρο 345 Ν 4412/2016)
2. Ξεκινώ από τις τροποποιήσεις της προδικασίας ενώπιον της ΑΕΠΠ, μιας αρχής με φιλόδοξους στόχους και ευρείες εξουσίες, που ξεκίνησε μεν δυναμικά, πλην όμως δεν δικαίωσε πλήρως τις προσδοκίες ούτε ως την αποσυμφόρηση των δικαστηρίων ούτε καν ως προς την πλήρη εκκαθάριση των διαφορών. Με την τροποποίηση του άρθρου 345 του Ν 4412/2016, διευρύνεται το πεδίο εφαρμογής του Βιβλίου IV, που αφορά την έννομη προστασία. Υπό την προηγούμενη μορφή της, η διάταξη αυτή προέβλεπε ενιαίο κατώφλι 60.000 ευρώ για την εφαρμογή των ειδικών κανόνων έννομης προστασίας. Πλέον οι σχετικές διατάξεις εφαρμόζονται σε διαφορές που ανακύπτουν κατά τη διαδικασία ανάθεσης συμβάσεων με εκτιμώμενη αξία ανώτερη των ορίων της απευθείας ανάθεσης, δηλ. 30.000 ευρώ για συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών και 60.000 ευρώ για συμβάσεις ενεργειών τεχνικής βοήθειας των άρθρων 119 και 328 του Ν 4412/2016.
3. Την παραπάνω διεύρυνση της αρμοδιότητας της ΑΕΠΠ και τον ήδη μεγάλο αριθμό υποθέσεων που εισάγονται ενώπιόν της επιχειρεί να αντισταθμίσει η τροποποίηση του άρθρου 365 του Ν 4412/2016, το οποίο ρυθμίζει τη διαδικασία εξέτασης των προδικαστικών προσφυγών. Η νέα ρύθμιση περιέχει ουσιώδεις αλλαγές, με σκοπό όχι μόνο την επιτάχυνση αλλά και τον εξορθολογισμό της διαδικασίας, ειδικότερα δε τη διαφορετική αντιμετώπιση υποθέσεων ανάλογα με τον βαθμό δυσκολίας και σπουδαιότητας. Τροποποιείται η δομή των σχηματισμών της ΑΕΠΠ, έτσι ώστε διαφορές από συμβάσεις αξίας έως 100.000 ευρώ θα εξετάζονται από μονομελές κλιμάκιο της ΑΕΠΠ, ενώ διαφορές από συμβάσεις αξίας ανώτερης των 100.000 ευρώ από Τριμελές Κλιμάκιο. Προβλέπεται επίσης η δυνατότητα εισαγωγής ορισμένων υποθέσεων σε Επταμελές Κλιμάκιο λόγω μεγάλης σπουδαιότητας ή προς αποφυγή έκδοσης αντιφατικών αποφάσεων μεταξύ των διαφόρων κλιμακίων. Είναι προφανές ότι η διαμόρφωση ενιαίας και πάγιας νομολογίας μπορεί να συμβάλει στη μείωση του αριθμού των προδικαστικών προσφυγών.
4. Σημαντική καινοτομία του νέου άρθρου 365 αποτελεί και η προσθήκη της δυνατότητας ακρόασης των μερών, δηλαδή προφορικής ανάπτυξης των ισχυρισμών, εφόσον το ζητήσουν και γίνει δεκτό από τον προεδρεύοντα του Κλιμακίου, μόνο κατά την κύρια διαδικασία εξέτασης της προδικαστικής προσφυγής. Είναι προφανής η χρησιμότητα της ακρόασης σε υποθέσεις που θέτουν περίπλοκα τεχνικά ή νέα νομικά ζητήματα. Ο νέος νόμος επιδίωξε τη χρυσή τομή αποφεύγοντας τα άκρα, δηλ. τόσο τη γενίκευση της ακρόασης όσο και την πλήρη απαγόρευσή της. Έτσι διασφαλίζεται η διαφάνεια και αποφεύγονται και οι άτυπες επικοινωνίες των στελεχών της ΑΕΠΠ με τα εμπλεκόμενα μέρη.
