«Ρέκβιεμ για τις διαδικαστικές πλημμέλειες» ή «δικαίωμα στο σφάλμα»; Με αφορμή την απόφαση του Conseil d’ Etat, CFDT Finances (της 18.5.2018), για τον περιορισμό του παρεμπίπτοντος δικαστικού ελέγχου των κανονιστικών πράξεων
1.Σύμφωνα με το άρθρο 50 παρ. 3γ του πδ 18/1989, «[η] διαπίστωση παρανομίας της κανονιστικής πράξης κατά τον παρεμπίπτοντα έλεγχό της, για λόγους αναγόμενους στην αρμοδιότητα του εκδόντος την απόφαση οργάνου και σε παράβαση ουσιώδους τύπου είναι δυνατόν να μην οδηγήσει σε ακύρωση ατομικής πράξης, εφόσον, κατά την κρίση του δικαστηρίου, έχει παρέλθει μακρό, ανάλογα με τις περιστάσεις, χρονικό διάστημα από την έναρξη ισχύος της κανονιστικής πράξης που ελέγχεται παρεμπιπτόντως και οι συνέπειες της παρανομίας της σε βάρος της ατομικής πράξης μπορεί να κλονίσουν την ασφάλεια του δικαίου». Η διάταξη αυτή, που εισήχθη στο πδ με το άρθρο 22 του Ν 4274/2014, δεν φαίνεται να έχει εφαρμοστεί ακόμη από το Συμβούλιο της Επικρατείας (σε αντιδιαστολή με τις ρυθμίσεις των παραγράφων 3α και 3β της εν λόγω διάταξης). Θα πρέπει να τονιστεί ότι η κανονιστική ρύθμιση αποκλίνει τη νομολογία που αποτυπώθηκε στην απόφαση ΣτΕ Ολ 3089/2009, με την οποία έγινε δεκτό ότι «η αρχή της νομιμότητας της δράσης της Διοίκησης, που αποτελεί έκφραση της αρχής του Κράτους Δικαίου, η οποία έχει συνταγματική θεμελίωση, επιβάλλει, σε περίπτωση προσβολής ενώπιον διοικητικού δικαστηρίου ατομικής διοικητικής πράξεως, να ελέγχεται παρεμπιπτόντως η νομιμότητα των κανονιστικών πράξεων, στις οποίες ερείδεται η ευθέως πληττόμενη με το ένδικο βοήθημα ατομική πράξη, εν όψει των καθιερουμένων στην ελληνική έννομη τάξη δικονομικών κανόνων ευθείας προσβολής των κανονιστικών πράξεων, κατά τους οποίους η προθεσμία ασκήσεως αιτήσεως ακυρώσεως κατ’ αυτών κινείται από μόνη τη δημοσίευσή τους και είναι σχετικώς βραχεία (εξηκονθήμερη). Περαιτέρω, ο παρεμπίπτων έλεγχος των κανονιστικών πράξεων, ο οποίος αποτελεί θεμελιώδη αρχή του δικαίου των διοικητικών διαφορών, απορρέουσα από το κατοχυρούμενο στο άρθρο 20 παρ. 1 Σ ατομικό δικαίωμα της αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας, δεν υπόκειται σε κανενός είδους περιορισμό…. Ο έλεγχος, τέλος, αυτός δεν μπορεί να περιορισθεί με νόμο, διότι αυτός θα αντέκειτο στο άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος». Μεγαλύτερο ενδιαφέρον παρουσιάζει συναφώς η παραπεμπτική στην Ολομέλεια απόφαση ΣτΕ 764/2006, στο πλαίσιο της οποίας διατυπώθηκε μια σειρά επάλληλων γνωμών υπέρ του περιορισμούτου παρεμπίπτοντος ελέγχου βάσει συνδυασμού της αρχής της νομιμότητας και της αρχής της ασφάλειας δικαίου. Ειδικότερα, υποστηρίχθηκε τόσο η διάκριση ουσιαστικών και τυπικών πλημμελειών, με δυνατότητα περιορισμού του παρεμπίπτοντος ελέγχου της δεύτερης κατηγορίας, όσο και η ενιαία αντιμετώπιση τυπικών και ουσιαστικών πλημμελειών και ο χρονικός περιορισμός του παρεμπίπτοντος ελέγχουμόνον εντός πενταετίας. Κατά την μειοψηφούσα άποψη στην απόφαση ΣτΕ 764/2006, η οποία, όπως προεκτέθηκε, υιοθετήθηκε από την Ολομέλεια, «δεν είναι επιτρεπτός κανενός είδους περιορισμός του παρεμπίπτοντος ελέγχου των κανονιστικών πράξεων, βασικής αρχής του δικαίου των διοικητικών διαφορών, που απορρέει από το κατοχυρούμενο στο άρθρο 20 παρ. 1 Σ ατομικό δικαίωμα της αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας»[1]. Πρωτοπόρο και στην περίπτωση αυτή, το γαλλικό Conseild’Etatδιατύπωσε προσφάτως, με την απόφαση CFDTFinances,την αρχή του περιορισμού του παρεμπίπτοντος ελέγχου των κανονιστικών πράξεων, δηλαδή του ελέγχου που ασκείται μετά την εκπνοή της προθεσμίας της ευθείας ακυρωτικής προσβολής τους: οι τυπικές και διαδικαστικές πλημμέλειες των (προϋποθέσεων έκδοσης) κανονιστικών πράξεων δεν ελέγχονται ούτε στο πλαίσιο αίτησης ακύρωσης κατά της άρνησης της Διοίκησης να καταργήσει κανονιστική πράξη ούτε κατά την ένσταση παρανομίας που προβάλλεται επ’ευκαιρία ευθείας ακυρωτικής προσβολής ατομικής πράξης που στηρίζεται στην κανονιστική.
Ι. Oι επιφυλάξεις της πανεπιστημιακής θεωρίας
2.Η πρόσφατη απόφαση CFDT Finances [2]της Ολομέλειας του Conseil d’ Etat (τελευταία επί προεδρίας J.-M. Sauvé), με την οποία το Δικαστήριο περιόρισε τον παρεμπίπτοντα έλεγχο των κανονιστικών πράξεων, κρίνοντας ότι οι τυπικές και διαδικαστικές πλημμέλειες κανονιστικής πράξης προβάλλονται αλυσιτελώς τόσο στο πλαίσιο ενδίκου βοηθήματος κατά της άρνησης της Διοίκησης να καταργήσει την πράξη αυτή όσο και επ’ευκαιρία ευθείας προσβολής ατομικής πράξης που στηρίζεται σε αυτή, αποτέλεσε αντικείμενο κριτικής των δύο σημαντικών εκπροσώπων της πανεπιστημιακής θεωρίας, του F. Melleray(Requiempourlevicedeprocédure? –– AJDA2018, σ. 1241) και του B. Seiller(Droità l’erreur : pourqui?, AJDA2018, σ. 1465). Σύμφωνα με το συνοδευτικό ανακοινωθέν τύπου για την απόφαση αυτή, το Conseil d’ Etat «προσαρμόζει την ισορροπία μεταξύ της ασφάλειας δικαίου και της αρχής της νομιμότητας, με τη μέριμνα ενίσχυσης της πρώτης».