5. Τέλος, προκειμένου η διαδικασία ενώπιον της ΑΕΠΠ να αποκτήσει «εμπροσθοβαρή» χαρακτήρα με την έγκαιρη υποβολή όλων των απαραίτητων στοιχείων και ισχυρισμών των μερών, ώστε η υπόθεση να ωριμάσει όσο το δυνατόν ταχύτερα και να επιταχυνθεί η έκδοση απόφασης, ο Ν. 4782/2021 επιφέρει τροποποιήσεις σε αμιγώς διαδικαστικά πλην κρίσιμα ζητήματα, όπως η υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής να καταθέσει τις απόψεις της εντός 15 ημερών από την κοινοποίηση της προσφυγής, συμπεριλαμβάνοντας και τυχόν συμπληρωματική αιτιολογία, με αντίστοιχη κατάργηση της δυνατότητας υποβολής συμπληρωματικής αιτιολογίας μέχρι και 10 ημέρες πριν από την εξέταση της προσφυγής. Αντίστοιχα, όλα τα μέρη μπορούν να καταθέσουν υπόμνημα εντός 5 ημερών από την υποβολή των απόψεων της αναθέτουσας. Στον εξορθολογισμό της διαδικασίας αποσκοπούν και οι τροποποιήσεις του άρθρου 363 του Ν 4412/2016 σε σχέση με το παράβολο της προδικαστικής προσφυγής, το οποίο επιστρέφεται μόνον εάν η παραίτηση χωρήσει εντός 10 ημερών από την κατάθεση της προσφυγής. Η ρύθμιση αυτή ήταν επιβεβλημένη, προς αντιμετώπιση του συχνότατου φαινομένου παραίτησης κατά την ημέρα εξέτασης ή και μετά την εξέταση της προσφυγής, πριν την έκδοση απόφασης, με αποτέλεσμα την άσκοπη επιβάρυνση των κλιμακίων της ΑΕΠΠ με την προετοιμασία και εξέταση υποθέσεων που καταλήγουν στην έκδοση Πρακτικού. Επομένως, εξισορροπείται, από τη μια πλευρά, το εύλογο συμφέρον των προσφευγόντων να επανεξετάσουν τη διαγραφόμενη τύχη της προσφυγής τους, λαμβάνοντας υπόψη τυχόν νομικά και πραγματικά ζητήματα που δεν είχαν υπόψη πριν από την άσκηση, λόγω και του λίαν σύντομου της σχετικής προθεσμίας κατάθεσης, και, από την άλλη, η ανάγκη αποτροπής ή, έστω, περιορισμού των παρελκυστικών τακτικών εκ μέρους των διαδίκων και της καθυστέρησης λήξης της προθεσμίας υποβολής προσφορών (με την έκδοση απόφασης προσωρινών μέτρων) προκειμένου να συλλέξουν τα αναγκαία για τη συμμετοχή τους δικαιολογητικά, χωρίς αληθή πρόθεση ακύρωσης της προσβαλλόμενης πράξης. Περαιτέρω, σε περίπτωση απόρριψης της προσφυγής από την ΑΕΠΠ, το παράβολο δεν αποδίδεται στο Δημόσιο εάν ασκηθεί η προβλεπόμενη στο άρθρο 372 αίτηση αναστολής και ακύρωσης και γίνει δεκτή από το Δικαστήριο. Εφόσον το Δικαστήριο κρίνει ότι η ΑΕΠΠ έσφαλε και η προδικαστική προσφυγή έπρεπε να έχει γίνει δεκτή, είναι εύλογο να μην καταπίπτει το παράβολο σε βάρος του προσφεύγοντος.
6. Τέλος, με την τροποποίηση του άρθρου 366 του Ν 4412/2016, η ΑΕΠΠ εκδίδει υποχρεωτικά απόφαση επί του αιτήματος λήψης προσωρινών μέτρων, η οποία είναι συνοπτικά αιτιολογημένη. Παρά την αναμφίβολη αναβάθμιση του ρόλου της ΑΕΠΠ, ανακύπτει το ερώτημα αν θα ήταν δυνατή μια πιο δραστική βελτίωση της διοικητικής προδικασίας, όπως ο πληρέστερος έλεγχος των τεχνικών κρίσεων, αφού δεν φαίνεται, κατ’ αρχήν, δυνατή η μεταβίβαση στην ΑΕΠΠ της αρμοδιότητας διαμόρφωσης του τελικού αποτελέσματος του κρινόμενου διαγωνιστικού σταδίου, όπως συμβαίνει με την αντίστοιχη πλήρη αρμοδιότητα που έχει το ΑΣΕΠ να καταρτίζει τους τελικούς πίνακες των διοριστέων [2]. Σημειώνεται ότι, από την πρώτη στιγμή λειτουργίας της ΑΕΠΠ, (α) το επίπεδο της εκκαθάρισης της διαφοράς παραμένει ένα ζητούμενο. Έτσι, η ΑΕΠΠ ουδέποτε υπεισήλθε (ελλείψει του αναγκαίου προσωπικού) στις τεχνικές κρίσεις της αναθέτουσας αρχής, ακολουθώντας πιστά το πρότυπο του ακυρωτικού ελέγχου παρότι η προδικαστική προσφυγή, ως ενδικοφανής, επάγεται πλήρη έλεγχο. Ταυτόχρονα, (β) οι αποφάσεις της ΑΕΠΠ παρουσίαζαν εξαρχής κάποια μειονεκτήματα: Η εξαντλητική παράθεση των επιχειρημάτων των διαδίκων (κατ’ ουσίαν: η αντιγραφή του συνόλου των προβαλλόμενων λόγων) είχε ως συνέπεια τη σύνταξη γιγαντιαίων αποφάσεων και, ενίοτε, τη συσκότιση των κρίσιμων νομικών ζητημάτων. Σε αυτό συνέβαλε και η παράθεση αλλεπάλληλων μείζονων προτάσεων για μη κρίσιμα νομικά ερωτήματα ή/και η επανάληψη στερεοτυπικών διατυπώσεων για γνωστά θέματα, τα οποία δεν συνδέονταν, πάντοτε, άμεσα με το υπό κρίση ζήτημα. Τέλος (γ) σε επίπεδο ουσιαστικής ορθότητας, είναι αλήθεια ότι αρκετές αποφάσεις της ΑΕΠΠ ανατράπηκαν από τα διοικητικά δικαστήρια. Ωστόσο, ας σημειωθεί ότι η Αρχή φαίνεται να παρακολουθούσε τη νομολογία του ΣτΕ, των ΤΔΔ και του ΔΕΕ και, ταυτόχρονα, προσπαθούσε να διαμορφώσει την δική της συνεχή νομολογία, την οποία αντιμετώπιζε ως ένα αυτοτελές πεδίο άντλησης νομικών επιχειρημάτων και λύσεων. Σε κάθε περίπτωση, είναι, μάλλον, σαφές ότι η διηθητική λειτουργία της ενδικοφανούς διαδικασίας ενώπιον της ΑΕΠΠ δεν εκπληρώθηκε. Σε αντίθεση με άλλα πεδία διαφορών (όπως οι φορολογικές ή οι δασικές), το πεδίο των δημοσίων συμβάσεων παρουσιάζει μία μεγάλη ιδιαιτερότητα, η οποία οφείλεται στα ειδικά χαρακτηριστικά των ενδιαφερομένων. Πρόκειται για οικονομικούς φορείς, οι οποίοι συχνά έχουν την οικονομική δυνατότητα να διεκδικήσουν την ανάθεση της σύμβασης μέχρι τέλους. Έτσι, όσο τεκμηριωμένη, πειστική ή αιτιολογημένη και αν ήταν μία απόφαση της ΑΕΠΠ, ο ενδιαφερόμενος οικονομικός φορέας θα την αμφισβητούσε στα δικαστήρια (αφού διέθετε τους απαιτούμενους πόρους), ελπίζοντας στην ανατροπή της κρίσης της ΑΕΠΠ. Σε αυτήν την κατάσταση συνέβαλε, προφανώς, και η νομολογία για τη διεύρυνση του εννόμου συμφέροντος αμφισβήτησης πράξεων της διαγωνιστικής διαδικασίας. Σε ένα απολύτως ανταγωνιστικό πλαίσιο (όπως αυτό της ανάθεσης δημόσιας σύμβασης), οι παράγοντες του ανταγωνισμού είναι σαφώς περισσότεροι απ’ ό, τι σε μία κλασική διοικητική διαφορά (όπου, παραδοσιακά, αντιδικούν η διοίκηση και ο ιδιώτης). Δεν έλλειψαν, λοιπόν, οι περιπτώσεις, στις οποίες η δικαστική αμφισβήτηση πράξης της ΑΕΠΠ από αποκλεισθέντα υποψήφιο χωρούσε προκειμένου να αμφισβητηθεί η μεταγενέστερη πράξη της αναθέτουσας αρχής (σε επόμενο στάδιο του διαγωνισμού) μέχρι, τουλάχιστον, τον οριστικό αποκλεισμό του. Περαιτέρω, η υποστελέχωση της ΑΕΠΠ και η αποχώρηση αρκετών μελών της έχει ως συνέπεια τη σιωπηρή απόρριψη πλείστων προδικαστικών προσφυγών. Η αντίδραση της δικαστικής εξουσίας (ακύρωση της παράλειψης και αναπομπή στην ΑΕΠΠ) προφανώς και οδηγεί στην καθυστέρηση επίλυσης των διαφορών και, ίσως, στη διαμόρφωση ενός φαύλου κύκλου, ο οποίος αναιρεί τα πλεονεκτήματα από την ύπαρξη ενός οιονεί δικαιοδοτικού οργάνου που είναι αφιερωμένο αποκλειστικά σε ένα έργο [3].
Παροχή προσωρινής και οριστικής δικαστικής προστασίας σε ένα στάδιο (άρθρο 372 Ν 4412/2016)
7. Η δικονομικώς θεμελιωδέστερη καινοτομία του Ν 4782/2021 είναι αναμφίβολα η αναμόρφωση του σταδίου δικαστικής προστασίας, όπως ρυθμίζεται πλέον από το άρθρο 372 του Ν 4412/2016. Η αίτηση αναστολής και η αίτηση ακύρωσης σωρεύονται στο ίδιο δικόγραφο. Η εν λόγω σώρευση προσωρινής και οριστικής δικαστικής προστασίας αποτελεί απόλυτη απόκλιση από τα μέχρι τούδε δικονομικά ειωθότα και τολμηρή άρση δικονομικών φραγμών, επηρεάστηκε δε από το παλαιό γαλλικό ένδικο βοήθημα του «référé précontractuel». Ενώ το προϊσχύσαν νομοθετικό καθεστώς εστίαζε στην προσωρινή προστασία, η αναστολή αποκτά πλέον παρακολουθηματικό χαρακτήρα σε σχέση με την ακύρωση. Παράλληλα, αποσαφηνίζεται νομοθετικά μια σειρά ζητημάτων που είχαν προκαλέσει νομολογιακό προβληματισμό. Ειδικότερα, προβλέπεται ρητά, αφενός, ότι δικαίωμα άσκησης του ενιαίου ένδικου βοηθήματος έχει και ο οικονομικός φορέας, του οποίου η προδικαστική προσφυγή έγινε εν μέρει δεκτή, προφανώς ως προς τα απορριφθέντα κεφάλαια της προσφυγής του και, αφετέρου, ότι νομιμοποιείται παθητικά η αναθέτουσα αρχή στην περίπτωση προσβολής απόφασης της ΑΕΠΠ που απέρριψε προσφυγή. Όσον αφορά τις προσβαλλόμενες πράξεις, πέρα από την απόφαση της ΑΕΠΠ και τις συναφείς αποφάσεις ή παραλείψεις της αναθέτουσας αρχής εφόσον συντελεστούν έως τη συζήτηση της κοινής αίτησης, προβλέπεται ρητώς ότι το κοινό δικόγραφο μπορεί να στρέφεται και κατά της σιωπηρής απόρριψης της προδικαστικής προσφυγής λόγω παρέλευσης της προθεσμίας απόφανσης (όπως γινόταν νομολογιακά δεκτό). Δεν διευκρινίζεται, πάντως, αν θα εξακολουθεί να θεωρείται συμπροσβαλλόμενη και η αρχική πράξη της αναθέτουσας αρχής, ιδίως όταν έχει απορριφθεί η ασκηθείσα προδικαστική προσφυγή, όπως γινόταν νομολογιακά δεκτό [4].