3.Η απόφαση αυτή συνδέεται με την ψήφιση του νόμου 2018-727 της 10ης Αυγούστου 2018, «pour un Etat au service d’ une société de confiance», ο οποίος κατοχυρώνει, αφενός, το περίφημο δικαίωμα στο λάθος (άρθρο 2 για την τροποποίηση του άρθρου L123-1 CRPA), που θέλησε ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας, και, αφετέρου, τη δυνατότητα διόρθωσης οριστικής διοικητικής πράξης (σε συγκεκριμένους τομείς δράσης της Διοίκησης) μέσω ειδικής ένδικης διαδικασίας (άρθρο 54), απλούστερης αυτής που προβλέπει το άρθρο 50 παρ. 3ατου πδ 18/1989 το οποίο εισήγαγε, στην ελληνική έννομη τάξη, ο Ν. 4274/2014. Πρόκειται για αξιέπαινη προσπάθεια βελτίωσης και απλούστευσης των σχέσεων των πολιτών με τη Διοίκηση, η οποία περιλαμβάνει μεταξύ άλλων την απαγόρευση στη Διοίκηση να επιβάλει κύρωση «σε πρόσωπο που παρέβη, για πρώτη φορά, κανόνα ο οποίος εφαρμόζεται στην περίπτωσή του ή που υπέπεσε σε ουσιαστικό σφάλμα κατά την υποβολή δήλωσης στη Διοίκηση». Η απαγόρευση σχετικοποιείται, αφού δεν ισχύει στην περίπτωση κακοπιστίας ή απάτης και δεν αφορά τέσσερις κατηγορίες κυρώσεων που ορίζονται λίαν διασταλτικά, περιλαμβανομένων και αυτών που επιβάλλονται για την εφαρμογή του ενωσιακού δικαίου. Πάντως, η εμβέλεια του δικαιώματος είναι περιορισμένη, αφού, όπως επισήμανε ο εισηγητής ενώπιον της Assembléenationale, «η ίδια η φιλοσοφία του νομοσχεδίου» είναι «να καταστεί το δικαίωμα στο λάθος ένα συμπληρωματικό δικαίωμα, δηλαδή ένα δικαίωμα που ισχύει μόνο ελλείψει υφισταμένων διατάξεων»[3].
4.Όπως παρατηρεί ο F. Melleray, δεν χρειάζεται να δοθεί υπερβολική έμφαση στην πρακτική σημασία της απόφασης CFDT Finances, αφού, όπως προκύπτει από τη μελέτη της σχετικής νομολογίας, οι δικονομικές δυνατότητες που αποκλείσθηκαν με την απόφαση σπάνια αξιοποιούνταν από τους διαδίκους. Η λύση όμως αυτή έχει σημασία, ακριβώς διότι δεν δικαιολογείται από τη βούληση να επιλυθεί πρόβλημα που ανακύπτει σε πολλές διαφορές, σε αντιδιαστολή με προηγούμενη απόφαση του ίδιου σχηματισμού, την Czabaj, με την οποία το Δικαστήριο είχε συναγάγει από την αρχή της ασφάλειας δικαίου την αδυναμία άσκησης ένδικης προσφυγής μετά την πάροδο εύλογου χρόνου [4]. Επιβεβαιώνει τη διάρκεια του ισχυρού νομολογιακού αλλά και νομοθετικού ρεύματος (άρθρο 3 του νόμου 2013-1005 της 12ης Νοεμβρίου 2013 που εξουσιοδοτεί την κυβέρνηση να απλοποιήσει τις σχέσεις μεταξύ της Διοίκησης και των πολιτών και αναγνωρίζει ως αποστολή των συντακτών του κώδικα των σχέσεων μεταξύ του κοινού και της Διοίκησης την «απλούστευση των κανόνων ανάκλησης και κατάργησης των μονομερών διοικητικών πράξεων με σκοπό την εναρμόνιση και την ασφάλεια δικαίου»), ενισχύοντας, στο εξής, την ασφάλεια δικαίου σε βάρος της «μηχανικής εφαρμογής των απαιτήσεων της αρχής της νομιμότητας».Θα ήταν, πάντως, βιαστικό το συμπέρασμα ότι το Conseild’ Etatπαραμένει, σήμερα όπως χθες, ο «προστάτης των προνομίων της Διοίκησης» [5]. Πράγματι, παρόλο που η ενίσχυση της ασφάλειας δικαίου προστατεύει τη Διοίκηση και τις πράξεις της [6], είναι γι’ αυτήν και πηγή υποχρεώσεων (πχ πρόβλεψη μεταβατικών διατάξεων σε περίπτωση κανονιστικών τροποποιήσεων) [7].
5.Πάντως, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι ο συνδυασμός της νομολογίαςDanthony, η οποία περιορίζει τη σημασία των διαδικαστικών πλημμελειών σε αυτές που (ενδέχεται να) άσκησαν επίδραση στο περιεχόμενο της προσβαλλόμενης πράξης ή στέρησαν τους ενδιαφερομένους από μια εγγύηση [8], και της CFDT Finances καταλήγει στον ευρύ περιορισμό των πρακτικών συνεπειών της διαδικαστικής πλημμέλειας. Χθες «φτωχός συγγενής της εξέλιξης της εξουσίας εκτίμησης του ακυρωτικού δικαστή»[9], σήμερα αποτελεί λόγο ακύρωσης καταδικασμένο, αν όχι σε εξαφάνιση, οπωσδήποτε σε παρακμή.
6.Είναι πιθανόν η εξέλιξη αυτή να αποτιμηθεί θετικά από μερίδα της θεωρίας, λόγω της ενίσχυσης της ασφάλειας δικαίου και του περιορισμού ενός άχρηστου και συχνά καταγγελλόμενου φορμαλισμού. Άλλοι, πάντως, αναγνώστες του Μ. Hauriou, θα σκεφτούν ίσως την ακόλουθη εκτίμηση του μεγάλου δασκάλου:«Πρέπει να γίνει αντιληπτό ότι οι τύποι της διαδικασίας συνιστούν, μαζί με τον προσδιορισμό των αρμοδιοτήτων, τη βασική προϋπόθεση τάξης και μετριασμού στην άσκηση της διοικητικής εξουσίας. Η Διοίκηση είναι ένας οργανισμός εν μέρει αυτόματος, στον οποίο η κεντρική συνείδηση δεν μπορεί να είναι διαρκώς σε επαγρύπνηση. Το εν λόγω στοιχείο της κεντρικής συνείδησης αντικαθίσταται από την πλειονότητα των τύπων που εντάσσουν στη διαδικασία της πράξης πλείονα όργανα που το ένα ελέγχει το άλλο. Έτσι, όχι μόνον οι τύποι περιορίζουν την εξουσία κάθε οργάνου, αλλά το υποβάλλουν στον έλεγχο των άλλων» [10].
7.Στο ίδιο πνεύμα, για τον B.Seiller, η απόφαση CFDTFinancesαποτελεί ένα νέο και αξιοπρόσεκτο παράδειγμα της επιείκειας που δείχνουν τόσο ο νομοθέτης όσο και ο δικαστής έναντι της Διοίκησης εδώ και μια εικοσαετία. Περαιτέρω, η απόφαση αυτή περιορίζει ουσιωδώς τη σημασία της νομολογίας CompagnieAlitalia [11] με την οποία το Conseil d’Etat ανήγαγε σε γενική αρχή του δικαίου την υποχρέωση της Διοίκησης να καταργεί τις παράνομες κανονιστικές πράξεις της.
8.Κατά τον B. Seiller, η αδυναμία αμφισβήτησης, ενίοτε δε πολύ αργότερα από την έκδοση της κανονιστικής πράξης, των προϋποθέσεων έκδοσής της προκειμένου είτε να δοθεί εντολή στη Διοίκηση να την καταργήσει είτε να ακυρωθεί ευθέως προσβαλλόμενη ατομική πράξη που εκδόθηκε επί τη βάσει της εν λόγω κανονιστικής, δεν φαίνεται να συνιστά σημαντική παραβίαση της τήρησης της αρχής της νομιμότητας και, ακόμη περισσότερο, του κράτους δικαίου, εάν αποτελεί μεμονωμένη λύση. Πρόβλημα δημιουργεί το γεγονός ότι αυτή εντάσσεται σε ένα σημαντικό και ως εκ τούτου ανησυχητικό σύνολο περιπτώσεων εξουδετέρωσης ή δυνατότητας εκ των υστέρων διόρθωσης (régularisation) των παρατυπιών των διοικητικών αρχών. Ο κατάλογος των νομολογιακών λύσεων είναι πολύ μακρύς, όπως η υποκατάσταση της αιτιολογίας ή της νομικής βάσης, που περιορίζουν τις περιπτώσεις κατά τις οποίες οι τυπικές και διαδικαστικές πλημμέλειες συνεπάγονται την ακύρωση απόφασης ή παρέχουν τη δυνατότητα αναδρομικής διόρθωσης της πλημμέλειας πράξεων που φέρουν τέτοιες πλημμέλειες και, βέβαια, ο περιορισμός των αναδρομικών αποτελεσμάτων της ακύρωσης. Σε νομοθετικό επίπεδο αναφέρονται οι διατάξεις του βιβλίου VI του code de l’urbanisme, σχετικά με τις πολεοδομικές διαφορές και τον περιορισμό του παρεμπίπτοντος ελέγχου των τυπικών και διαδικαστικών πλημμελειών των πολεοδομικών πράξεων.