8. Ιδιαίτερης μνείας χρήζει ο καθορισμός ασφυκτικών προθεσμιών απόφανσης. Η ενιαία αίτηση αναστολής και ακύρωσης ασκείται εντός προθεσμίας 10 ημερών από την κοινοποίηση ή πλήρη γνώση της απόφασης της ΑΕΠΠ. Τροποποιούνται οι διατάξεις για τη διενέργεια διαδικαστικών πράξεων και την εκδίκαση της υπόθεσης με γνώμονα την επιτάχυνση της ωρίμανσης της υπόθεσης. Η δικάσιμος για την εκδίκαση της αίτησης ορίζεται εντός 60 ημερών από την κατάθεση του δικογράφου. Ο αιτών οφείλει, επί ποινή απαραδέκτου, να κοινοποιήσει το δικόγραφο στους αντιδίκους εντός 2 ημερών από την παραλαβή της σχετικής πράξης του δικαστηρίου [προθεσμία υπερβολικά φιλόδοξη για διαγωνισμούς με πολλούς συμμετέχοντες]. Μέσα σε 10 ημέρες από την κοινοποίηση της αίτησης πρέπει να διαβιβαστεί ο φάκελος και οι απόψεις των παθητικά νομιμοποιουμένων, να κατατεθούν τυχόν παρεμβάσεις και να υποβληθούν τα σχετικά έγγραφα από τους διαδίκους. Τέλος, το διατακτικό της απόφασης εκδίδεται εντός 15 ημερών από τη συζήτηση του ενδίκου βοηθήματος ή τη σχετική προθεσμία υποβολής υπομνημάτων μετά τη συζήτηση. Αν και οι προθεσμίες αυτές φαίνονται υπερβολικά σύντομες, τηρούνταν πάντως σε μεγάλο βαθμό από τη Διοικητική Δικαιοσύνη μέχρι σήμερα σε ό,τι αφορά την εκδίκαση των αιτήσεων αναστολής. Δεδομένου ότι οι σχετικές αποφάσεις εξέταζαν, έστω κατά πιθανολόγηση, το σύνολο των νομικών ζητημάτων της διαφοράς και προδίκαζαν στη συντριπτική πλειονότητα των περιπτώσεων την τελική έκβασή της, ευελπιστούμε ότι, εντός αντίστοιχου χρονικού διαστήματος, η Δικαιοσύνη θα είναι σε θέση να διατυπώνει, αντί για την προσωρινή, την οριστική κρίση της. Θα πρέπει, πάντως, να επισημανθεί ότι στην περίπτωση των αιτήσεων αναστολής συχνά μεσολαβούσε μεγάλο χρονικό διάστημα μεταξύ της δημοσίευσης του διατακτικού και της θεώρησης του σκεπτικού της απόφασης, πράγμα που δυσχέραινε τη συμμόρφωση της Διοίκησης [5].
9. Καθιερώνεται ρητά στον νόμο ο νομολογιακός κανόνας ότι η αναστολή προθεσμιών κατά τη διάρκεια των δικαστικών διακοπών δεν εφαρμόζεται στην ειδική διαδικασία του άρθρου 372 του Ν. 4412/2016. Τούτο σημαίνει ότι δεν αποκλείεται η εκδίκαση των σχετικών διαφορών κατά τη διάρκεια του καλοκαιριού, με τη μόνη διαφορά ότι η ακρόαση των μερών δεν θα γίνεται in camera, αλλά με τις προδιαγραφές δημοσιότητας που απαιτεί η έκδοση οριστικής δικαστικής απόφασης.
10. Προς αποφυγή αιφνιδιασμών σε μια διαγωνιστική διαδικασία, προβλέπεται ρητώς η ταυτότητα των αιτιάσεων μεταξύ της προδικαστικής προσφυγής και των μεταγενέστερων ενδίκων βοηθημάτων. Ενόψει της ενδικοφανούς φύσης της προδικαστικής προσφυγής και της λειτουργίας εκκαθάρισης της διαφοράς που πρέπει να επιτελεί, προβλέπεται ότι το νέο ένδικο βοήθημα περιλαμβάνει μόνον αιτιάσεις που είχαν προταθεί με την προδικαστική προσφυγή ή αφορούν στη διαδικασία ενώπιον της ΑΕΠΠ ή το περιεχόμενο των αποφάσεών της. Ειδικά για την αναθέτουσα αρχή που ασκεί την παραπάνω αίτηση, προβλέπεται η δυνατότητα προβολής οψιγενών ισχυρισμών αναφορικά με τους επιτακτικούς λόγους δημοσίου συμφέροντος, οι οποίοι καθιστούν αναγκαία την άμεση ανάθεση της σύμβασης.
11. Επιβάλλεται να τονιστεί η απλούστευση της διαδικασίας χορήγησης προσωρινής προστασίας με την έκδοση προσωρινής διαταγής. Συγκεκριμένα, η προθεσμία για την κατάθεση του ενιαίου δικογράφου και η σωρευτική άσκηση αίτησης αναστολής και ακύρωσης όχι μόνο κωλύει τη σύναψη της σύμβασης, όπως ήδη προβλεπόταν, αλλά και την πρόοδο της διαδικασίας ανάθεσης για 15 ημέρες από την άσκηση της αίτησης. Μέχρι την παρέλευση της παραπάνω εκ του νόμου αναστολής αλλά και μέχρι την εκδίκαση της διαφοράς, το Δικαστήριο αποφαίνεται επί των τυχόν αιτημάτων προσωρινής προστασίας με προσωρινή διαταγή η οποία περιέχει συνοπτική αιτιολογία. Η προσωρινή διαταγή ισχύει μέχρι την έκδοση οριστικής απόφασης επί της αίτησης αναστολής/ακύρωσης. Σημειώνεται ότι με την προσωρινή διαταγή το Δικαστήριο μπορεί να αναιρέσει το εκ του νόμου ανασταλτικό αποτέλεσμα τόσο σε σχέση με την υπογραφή της σύμβασης όσο και την εξέλιξη της διαδικασίας. Εδώ θα πρέπει να τονιστεί ότι η προσωρινή διαταγή και η συνοπτική αιτιολογία της επιτελεί ουσιαστικά τον ρόλο της αίτησης αναστολής που, κατά το προϊσχύσαν καθεστώς, υποβαλλόταν σε λίαν ενδελεχή εξέταση από την Επιτροπή Αναστολών.
12. Με σκοπό την αποφυγή άσκησης παρελκυστικών ενδίκων βοηθημάτων, το Δικαστήριο έχει τη δυνατότητα, ύστερα από σχετικό αίτημα της αναθέτουσας αρχής, να διατάξει τον πολλαπλασιασμό του παραβόλου μέχρι το 2% της αξίας της σύμβασης (με ΦΠΑ), εφόσον κρίνει ότι η αίτηση είναι προφανώς απαράδεκτη ή αβάσιμη και συνεκτιμώντας τη ζημία για το γενικό συμφέρον από την καθυστερημένη ανάθεση της σύμβασης. Η πρόβλεψη αυτή αναφέρεται στο «συνολικό παράβολο», οπότε φαίνεται να καταλαμβάνει όχι απλώς το παράβολο ενώπιον του δικαστηρίου, αλλά και το ήδη καταβληθέν ενώπιον της ΑΕΠΠ, αν ο καθ’ ου η διατασσόμενη ποινή συνιστούσε ενώπιον της ΑΕΠΠ, προσφεύγοντα. Η συγκεκριμένη προσθήκη έχει σκοπό να αποτρέψει όσους χρησιμοποιούν τη διαδικασία ένδικης αμφισβήτησης της νομιμότητας της ανάθεσης ως εργαλείο καθυστέρησης, παρέλκυσης ή και άντλησης αθέμιτων πλεονεκτημάτων, πχ. παράτασης υφιστάμενης σύμβασης. Βέβαια, ο Έλληνας δικαστής είναι επιφυλακτικός στη χρήση τέτοιων τιμωρητικού χαρακτήρα ρυθμίσεων.
13. Τέλος, με την παρ. 12 του άρθρου 372 εξειδικεύεται η υποχρέωση συμμόρφωσης προς τις δικαστικές αποφάσεις του παρόντος άρθρου. Προβλέπεται ρητά ότι στην περίπτωση μερικής ή ολικής ακύρωσης των αποφάσεών της, η ΑΕΠΠ οφείλει να συμμορφώνεται εντός 20 ημερών από την κοινοποίηση της δικαστικής απόφασης. Επιπλέον, ορίζεται ότι υποχρέωση συμμόρφωσης εντός της ίδιας προθεσμίας έχουν και οι αναθέτουσες αρχές κατά το μέρος των αρμοδιοτήτων τους. Ειδικότερα, αν ακυρωθεί απόφαση της ΑΕΠΠ λόγω πλημμέλειας της ενώπιον της διαδικασίας, τότε η αναθέτουσα δεν δύναται να προβεί σε δικές της ενέργειες, αλλά οφείλει να αναμείνει την ΑΕΠΠ, που θα επαναλάβει τη διαδικασία ενώπιον της, τηρώντας τον αρχικώς παραβιασθέντα τύπο. Ομοίως, αν η απόφαση της ΑΕΠΠ ακυρωθεί λόγω παράλειψης εξέτασης ισχυρισμών ή κρίσης επί κεφαλαίων της προσβαλλομένης, η ΑΕΠΠ οφείλει να προβεί σε νέα κρίση επί των μη κριθέντων, ενώ η αναθέτουσα αρχή δεν δύναται να την παρακάμψει και να υποκαταστήσει την κρίση της. Αν όμως ακυρωθεί απόφαση της ΑΕΠΠ, η οποία δέχθηκε προδικαστική προσφυγή και ακύρωσε αποκλεισμό οικονομικού φορέα, τότε δεν απομένει στην ΑΕΠΠ πεδίο συμμόρφωσης, αφού δια της δικαστικής οδού επικυρώθηκε η κρίση της αναθέτουσας, οπότε αυτή οφείλει να συμμορφωθεί προχωρώντας τη διαδικασία, μη λαμβάνοντας πλέον υπόψη την απόφαση της ΑΕΠΠ και ακυρώνοντας τυχόν ενδιαμέσως εκδοθείσα συμμορφωτική σε αυτήν πράξη της.