9.Όπως οι ιδιώτες, και η Διοίκηση αντιμετωπίζει δυσκολίες λόγω της περιπλοκότητας και της πληθώρας των δεσμεύσεων που τη βαρύνουν. Δεν είναι, όμως, θεμιτό να συγχωρείται τόσο εύκολα η εκ μέρους της παράβαση των κανόνων που αποσκοπούν στη διασφάλιση της σκοπιμότητας της δράσης της και στην προστασία των συμφερόντων των διοικουμένων. Δικαιολογεί, άραγε, η ασφάλεια δικαίου, επίκληση της οποίας γίνεται υπερβολικά συχνά, την εν λόγω ενίσχυση του δικαιώματος στο σφάλμα;
ΙΙ. Η θετική αποτίμηση από την doctrine organique
10.Την νέα απόφαση της Ολομέλειας εντάσσουν οι S. Roussel και Ch. Nicolas (Contentieux des actes réglementaires: bouquet final–– AJDA 2018, σ. 1206), στο νομολογιακό ρεύμα της ενίσχυσης της ασφάλειας της δικαίου, θεωρώντας την αναγκαίο συμπλήρωμα της σχετικής κατασκευής. Επισημαίνουν ότι, μεταξύ των πρόσφατων νομολογιακών εξελίξεων, ορισμένες επιβάλλονται από τον σεβασμό των ανώτερης τυπικής ισχύος κανόνων (CompagnieAlitalia, Nicolo, Arcelor, MmePerreux) [12], άλλες γεννώνται από την εξέλιξη των διοικητικών πρακτικών (Duvignères, Fairvesta) [13] ή επιβάλλονται λόγω του νέου πλαισίου εντός του οποίου ενεργεί η δημόσια εξουσία (MillionetMarais) [14] και άλλες συνίστανται στις αναγκαίες προσαρμογές του δικαστικού λειτουργήματος προκειμένου να αντιμετωπιστούν οι ανάγκες της δικαιοσύνης και οι συνέπειές της (AC!, Czabaj) [15]. Η απόφαση Fédération des finances et affaires économiques de la CFDΤ , της 18ης Μαΐου 2018, δεν συνδέεται με καμία από τις παραπάνω περιπτώσεις και δεν αποσκοπεί στην αντιμετώπιση πιεστικού και επιτακτικού συμφέροντος, και πάντως όχι της ανάγκης διαχείρισης σημαντικής ροής ενδίκων βοηθημάτων. Η εξέλιξη που καθιερώνει, και η οποία παγιώθηκε ενώ καμία επιτακτική ανάγκη νομικής ή πρακτικής φύσης δεν την καθιστούσε απολύτως απαραίτητη, είναι αξιοπρόσεκτη.
Α. Οι εξελίξεις του ακυρωτικού ελέγχου
11. Με την απόφασή της να διαφοροποιήσει το φάσμα του δικαστικού ελέγχου μιας κανονιστικής πράξης ανάλογα με το αν αυτή προσβάλλεται ευθέως εντός της προθεσμίας της αίτησης ακύρωσης ή, παρεμπιπτόντως και μετά την εκπνοή της προθεσμίας αυτής, στο πλαίσιο είτε ευθείας προσβολής ατομικής πράξης που στηρίζεται σε αυτή είτε της προσβολής της άρνησης κατάργησής της (η οποία αποτελεί υποχρέωση της Διοίκησης όταν η πράξη ήταν εξ υπαρχής ή κατέστη, στη συνέχεια, παράνομη), η δικαιοδοτική ολομέλεια επιδιώκει απλώς και μόνο την ολοκλήρωση μιας εξέλιξης η οποία συνδέει δύο τάσεις που εξυπηρετούν την αναγέννηση της διοικητικής δικονομίας και του λειτουργήματος του δικαστή εδώ και τριάντα έτη : την ενίσχυση του ελέγχου της Διοίκησης από τον διοικητικό δικαστή, αφενός, και τον όλο και περισσότερο «απτό, χειροπιαστό» χαρακτήρα των συνεπειών του ελέγχου αυτού [16], αφετέρου.
12.Η πρώτη τάση, αυτή της ενισχυμένης ενδικασιμότητας των διοικητικών πράξεων, οφείλεται στον συνδυασμό της αύξησης των αντικειμένων ελέγχου, στη διεύρυνση των κανόνων αναφοράς που ενεργοποιούνται για την άσκηση του ελέγχου και στην εμβάθυνση του ίδιου του ελέγχου. Ο αριθμός των πράξεων που δεν είναι δεκτικές δικαστικού ελέγχου μειώνεται διαρκώς, όπως συμβαίνει με τα μέτρα εσωτερικής τάξης (εμβληματικός συναφώς ο τομέας της σωφρονιστικής διοίκησης [17], με τη σύνεση του δικαστή όσον αφορά τον χαρακτηρισμό πράξεων ως κυβερνητικών [18] ή την πρόσφατη αναγνώριση της ενδικασιμότητας των πράξεων του ηπίου δικαίου [19], ενώ οι κανόνες υπό το πρίσμα των οποίων ελέγχονται οι πράξεις αυτές αυξάνονται διαρκώς, ενόψει και του ελέγχου συμβατικότητας [20]. Επιπλέον, ο έλεγχος του διοικητικού δικαστή γίνεται όλο και πιο απαιτητικός. Απόδειξη περί αυτού είναι η υποχώρηση της προϋπόθεσης συνδρομής βαρέος πταίσματος στις διαφορές περί αστικής ευθύνης [21], η εγκατάλειψη του ελέγχου του πρόδηλου σφάλματος όσον αφορά την αναλογικότητα της κύρωσης που επιβλήθηκε σε δημόσιο υπάλληλο [22]ή ακόμη η διεύρυνση του πεδίου των διαφορών πλήρους δικαιοδοσίας [23]. Στα ανωτέρω προστίθεται η ενίσχυση των εξουσιών έρευνας του ακυρωτικού δικαστή (που εκσυγχρονίσθηκαν ιδίως με το διάταγμα 2010-164 της 22.2.2010, το οποίο τροποποίησε τον τίτλο II του βιβλίου VI του code de justice administrative), ο οποίος διαθέτει όλο και καταλληλότερα εργαλεία για την καλύτερη άσκηση του ελέγχου αυτού.
13. Η δεύτερη τάση συνδέεται με την πρώτη για να ενισχύσει τα αποτελέσματά της. Η αφετηρία της εντοπίζεται στον νόμο της 8ης Φεβρουαρίου 1995, που αίρει την απαγόρευση για τον ακυρωτικό δικαστή να οικειοποιείται, με τη διατύπωση εντολών προς τα δημόσια νομικά πρόσωπα, τις εξουσίες της Διοίκησης η οποία υπόκειται στον έλεγχό του. Οι όροι της εκτέλεσης της απόφασης που θα εκδοθεί εντάσσονται, ως εκ τούτου, στον πυρήνα του λειτουργήματος του δικαστή, οποίος, αφού επικρίθηκε επί μακρόν για τον πλατωνικό χαρακτήρα των ακυρώσεών του, αναλαμβάνει την ευθύνη για τον «αιφνίδιο χαρακτήρα των αποτελεσμάτων των αποφάσεών του»[24]. Η αναθεώρηση των ασφαλιστικών μέτρων με τον νόμο της 30ής Ιουνίου 2000 και η δημιουργία, ιδίως, του référé-liberté, καθώς και η επιτάχυνση του δικονομικού χρόνου με τη μείωση των προθεσμιών εκδίκασης της υπόθεσης, διευρύνουν και ενισχύουν τη δυναμική αυτή.
14.Ο συνδυασμός των δύο αυτών τάσεων εξηγεί την αλλαγή της νοοτροπίας του διοικητικού δικαστή. Η μεγαλύτερη αποτελεσματικότητα της αρχής της νομιμότητας που απορρέει οδήγησε αναπόφευκτα τον δικαστή να λάβει περισσότερο υπόψη κατά την άσκηση του λειτουργήματός του τη σταθερότητα των νομικών καταστάσεων και τούτο σε όλα τα στάδια: κατά την εκτίμηση του παραδεκτού της αίτησης ακύρωσης [25], κατά την ακύρωση και, τέλος, κατά τον καθορισμό των όρων εκτέλεσης της ακύρωσης αυτής. Αναδείχθηκαν έτσι πλείονες δικονομικές τεχνικές που αποσκοπούν όχι στο να κερδίζει με κάθε τρόπο η Διοίκηση –συμπέρασμα που θα μπορούσε να συναχθεί από το διατακτικό των αποφάσεων– αλλά στο να αποφύγουν οι διάδικοι μια δεύτερη δίκη που πιθανότατα είναι χαμένη εκ των προτέρων, αφού η Διοίκηση μπορεί μετά την ακύρωση να εκδώσει εκ νέου την ίδια απόφαση, νομότυπη και νόμιμη αυτή τη φορά. Χαρακτηριστικό παράδειγμα αποτελούν οι αποκαλούμενες τεχνικές διόρθωσης των πράξεων (réfection des actes): αντικατάσταση νομικής βάσης [26], αντικατάσταση αιτιολογίας [27] και εξουδετέρωση μιας παράνομης αιτιολογίας [28]. Στις ανωτέρω προστίθενται και οι αποκαλούμενες τεχνικές «εξουδετέρωσης» (neutralisation). Η ερμηνεία που εξουδετερώνει έχει ως συνέπεια να γράφεται εκ νέου η ουσία της επίμαχης απόφασης κατά τρόπον ώστε να κατισχύει η αρχή της νομιμότητας. Η νομολογία Danthony [29] διακόπτει τον μηχανικό σύνδεσμο μεταξύ των παρατυπιών και της ακύρωσης στις περιπτώσεις πλημμελειών που επηρεάζουν τη διεξαγωγή προηγούμενης διοικητικής διαδικασίας, οι οποίες μπορούν να θεωρηθούν ως μη ουσιώδεις, δηλαδή ως μη δυνάμενες να ασκήσουν, εν προκειμένω, επιρροή στο περιεχόμενο της απόφασης ή που δεν στέρησαν τους ενδιαφερομένους από μια εγγύηση. Η αναγνώριση στη Διοίκηση της ευχέρειας τακτοποίησης (régularisation), που έχει ως συνέπεια τη διατύπωση εντολών υπό αίρεση [30], αποτελεί επίσης τμήμα της ανανέωσης αυτής. Τέλος, ο διοικητικός δικαστής ασχολείται περισσότερο με τις συστημικές συνέπειες των ακυρώσεών του, καθοδηγώντας τη Διοίκηση κατά την εκτέλεσή τους ακόμη και ελλείψει αιτημάτων για διατύπωση διαταγής [31], ή περιορίζοντας τα διαχρονικά αποτελέσματα των αποφάσεών του, πράγμα που μετατρέπει μια ακύρωση σε κατάργηση, ενδεχομένως μετατιθέμενη στο μέλλον. Οι διαφορές από συμβάσεις, με το τρίπτυχο BéziersI [32], BéziersII [33] και Département de Tarn-et-Garonne [34], ακολούθησαν το ρεύμα αυτό.
15. Εκ πρώτης όψεως, θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι η εν λόγω νομολογιακή γραμμή συνιστά οπισθοχώρηση του δικαιώματος δικαστικής προστασίας και απόδοση εξαιρετικής (έως «ένοχης») σημασίας στα συμφέροντα της Διοίκησης σε σχέση με αυτά του ιδιώτη. Στην πραγματικότητα, καταδεικνύει ότι ο δικαστής εστιάζει εκ νέου στη χρησιμότητα του λειτουργήματός του, υιοθετώντας συγκεκριμένη άποψη ως προς την επάρκεια της δικαστικής απάντησης που πρέπει να δοθεί σε μια διαφορά. Η εξέλιξη που αποτυπώνει η απόφαση CFDTFinancesφθάνει μέχρι το τέλος της λογικής αυτής όσον αφορά τις διαφορές που απορρέουν από τις κανονιστικές πράξεις, κρίνοντας αλυσιτελείς τις αιτιάσεις οι οποίες, μετά την εκπνοή της προθεσμίας της ευθείας προσβολής, αμφισβητούν, με την ένσταση παρανομίας ή με την προσβολή της άρνησης κατάργησης, τις προϋποθέσεις έκδοσης των πράξεων αυτών.
16.Οι δύο υποθέσεις που έκρινε στις 18 Μαΐου 2018 η δικαιοδοτική ολομέλεια του Conseil d’Etat κατέστησαν απολύτως σαφή τη σχετική προβληματική. Αφενός, το ίδιο διάταγμα προσεβλήθη, πρώτον, ευθέως, ενός της προθεσμίας της αίτησης ακύρωσης, που είναι δύο μήνες από τη δημοσίευσή του στο Journalofficiel(n° 411045), και, δεύτερον, βάσει της νομολογίας CompagnieAlitalia, δηλαδή με αίτηση ακύρωσης της απόρριψης της αίτησης κατάργησής του, η οποία υποβλήθηκε μετά την εκπνοή της ως άνω προθεσμίας (n° 414583). Από την άλλη πλευρά, οι λόγοι ακύρωσης που αφορούν την εξωτερική νομιμότητα στο πλαίσιο της δεύτερης αίτησης ακύρωσης και αντλούνταν από πλημμέλειες οι οποίες πλήττουν τις γνωμοδοτήσεις που προηγούνται της έκδοσης του διατάγματος, άντεχαν στον έλεγχο των κριτηρίων Danthony(testdela«danthonysation»), δηλαδή μπορούσαν να επηρεάσουν το περιεχόμενο της απόφασης και αφορούσαν διαδικαστικά δικαιώματα των ενδιαφερομένων, παρόλο που δεν ήσαν βάσιμοι. Επομένως, η σχετική νομολογιακή εξέλιξη δεν συνδεόταν με την έκβαση της διαφοράς. Χωρίς να αναμένει υπόθεση που θα έθετε το ζήτημα της ένστασης παρανομίας, η δικαιοδοτική ολομέλεια εξετάζει ταυτόχρονα –μέσω ενός obiterdictum, που αιτιολογείται με τη στενή συνάφεια μεταξύ της άρνησης κατάργησης κανονιστικής πράξης και της ένστασης παρανομίας– το σύνολο των διαφορών που δημιουργούν οι κανονιστικές πράξεις, με μια απόφαση που αφορά την ίδια τη δομή της διοικητικής δικονομίας.