14. Όπως προαναφέρθηκε, οι περισσότερες επιφυλάξεις ως προς την ΑΕΠΠ αφορούν το εξαιρετικά σύνθετο πεδίο της συμμόρφωσης. Σε αντίθεση με το παραδοσιακό δίπολο “διοίκηση-δικαστήριο”, στην προκειμένη περίπτωση έχουμε να κάνουμε με τρεις διαδοχικές πράξεις διαφορετικών κρατικών αρχών. Αυτή η συνθήκη περιέπλεξε τα πράγματα ενώ η νομολογία, σε διάφορες περιπτώσεις, επιχείρησε καινοφανείς λύσεις που ίσως να συσκότισαν τη συνολική αντίληψη επί του θέματος. Σε κάθε περίπτωση, το βασικότερο πρόβλημα παρατηρήθηκε στο στάδιο της προσωρινής δικαστικής προστασίας και συνδέεται με την απροθυμία της ΑΕΠΠ να συμμορφωθεί με το προσωρινό δεδικασμένο των αποφάσεων αναστολής. Για παράδειγμα: Έστω ότι η ΑΕΠΠ ακυρώνει πράξη της αναθέτουσας αρχής και, εν συνεχεία, ασκείται αίτηση αναστολής (είτε από τον ενδιαφερόμενο οικονομικό φορέα είτε από την αναθέτουσα αρχή). Αν το Διοικητικό Εφετείο ανέστειλε την πράξη της ΑΕΠΠ (επικυρώνοντας, σε πρώτο χρόνο, την απόφαση της αναθέτουσας αρχής), τότε, αφενός, η απόφαση της αναθέτουσας αρχής παρέμενε εξαφανισμένη από το νομικό κόσμο (εξαιτίας της ακύρωσής της από την ΑΕΠΠ) αφετέρου η ισχύς της πράξης της ΑΕΠΠ δεν επηρεαζόταν (διότι, απλώς, αναστελλόταν η εφαρμογή της). Ο μόνος που θα μπορούσε να λύσει το ζήτημα (και να επιταχύνει την διαδικασία ανάθεσης της σύμβασης με δεδομένο ότι οι αποφάσεις αναστολής δεν ανατρέπονται στο στάδιο της κύριας δικαστικής προστασίας) ήταν η ΑΕΠΠ, η οποία και θα μπορούσε να επαναξιολογήσει τη διαφορά, βάσει των δικαστικώς κριθέντων. Τούτο, εξ όσων γνωρίζω, δεν έγινε ποτέ ή σχεδόν ποτέ [6].
15. Εν κατακλείδι, η ενοποίηση της διαδικασίας με τη σώρευση της αίτησης αναστολής και ακύρωσης σε ενιαίο δικόγραφο, που δημιουργεί ένα νέο υβριδικό ένδικο βοήθημα, συνιστά αναμφιβόλως πιο ορθολογική επιλογή σε σχέση με το προϋφιστάμενο καθεστώς κατά το οποίο χρειαζόταν σημαντικό χρονικό διάστημα για την οριστική επίλυση της διαφοράς με την έκδοση απόφασης επί της αίτησης ακύρωσης, παρά το γεγονός ότι, πλην συγκλονιστικού απροόπτου, οι δύο αποφάσεις επί των αιτήσεων αναστολής και ακύρωσης ταυτίζονταν σε περιεχόμενο. Εφεξής επιταχύνεται η διαδικασία εκδίκασης και έκδοσης απόφασης επί του κοινού ενδίκου βοηθήματος, προκειμένου η διαφορά να επιλύεται οριστικά εντός 2,5 μηνών. Σε αυτό συμβάλλουν και οι αλλαγές στη διαδικασία εξέτασης και τις σχετικές προθεσμίες, ώστε η υπόθεση να ωριμάσει όσο το δυνατόν πιο έγκαιρα και να διευκολυνθεί η ταχεία έκδοση απόφασης μετά τη δικάσιμο. Ταυτόχρονα η προσωρινή προστασία κατά το μεσοδιάστημα επιτυγχάνεται με τον συνδυασμό της εκ του νόμου αναστολής για ένα χρονικό διάστημα και της ευέλικτης διαδικασίας χορήγησης προσωρινής διαταγής με συνοπτική διαδικασία. Μειώνεται έτσι ουσιωδώς το χρονικό διάστημα αναστολής της διαγωνιστικής διαδικασίας (και αγωνίας της αναθέτουσας αρχής), το οποίο ακολουθεί την αμφισβήτηση κάθε απόφασης της αναθέτουσας αρχής περί αξιολόγησης, η οποία μπορεί να επέλθει σε οποιοδήποτε στάδιο μετά από διαδοχικές προσβολές: α) της διακήρυξης, β) της απόφασης ελέγχου των δικαιολογητικών συμμετοχής, γ) της τεχνικής αξιολόγησης, δ) της οικονομικής αξιολόγησης και ε) των δικαιολογητικών κατακύρωσης. Tο υβριδικό ένδικο βοήθημα αποτελεί έντονο σκούντημα στην «ωραία κοιμωμένη», με στόχο την επιτάχυνση της διαδικασίας οριστικής επίλυσης της διαφοράς. Αυτονόητη προϋπόθεση της επίτευξης του στόχου αυτού είναι η συμμόρφωση των δικαστηρίων στις ενδεικτικές προθεσμίες του Νόμου, ιδίως δε η έκδοση πλήρων αποφάσεων και όχι μόνο του διατακτικού. Ανησυχία προξενεί το γεγονός ότι τα πινάκια των δύο αρμοδίων τμημάτων του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών για την Παρασκευή, 12 Νοεμβρίου, περιλαμβάνουν 67 και 58 υποθέσεις, αντίστοιχα…
[*] Το κείμενο αποτελεί εισήγηση που παρουσιάστηκε στην εκδήλωση της Τετάρτης 10/11/2021 για την παρουσίαση του βιβλίου της καθηγήτριας Ευαγγελίας Κουτούπα-Ρεγκάκου “Η νομολογία του Δικαστηρίου της ΕΕ για τις δημόσιες συμβάσεις”. Διατηρήθηκε ο προφορικός χαρακτήρας και δεν υπάρχει υπομνηματισμός. Το κείμενο στηρίχθηκε στις εξής πηγές: Γ. Δελλής (επιμ.), Το νέο δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων. Γενική ανάλυση του νέου Ν 4782/2021, Νομική Βιβλιοθήκη 2021, σελ. 40-46· K. Καλονόμος, H έννομη προστασία ενώπιον δικαστηρίων κατά το προσυμβατικό στάδιο ενόψει των νέων ρυθμίσεων του Ν 4782/2021, ΘΠΔΔ 10/2021, σελ. 990 και Μ. Διαθεσόπουλος, Οι τροποποιήσεις του νέου Νόμου για τις δημόσιες συμβάσεις (Ν 4782/2021) επί του συστήματος προδικαστικής και δικαστικής προστασίας, πηγή www.lawspot.gr Ευχαριστίες οφείλονται στους αγαπητούς φίλους Νίκο Νικολάκη, εισηγητή στο ΣτΕ, Σωτήρη Κυβέλο, ΔΝ Δικηγόρο και Βασίλη Τσιγαρίδα, ΔΝ Δικηγόρο για τις παρατηρήσεις τους.
[1] Εκσυγχρονισμός, απλοποίηση και αναμόρφωση του ρυθμιστικού πλαισίου των δημοσίων συμβάσεων, ειδικότερες ρυθμίσεις προμηθειών στους τομείς της άμυνας και της ασφάλειας και άλλες διατάξεις για την ανάπτυξη, τις υποδομές και την υγεία, ΦΕΚ Α΄ 36.
[2] Έτσι ο Σ. Κυβέλος, Η συμμόρφωση της Αναθέτουσας Αρχής στις αποφάσεις της ΑΕΠΠ και των δικαστηρίων κατά το προσυμβατικό στάδιο, ΔιΔικ 4/2019, σ. 74. Ο συγγραφέας υποστηρίζει ότι, με τον τρόπο αυτό θα μπορούσε να αποφευχθεί η «αναπομπή» στην αναθέτουσα αρχή στην οποία προβαίνει η ΑΕΠΠ (λόγω της περιορισμένης εξουσίας που έχει, αλλά και, στη συνέχεια ο δικαστής, λόγω του περιορισμένου ακυρωτικού ελέγχου που ασκεί) και η οποία μεταθέτει το τελικό βάρος στην αναθέτουσα, η οποία μπορεί να κληθεί να συμμορφωθεί σε διαδοχικές αποφάσεις της ΑΕΠΠ ή του δικαστή. Τα πράγματα γίνονται άκρως πολύπλοκα εάν για την απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής περί συμμόρφωσής της στην απόφαση της ΑΕΠΠ ακολουθήσουν και άλλες προδικαστικές προσφυγές, επικαλούμενες κακή «συμμόρφωση», προσθήκη νέων κρίσεων, καθόσον η ίδια απόφαση της ΑΕΠΠ μπορεί να έχει περισσότερες αναγνώσεις ή ερμηνείες αναλόγως του πώς την κατανοεί η εκάστοτε αναθέτουσα αρχή ή οι ενδιαφερόμενοι. Πράγματι, αν στην νεότερη απόφαση της αναθέτουσας αρχής, η οποία εκδίδεται κατ’ αρχήν σε συμμόρφωση προς απόφαση της ΑΕΠΠ ή του Δικαστηρίου, περιλαμβάνονται νέες κρίσεις ή αιτιολογίες που δεν αποτέλεσαν αντικείμενο της προηγηθείσας διοικητικής προδικασίας ενώπιον της ΑΕΠΠ, έχει υποχρέωση ο θιγόμενος οικονομικός φορέας να προσβάλει αυτές με προδικαστική προσφυγή ενώπιον της ΑΕΠΠ ως προϋπόθεση παραδεκτής άσκησης του νέου ενδίκου βοηθήματος ενώπιον του αρμοδίου δικαστηρίου. Στην περίπτωση αυτή μπορεί να εκκινήσει ένας ατέρμων κύκλος προδικαστικών προσφυγών, χωρίς σαφή χρονικό ορίζοντα ολοκλήρωσής του.