Β. Ο έλεγχος των κανονιστικών πράξεων
17. Κατά την πάγια νομολογία του ελληνικού Συμβουλίου της Επικρατείας, «οι κανονιστικές πράξεις δεν χρήζουν αιτιολογίας εκ μέρους της Διοικήσεως, αλλά ελέγχονται μόνον από την άποψη της τηρήσεως των όρων της εξουσιοδοτικής διατάξεως κατ’ επίκληση της οποίας εκδίδονται και της τυχόν υπερβάσεως των ορίων της εξουσιοδοτήσεως. Ο έλεγχος αυτός περιλαμβάνει και την έρευνα της δικαιολογίας της εκδόσεώς τους, προκειμένου να κριθεί αν αυτές κείνται εντός του πλαισίου της εξουσιοδοτήσεως βάσει της οποίας εκδίδονται» (ΣτΕ 805/2018, 2984/2012, 3826/2011, 2929/2010, 2107/2009, 2276/2008, 959/2003, 2207/2002). Ακριβέστερα, ο ακυρωτικός δικαστικός έλεγχος των κανονιστικών πράξεων αναλύεται στις εξής ειδικότερες πτυχές: «αν η εξουσιοδοτική διάταξη είναι σύμφωνη προς συνταγματικές ή υπερνομοθετικής ισχύος διατάξεις, β) αν τηρήθηκε η προβλεπόμενη από την εξουσιοδοτική διάταξη διαδικασία εκδόσεως της κανονιστικής πράξεως, γ) αν το περιεχόμενο της κανονιστικής ρυθμίσεως ευρίσκεται εντός των ορίων της εξουσιοδοτικής διατάξεως και δ) αν η κανονιστική ρύθμιση είναι σύμφωνη προς συνταγματικές ή υπερνομοθετικής ισχύος διατάξεις». Παρεμφερές είναι και το περιεχόμενο του δικαστικού ελέγχου των κανονιστικών πράξεων, το οποίο εκθέτει το Conseil d’Etat στην απόφαση CFDT Finaces,με πληρότητα και σαφήνεια εγχειριδίου. Καλύπτει τους διάφορους λόγους ακύρωσης (σκέψη 2), οι οποίοι είναι αποκλειστικά πραιτωρικό δημιούργημα. Περαιτέρω, διακρίνει την έκταση του ελέγχου που ασκείται ανάλογα με το αν η πράξη προσβάλλεται ευθέως εντός της προθεσμίας της αίτησης ακύρωσης (σκέψη 3) ή μετά την εκπνοή της προθεσμίας με τα «πλάγια» μέσα (voies contournées – «obliques») –κατά την έκφραση της Aurélie Bretonneau στις προτάσεις της– της ένστασης παρανομίας ή της άρνησης κατάργησης (σκέψη 4).
α) Ευθεία προσβολή κανονιστικής πράξης
18.Εντός της προθεσμίας του ενδίκου βοηθήματος, όποιος έχει έννομο συμφέρον (intérêt à agir) «ούτε υπερβολικά έμμεσο ούτε υπερβολικά αβέβαιο» [35] μπορεί να προσβάλει μια κανονιστική πράξη για οποιοδήποτε λόγο : «αρμοδιότητα του εκδόντος οργάνου, τυπικές και διαδικαστικές προϋποθέσεις έκδοσης, κατάχρηση εξουσίας, νομιμότητα των γενικών και απρόσωπων κανόνων που θέτει». Ο φιλελευθερισμός του δικαστή κατά την εκτίμηση του εννόμου συμφέροντος δεν μετριάστηκε ποτέ, αφού ποτέ δεν συνέδεσε την προβαλλόμενη παρανομία με το θιγόμενο συμφέρον [36]. Δηλαδή, εφόσον το δικονομικό παράθυρο έχει ανοίξει εντός των δύο μηνών που ακολούθησαν τη δημοσίευση κανονιστικής πράξης – προϋπόθεση που σηματοδοτεί την έναρξη της προθεσμίας της αίτησης ακύρωσης ως προς την οποία η νομολογία επιδεικνύει αξιοσημείωτη αυστηρότητα – είναι πλήρως ανοικτό. Σε μια προοπτική συγκριτικού δικαίου, το γαλλικό δίκαιο αποτελεί στο σημείο αυτό την εξαίρεση [37].
19.Μετά την πάροδο της προθεσμίας της αίτησης ακύρωσης, ενώ ο έλεγχος παραμένει ανοικτός ως προς τα άλλα στοιχεία, οι προϋποθέσεις έκδοσης κανονιστικής πράξης δεν μπορούν πλέον να ελεγχθούν λυσιτελώς. Η λύση αυτή επιβαλλόταν από λογικής απόψεως όσον αφορά την ένσταση παρανομίας, πλην όμως η χρησιμότητά της ήταν λιγότερο προφανής όσον αφορά την άρνηση κατάργησης κανονιστικής πράξης.
β) Ένσταση παρανομίας
20.Η παρανομία κανονιστικής διοικητικής πράξης μπορεί να προβληθεί οποτεδήποτε παρεμπιπτόντως, δηλαδή προς στήριξη ακυρωτικών αιτημάτων κατά ατομικής πράξης, υπό την προϋπόθεση, πάντως, ότι η ευθέως προσβαλλόμενη ατομική πράξη εκδόθηκε για την εφαρμογή της κανονιστικής πράξης ή ότι η κανονιστική πράξη συνιστά τη νομική βάση της [38]. Ο διαρκής χαρακτήρας της ένστασης παρανομίας των κανονιστικών πράξεων στηρίζεται στον διαρκή χαρακτήρα των γενικών και απρόσωπων κανόνων οι οποίοι διέπουν όλες τις καταστάσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής τους. Όπως υπογραμμίζει ο πρόεδρος Odent [39], η αντίθετη λύση θα κατέληγε στη νομιμοποίηση της επ’ αόριστον εφαρμογής παράνομων διατάξεων, πράγμα που θα ήταν αντίθετο στο πνεύμα της έννομης τάξης.
21.Μέχρι την τροποποίηση που επέφερε η σχολιαζόμενη απόφαση, η ένσταση παρανομίας είχε μηχανικό/αυτόματο χαρακτήρα, ο οποίος, χωρίς να φτάνει μέχρι τον αναχρονισμό, δημιουργούσε την εντύπωση ότι αποκλίνει από τη σύγχρονη πρακτική της αίτησης ακύρωσης. Στην ένσταση παρανομίας (παρεμπίπτοντα έλεγχο), ο λόγος ακύρωσης είναι εξωτερικός της ακυρούμενης πράξης και οι δικονομικές τεχνικές που μνημονεύθηκαν ανωτέρω και αποσκοπούν στο να επιτρέψουν στον δικαστή να «βεβαιωθεί ότι οι συνέπειες των αποφάσεών του είναι σίγουρες και επαρκείς» [40], δεν μπορούν να ενεργοποιηθούν. Ο δικαστής στερείται, για παράδειγμα, της δυνατότητας να εφαρμόσει τη νομολογία AC!. Εξάλλου, ακόμη και αν, δυνάμει της νομολογίας Ponard [41],η Διοίκηση οφείλει αυτεπαγγέλτως να αποστεί από την εφαρμογή παράνομου κανονιστικού κειμένου, τα αιτήματα των διαδίκων για τη διατύπωση εντολής (injonction)προς την αντίδικο Διοίκηση με αντικείμενο την κατάργηση της κανονιστικής πράξης που βάλλεται παρεμπιπτόντως μέσω βάσιμης ένστασης παρανομίας (δηλαδή στο πλαίσιο παρεμπίπτοντος ελέγχου) φαίνονται απαράδεκτα, αφού η ελεγχόμενη μέσω της ένστασης παρανομίας πράξη κρίνεται παράνομη αλλά δεν ακυρώνεται.
22.Το ουσιαστικό όριο που θέτει το Δικαστήριο ως προς τη λυσιτέλεια των προβαλλόμενων λόγων στο πλαίσιο ένστασης παρανομίας κατά κανονιστικής πράξης μπορεί, κατά συνέπεια, να ερμηνευθεί ως επιστροφή στη ratiolegis της εν λόγω δικονομικής τεχνικής. Μόνον οι πλημμέλειες κανονιστικής πράξης που μπορούν να μεταφερθούν σε άλλη πράξη με την ευκαιρία της εφαρμογής της και, κατά συνέπεια, να διαιωνίσουν μια παρανομία σε μια πλειάδα διαδοχικών πράξεων, θίγουν την έννομη τάξη και πρέπει να μπορούν, για τον λόγο αυτόν, να ελέγχονται επ’ αόριστον. Ειδικότερα, λυσιτελώς προβάλλονται μόνον «η νομιμότητα των κανόνων που θέτει η κανονιστική πράξη, η αρμοδιότητα του συντάκτη της και η ύπαρξη κατάχρησης εξουσίας». Όσο σοβαρές και αν είναι, οι τυπικές και διαδικαστικές πλημμέλειες που πλήσσουν τη διαδικασία έκδοσης κανονιστικής πράξης και επηρεάζουν μόνο το «όχημα» των γενικών και απρόσωπων κανόνων που διατυπώνει (το instrumentum, σε αντιδιαστολή με το negotium) δεν είναι μεταδοτικές σε άλλες πράξεις, σε αντίθεση με την αναρμοδιότητα, «μητέρα όλων των πλημμελειών», ή τις ουσιαστικές παρανομίες. Με τη διαπίστωση αυτή δικαιολογείται το γεγονός ότι, για τις πλημμέλειες αυτές, η στάθμιση μεταξύ αρχής της νομιμότητας και αρχής της ασφάλειας δικαίου κλίνει υπέρ της τελευταίας μετά την εκπνοή της προθεσμίας της αίτησης ακύρωσης. Επισημαίνεται εν παρόδω ότι και το σύστημα της questionprioritairedeconstitutionnalité υπακούει στην ίδια λογική : οι αιτιάσεις που αντλούνται από την παράβαση της διαδικασίας έκδοσης νόμου είναι αλυσιτελείς στο πλαίσιο του ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων aposteriori [42].