[3] ΕΑ ΣτΕ 91/2021. Βλ. και ΔΕφΚομ ΠΔΝ 496/2021, εκδοθείσα βάσει του νέου νόμου 4782/2021.
[4] Η τυχόν κρίση της ΑΕΠΠ περί αλυσιτέλειας της εξετάσεως κάποιου επιμέρους λόγου μίας προδικαστικής προσφυγής (βλ. ΣτΕ ΕΑ 312/2019, 170/2019, 30/2019, 383/2018) ή η εν δυνάμει μη προσήκουσα αποχή από την εξέταση κάποιων λόγων ή εν συνόλω της προδικαστικής προσφυγής (ΔΕφΑ Ν 203/2020, 95/2020, 111/2019) δεν εμποδίζει τα επιλαμβανόμενα δικαστήρια (σε περίπτωση βεβαίως και μόνο όπου η σχετική αίτηση κριθεί βάσιμη) να κάνουν αποδεκτή την αίτηση αναστολής σε σχέση με τη διατυπωθείσα κρίση της ΑΕΠΠ περί φερόμενης αλυσιτέλειας ή εν γένει μη εξέτασης λοιπών λόγων προδικαστικών προσφυγών, ενώ διατηρείται πάντως η δυνατότητα της ΑΕΠΠ να επανέλθει για περαιτέρω κρίση επί αυτών των λόγων (βλ. ΣτΕ ΕΑ 312/2019, 170/2019. 30/2019, 383/2018, ΔΕφΑ Ν 214/2020, 132/2020, 111/2019). Δεν τίθεται ζήτημα τυχόν χρονικής αναρμοδιότητας της ΑΕΠΠ (ΔΕφΚομ Ν 24/2019) ή εκ νέου καταβολής παραβόλου (ΔΕφΚομ Ν 24/2019) ή αδυναμίας εν γένει επανόδου στην ΑΕΠΠ (ΔΕφΠειρ Ν 36/ 2019).
[5] Βλ. ΕΑ ΣτΕ 205-212/2021. Το διατακτικό των αποφάσεων δημοσιεύθηκε στις 10 Αυγούστου 2021 και μέχρι σήμερα δεν έχει δημοσιευθεί το σκεπτικό.
[6] Ωστόσο, σημασία για την εξέλιξη του διαγωνισμού έχει η συμμόρφωση προς τα κριθέντα με τη δικαστική απόφαση του έχοντος τη σχετική αρμοδιότητα οργάνου, δηλαδή της αναθέτουσας αρχής/του αναθέτοντος φορέα. Για τον λόγο αυτόν, ακόμη και σε περιπτώσεις κατά τις οποίες αναστέλλονται ακυρωτικές αποφάσεις της ΑΕΠΠ (δηλαδή αποφάσεις που έκαναν δεκτή την προδικαστική προσφυγή), η συμμόρφωση προς το προσωρινό δεδικασμένο διασφαλίζεται όταν το Δικαστήριο απευθύνεται με διαταγή στην αναθέτουσα αρχή, επισημαίνοντας ότι δεν χρειάζεται να αναμείνει την απόφαση της ΑΕΠΠ ή την ακυρωτική απόφαση του Δικαστηρίου για να συμμορφωθεί. Η τάση αυτή αποτυπώνει την ανάγκη ταχείας ολοκλήρωσης της διαγωνιστικής διαδικασίας και σύναψης της σχετικής σύμβασης. Χαρακτηριστική συναφώς είναι η απόφαση ΔΕφΘεσσαλ 81/2020, η οποία ανέστειλε την προσβαλλόμενη απόφαση της ΑΕΠΠ η οποία είχε εν μέρει δεχθεί την προδικαστική προσφυγή και ταυτόχρονα απηύθυνε στην αναθέτουσα αρχή την εξής οδηγία: «Οίκοθεν νοείται ότι η Αναθέτουσα Αρχή έχει την ευχέρεια, αν το κρίνει σκόπιμο, να μην αναμείνει την έκδοση απόφασης για την αίτηση ακύρωσης την οποία υποχρεούται, κατά το άρθρο 372 παρ. 4 τελ. εδάφιο του ν. 4412/2016, να ασκήσει, προκειμένου να διατηρηθεί η ισχύς της χορηγηθείσης αναστολής, αλλά να προβεί στην κατά την ένδικη πρόσκληση συνέχιση και ολοκλήρωση της διαγωνιστικής διαδικασίας».