23.Ακόμη και αν η διαπίστωση της παρανομίας περιβάλλεται τη σχετική ισχύ του δεδικασμένου και δεν έχει ως συνέπεια την αναδρομική εξαφάνιση της κανονιστικής πράξης που αποτελεί το αντικείμενό της [43], η Διοίκηση οφείλει αυτεπαγγέλτως να απέχει από την εφαρμογή του παράνομο3 κανονιστικού κειμένου [44] και δεν παρανομεί όταν δεν το εφαρμόζει [45] ούτε παραγνωρίζει την αρμοδιότητά της καταργώντας το [46]. Υποχρεούται, μάλιστα, δυνάμει της νομολογίας Compagnie Alitalia του 1989, η οποία κατοχυρώθηκε, στη συνέχεια, στο άρθροL. 243-2 του Κώδικα των σχέσεων μεταξύ του κοινού και της Διοίκησης (CRPA), να το καταργήσει. Η συγγένεια μεταξύ της ένστασης παρανομίας και της άρνησης κατάργησης κανονιστικής πράξης δικαιολογεί την κοινή λύση που έδωσε η νομολογία.
γ) Άρνηση κατάργησης κανονιστικής πράξης
24.Ο διαρκής χαρακτήρας των συνεπειών της κανονιστικής πράξης, σύμφυτος με τον χαρακτήρα της, στηρίζει την προσέγγιση της απόφασης CFDT Finances τόσο για την άρνηση κατάργησης όσο και για την ένσταση παρανομίας. Η ιδέα της ασφάλειας δικαίου στην περίπτωση της ακύρωσης της άρνησης κατάργησης ήταν πάντως λιγότερο σαφής λαμβανομένων υπόψη των περιορισμένων αναδρομικών αποτελεσμάτων.
25.Σημειώνεται ότι με την απόφαση Despujol του 1930 [47] καθιερώθηκε νομολογιακώς η υποχρέωση της Διοίκησης να καταργήσει παράνομη κανονιστική πράξη (αρχικά, στον τομέα των κανονιστικών πράξεων της περιοριστικής διοίκησης, στη συνέχεια, στον οικονομικό τομέα και, τέλος, κατέλαβε όλη την κανονιστική δραστηριότητα της Διοίκησης), σε περίπτωση αλλαγής των πραγματικών και νομικών συνθηκών μετά την έκδοσή της. Σε περίπτωση αλλαγής των πραγματικών συνθηκών, οι αιτούντες καλούνταν να ζητήσουν από τον συντάκτη της κανονιστικής πράξης την κατάργησή της και να προσβάλουν την ενδεχόμενη άρνηση ενώπιον του δικαστή. Η μεταβολή των νομικών συνθηκών άνοιγε, αντιθέτως, εκ νέου, την προθεσμία άσκησης αίτησης ακύρωσης, μέχρις ότου, με την απόφαση Syndicat national des cadres des bibliothèques [48], η δικονομική μεταχείριση της μεταβολής των νομικών συνθηκών ευθυγραμμίστηκε με αυτή της αλλαγής των πραγματικών συνθηκών. Υπό την επιρροή της νομολογίας αυτής, η οποία εμπνέει ακόμη τους κανόνες οι οποίοι διέπουν την κατάργηση των μη κανονιστικών πράξεων που δεν γεννούν δικαιώματα [49] και κωδικοποιήθηκαν στο δεύτερο εδάφιο του άρθρου L. 243-2 του CRPA, η εξωτερική νομιμότητα μιας πράξης, η οποία αποκρυσταλλώνεται κατά την ημερομηνία έκδοσής της, δεν ήταν εξ ορισμού δεκτική αμφισβήτησης. Οι τροποποιήσεις διαδικαστικών διατάξεων δεν συνιστούν μεταβολή νομικών συνθηκών [50].
26.Το καθ’ύλην πεδίο εφαρμογής της υποχρέωσης που καθιέρωσε η απόφαση Despujol επεκτάθηκε de facto στις παρανομίες που πλήσσουν κανονιστική πράξη από την ημερομηνία της έκδοσής της με την απόφαση της 12ης Μαΐου 1976, Leboucher et Tarandon [51], κατά την οποία ο συντάκτης παράνομης κανονιστικής πράξης ή ο ιεραρχικώς ανώτερός του, στον οποίο υποβάλλεται αίτημα κατάργησης της εν λόγω κανονιστικής πράξης, πρέπει να το δεχθεί. Η απόφαση Ministre du travailet de la participation c/ Société France Afrique transactions [52] ροκάνισε, πάντως, σοβαρά το περιεχόμενο της παραπάνω υποχρέωσης, καθόσον έκρινε ότι οι διοικούμενοι δεν μπορούν πλέον παραδεκτώς να ζητήσουν την κατάργηση κανονιστικής πράξης μετά την εκπνοή της προθεσμίας αίτησης ακύρωσης, εκτός αν προβάλουν πραγματικές ή νομικές μεταβολές μεταγενέστερες της έκδοσής της. Το 1989, με την απόφαση Alitalia [53], καθιερώθηκε οριστικά και ρητώς η υποχρέωση της Διοίκησης να καταργεί τόσον την εξ αρχής παράνομη κανονιστική απόφαση όσο και την επιγενομένως παράνομη, επ’ευκαιρία διαφοράς που αφορούσε όχι τυπική πλημμέλεια αλλά την abinitio αντίθεση κανονιστικής πράξης προς κοινοτική οδηγία. Σημειώνεται, πάντως, ότι η επέκταση της νομολογίας Despujol στις πλημμέλειες που πλήσσουν εξ αρχής την κανονιστική πράξη με την απόφαση Alitalia είχε αυτομάτως ως αποτέλεσμα να εντάξει στο πεδίο της υποχρέωσης κατάργησης και τις τυπικές και διαδικαστικές πλημμέλειες που αποκρυσταλλώθηκαν κατά την ημερομηνία έκδοσης της κανονιστικής πράξης, και όχι μόνο τις ουσιαστικές πλημμέλειες. Δεδομένου ότι με την απόφαση CFDT Finances της 18ης Μαΐου 2018 το Δικαστήριο δέχεται, παραθέτοντας τις πλημμέλειες της κανονιστικής πράξης που μπορούν να προβληθούν κατά της άρνησης κατάργησής της, ότι η Διοίκηση οφείλει να καταργήσει εξ υπαρχής παράνομη κανονιστική πράξη μόνον εφόσον η εφαρμογή της μπορεί να προκαλέσει βλάβη στην έννομη τάξη, η δικαιοδοτική ολομέλεια περιορίζει την ως άνω συνέπεια της νομολογίας Alitalia.
27. Θα πρέπει να τονιστεί ότι το Δικαστήριο απαγκιστρώνεται και από το γράμμα, όλως πρόσφατο, του άρθρου L 243-2 του CRPA το οποίο, επιδιώκοντας «την εναρμόνιση και την ασφάλεια δικαίου», κωδικοποίησε προγενέστερη νομοθετική διάταξη (το άρθρο 16-1 του νόμου της 12ης Απριλίου 2000 για τα δικαιώματα των πολιτών στις σχέσεις τους με τη Διοίκηση) η οποία επανέλαβε τη νομολογία Alitalia, ενσωματώνοντας και την περίπτωση που αντιμετώπισε πρόσφατα η νομολογία και αφορά την παρανομία της κανονιστικής πράξης που έπαυσε να ισχύει κατά την ημερομηνία κατά την οποία αποφαίνεται η Διοίκηση [54]. Όπως παρατηρούν οι έγκριτοι σχολιαστές της απόφασης, η τόλμη που επέδειξε η Ολομέλεια του Δικαστηρίου είναι μικρότερη από ό,τι φαίνεται. Αφενός, οι κανόνες που διατυπώνονται στο άρθρο αυτό εμπνέονται πλήρως από μια νομολογιακή αρχή που απέκτησε, στη συνέχεια, νομοθετικό περιεχόμενο. Αφετέρου, η επιχείρηση της κωδικοποίησης δεν εμπνέεται από την ιδέα αμφισβήτησης της νομολογίας, αλλά μάλλον από την ιδέα ακριβέστερης οριοθέτησης του περιγράμματός της, προκειμένου να αποδώσει πληρέστερα το περιεχόμενο και την εμβέλειά της στο θετικό δίκαιο.
Γ. Αδιαφορία για τις τυπικές πλημμέλειες
28. Η απόφαση CFDT Finances της 18ης Μαΐου 2018 διακρίνει μεταξύ διαφόρων τύπων πλημμελειών που μπορούν να προβληθούν κατά κανονιστικής πράξης, ανάλογα με τον χρόνο προσβολής της, δηλαδή ανάλογα με το αν ελέγχεται ευθέως, με αίτηση ακύρωσης, ή παρεμπιπτόντως. Η διαφοροποίηση αυτή δεν οφείλεται στη φύση των πλημμελειών αλλά στις συνέπειές τους. Έτσι, η ακύρωση μιας κανονιστικής πράξης για τυπική ή διαδικαστική πλημμέλεια δεν εμποδίζει τη Διοίκηση να επανεκδώσει νομοτύπως την ακυρωθείσα πράξη, με το ίδιο περιεχόμενο. Επιπλέον, οι προϋποθέσεις έκδοσης μιας κανονιστικής πράξης έχουν προφανώς αποφασιστική σημασία στο αρχικό στάδιο της ένταξης μιας απόφασης στην έννομη τάξη, αλλά δεν επηρεάζουν, κατ’αρχήν, τις πράξεις που εκδίδονται για την εφαρμογή της ή βάσει αυτής.
29. Αυτό όμως δεν σημαίνει ότι ο δικαστής και, εξ αντανακλάσεως, η Διοίκηση μπορούν να αδιαφορούν για τις διαδικασίες έκδοσης των κανονιστικών πράξεων οι οποίες μάλιστα, πχ στον τομέα του περιβάλλοντος, ανταποκρίνονται σε συνταγματικές και συμβατικές επιταγές. Οι διαδικαστικές υποχρεώσεις της Διοίκησης συνιστούν ενδεχομένως εγγυήσεις για τους διοικουμένους. Αυτό, πάντως, συμβαίνει σπανιότερα για τις κανονιστικές πράξεις από ό,τι για άλλες διοικητικές πράξεις, είτε πρόκειται για τις δυσμενείς ατομικές αποφάσεις είτε για άλλες μη κανονιστικές πράξεις (actes particuliers) που υπάγουν μια περίπτωση σε προϋφιστάμενο νομικό καθεστώς (πχ δήλωση δημόσιας ωφέλειας ή πράξη που θεσπίζει πολεοδομικό δικαίωμα προαίρεσης). Άλλωστε, για τις πράξεις αυτές εφαρμόζεται το δεύτερο εδάφιο του άρθρου L. 243-2 του CRPA, που κωδικοποιεί τη νομολογία Association «Les verts»: η υποχρέωση κατάργησης υφίσταται μόνο στην περίπτωση μεταβολών των πραγματικών και νομικών συνθηκών, μεταγενέστερων της έκδοσής τους. Οι εν λόγω τυπικοί και διαδικαστικοί κανόνες πληρούν συχνότερα, όσον αφορά τις κανονιστικές πράξεις, μια λειτουργία ενημέρωσης και συμμετοχής του κοινού στη δημόσια απόφαση. Κατά συνέπεια, συμβάλλουν ουσιωδώς στην κοινωνική αποδοχή των αποφάσεων και διευκολύνουν την εκτέλεσή τους. Περαιτέρω, διευκολύνουν και τη διοικητική αρχή, την οποία διαφωτίζουν ως προς το περιεχόμενο της απόφασης που πρέπει να λάβει.
30. Ο ενημερωτικός έναντι των διοικουμένων σκοπός πολλών διαδικαστικών υποχρεώσεων διευκολύνει την άσκηση της αίτησης ακύρωσης, δηλαδή την ευθεία δικαστική προσβολή, στο πλαίσιο της οποίας όλα τα στοιχεία της νομιμότητας μιας κανονιστικής πράξης μπορούν να εξεταστούν. Επιπλέον, η αλυσιτέλεια που δέχεται η απόφαση της 18ης Μαΐου είναι πιο σαφής και καθαρή από αυτή που απορρέει από τη νομολογία Danthony. Ο δικαστής δεν υπεισέρχεται στην υποθετική και περιπτωσιολογική συλλογιστική της νομολογίας Danthony, που συνίσταται στο να ανασυνθέτει, a posteriori, το πλαίσιο μιας απόφασης, πράγμα που, όσο απομακρύνεται κανείς χρονικά από την ημερομηνία έκδοσής της, μπορεί να φανεί στους αιτούντες ως «ταχυδακτυλουργικό τρυκ» (tour de passe-passe). Τέλος, εάν μια διαδικαστική πλημμέλεια προκάλεσε παρανομία στο περιεχόμενο της κανονιστικής πράξης, ικανή να επηρεάσει άλλες πράξεις και να θίξει την έννομη τάξη, θα μπορέσει να ελεγχθεί παρεμπιπτόντως μετά την εκπνοή της προθεσμίας ευθείας προσβολής της πράξης, μέσω της ένστασης παρανομίας ή της προσβολής της άρνησης κατάργησης της κανονιστικής πράξης.
31. Κατά συνέπεια, κατά τους έγκριτους σχολιαστές της νομολογίας, η λύση που υιοθέτησε η Ολομέλεια με την απόφαση της 18ης Μαΐου 2018 αποτελεί φυσική συνέχεια των εξελίξεων που επισημάνθηκαν ανωτέρω. Επαναφέρει τον διοικητικό δικαστή στον πυρήνα του λειτουργήματός του ως θεματοφύλακα της έννομης τάξης, χωρίς να θίγει την αποτελεσματικότητα του δικαιώματος έννομης προστασίας ούτε την τήρηση της αρχής της νομιμότητας.
Προοπτικές
32.Όπως παρατηρούν οι S. Roussel/Ch. Nicolas, η αντοχή μιας νομολογιακής λύσης δοκιμάζεται στον χρόνο. Εντοπίζονται τρία, κυρίως, θέματα στα οποία θα πρέπει να δοθούν διευκρινιστούν περαιτέρω.
33. Πρώτον, είναι αναγκαίες οι προσαρμογές της νομολογίας Ponard, σχετικά με την υποχρέωση της Διοίκησης να μην εφαρμόζει παράνομη κανονιστική πράξη.
34.Το δεύτερο ζήτημα αφορά την τακτοποίηση, τη διόρθωση των πλημμελειών (régularisation). Μεταξύ των στοιχείων της νομιμότητας μιας κανονιστικής πράξης που μπορούν να τεθούν εν αμφιβόλω ανά πάσα στιγμή – αρμοδιότητα, κατάχρηση εξουσίας, νομιμότητα των ουσιαστικών κανόνων που θέτει – ορισμένα μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο διόρθωσης. Σε αυτά ανήκουν, ιδίως, οι λιγότερο σοβαρές περιπτώσεις αναρμοδιότητας όπως η έλλειψη νομότυπης εξουσιοδότησης υπογραφής. Πάντως, η νομολογία CFDT δεν φαίνεται, κατ’αρχήν, ασύμβατη με τη régularisation, ακόμη και αν έχει ως αποτέλεσμα, εφόσον αποκλείει τις τυπικές ή διαδικαστικές πλημμέλειες από τις διαφορές σχετικά με την άρνηση κατάργησης κανονιστικής πράξης και την ένσταση παρανομίας, να αποστραγγίζει σε μεγάλο βαθμό τον εν λόγω μηχανισμό εκτός του πεδίου της ευθείας δικαστικής προσβολής.
35. Τέλος, ιδιαίτερης μνείας χρήζουν οι διαδικαστικές προϋποθέσεις που εφαρμόζονται στις κανονιστικές πράξεις οι οποίες στηρίζονται ευθέως στο δίκαιο της Ένωσης, ιδίως στον τομέα του περιβαλλοντικού δικαίου. Είναι δύσκολο, προς το παρόν, να προεξοφλήσει κανείς την προσέγγιση του ΔΕΕ σε σχέση με την ισορροπία που καθιερώνει η απόφαση Fédération des finances et affaires économiques de la CFDT, λαμβανομένης ιδίως υπόψη της ετερογένειας των διαδικαστικών προτύπων που εφαρμόζονται σε διάφορα κράτη μέλη (προϋποθέσεις άσκησης ένδικου βοηθήματος, δυνατότητα ευθείας προσβολής πράξης, οικονομία των ενστάσεων παρανομίας κ.λπ). Στην ανάγκη, θα μπορούν πάντα να διαμορφωθούν ιδιαίτερες λύσεις, όπως αυτή του άρθρου L. 241-1 του CRPA το οποίο, στην εισαγωγή των κανόνων για την έναρξη και τη λήξη της ισχύος των διοικητικών πράξεων, διατυπώνει επιφύλαξη υπέρ των επιταγών που απορρέουν από το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης.
[1] Κ. Γιαννακόπουλου, Προς έναν γενικό περιορισμό του παρεμπίπτοντος ελέγχου των κανονιστικών πράξεων; σχόλιο στη ΣτΕ 764/2006, ΕφημΔΔ 2/2006, σ. 186· Κ. Μενουδάκου, Ομιλία της 12-05-2014 κατά την αναγόρευση σε επίτιμο Διδάκτορα της Νομικής Σχολής του ΑΠΘ, με θέμα “Νομιμότητα, δημόσιο συμφέρον και αποτελεσματικός δικαστικός έλεγχος (θεσμικά όρια της εξουσίας του διοικητικού δικαστή μεταξύ φορμαλισμού και δικαστικού ακτιβισμού)”, ΘΠΔΔ Ιούλιος/2014, σ. 670.
[2] CE, ass., 18 mai 2018, n° 414583, AJDA 2018, σ. 1206, chron. S. Roussel/C. Nicolas.
[3] Βλ. συναφώς J.-B. Chevallier, La demande en appréciation de régularité : un nouveau mécanisme de sécurisation contentieuse, blogdroitadministratif.net. Επίσης, M.-Chr. de Montecler, Le droit à l’erreur reconnu par la loi, AJDA 28/2018, σ. 1580
[4] CE, ass., 13 juill. 2016, n° 387763, Czabaj, AJDA 2016, σ. 1629, chron. L. Dutheillet de Lamothe/G. Odinet, RFDA 2016, σ. 927, concl. O. Henrard, www.prevedourou.gr, Η ερμηνεία του νόμου από τον δικαστή συνιστά ανυπακοή… ενίοτε, όμως, αναγκαία
[5] A. Mestre, Le Conseil d’Etat, protecteur des prérogatives de l’administration : études sur le recours pour excès de pouvoir, LGDJ, 1974
[6] CE, ass., 11 mai 2004, n° 255886, Association AC !, AJDA 2004, σ. 1183, chron. C. Landais/F. Lenica, και σ. 1049, tribune J.-C. Bonichot, και AJDA 2014, σ. 116, chron. J.-E. Schoettl, Just. & cass. 2007, σ. 15, étude J. Arrighi de Casanova, RFDA 2004, σ. 438, note J.-H. Stahl/A. Courrèges και σ. 454, concl. C. Devys.
[7] CE, ass., 24 mars 2006, n° 288460, Société KPMG, Société Ernst & Young Audit, AJDA 2006, σ. 1028, chron. C. Landais/F. Lenica,σ. 841, tribune B. Mathieu, σ. 897, tribune F. Melleray , D. 2006, σ. 1190, chron. P. Cassia, RFDA 2006, σ. 463, concl.Y. Aguilaκαισ. 483, note F. Moderne.
[8] CE, ass., 23 déc. 2011, n° 335033, AJDA 2012, σ. 195, chron. X. Domino/A. Bretonneau, σ. 1484, étude C. Mialot, RFDA 2012, σ. 284, concl. G. Dumortier, σ. 296, note P. Cassia, σ. 423, étude R. Hostiou.
[9] D. Labetoulle, Le vice de procédure, parent pauvre de l’évolution du pouvoir d’appréciation du juge de l’annulation, Mélanges Yves Jégouzo, Dalloz, 2009, σ. 479.
[10] M. Hauriou, Précis de droit administratif et de droit public, Sirey, 11e éd., 1927, σ. 418.
[11] CE, ass., 3 févr. 1989, n° 74052
[12] Αποφάσεις CE, ass., 3 févr. 1989, n° 74052, Compagnie Alitalia· CE, ass., 20 octobre 1989, Nicolo· CE, ass.,8 févr. 2007, Société Arcelor Atlantique et Lorraine· CE, ass., 30 octobre 2009, MmePerreux.
[13] CE, sect., 18 déc. 2002,Duvignères, CE, ass., 21 mars 2016, Société Fairvesta international GMBH και Société NC Numericable
[14]CE, sect., 3 nov. 1997, Million et Marais
[15] CE, ass., 11 mai 2004, AC!,· CE, ass., 13 juill. 2016, n° 387763, Czabaj
[16] Πρόκειται γιατην απόδοσητουόρου«tangibilité», πουοισυγγραφείςδανείζονταιαπότους: J.-H. Stahl/X. Domino, Injonctions: le juge administratif face aux réalités, AJDA 2011, σ. 2226.
[17] ΑποφάσειςHardouin καιMarie, CE 17 févr. 1995, n° 107766 καιn° 97754, AJDA 1995, σ. 379, chron. L. Touvet/J.-H. Stahl, D. 1995, σ. 381, note N. Belloubet-Frier, RFDA 1995, σ. 353, concl. P. Frydmanκαισ. 822, note F. Moderne. Ακολουθούνοιαποφάσεις Payet, Boussouar και Planchenault, n° 306432, n° 290730 και n° 290420 της 14ης Δεκεμβρίου 2007, AJDA 2008, σ. 128, chron.J. Boucher/B. Bourgeois-Machureau, RFDA 2008, σ. 104, concl. C. Landais.
[18]S. Roussel/C. Nicolas, De l’injusticiabilité des actes de gouvernement, AJDA 2018, σ. 491
[19] CE, ass., 21 mars 2016, n° 368082, Société Fairvesta International GmbH, AJDA 2016, σ. 572 και 717, chron. L. Dutheillet de Lamothe/G. Odinet, RFDA 2016, σ. 497, concl. S. von Coester.
[20] CE, ass., 20 oct. 1989, n° 108243, Nicolo, RFDA 1990, σ. 267, chron. D. Ruzié, Rev. crit. DIP 1990, σ. 125, concl. P. Frydman· CE, ass., 30 oct. 2009, n° 298348, Perreux, AJDA 2009, σ. 2385, chron. S.-J. Lieber/D. Botteghi, RFDA 2009, σ. 1125, concl. M. Guyomar και σ. 1146, note P. Cassia.
[21] CE, ass., 10 avr. 1992, n° 79027, Epoux V., AJDA 1992, σ. 355, concl. H. Legal, RFDA1992, σ. 571, concl. H. Legal, προκειμένου για την ευθύνη των νοσοκομείων. CE 28 nov. 2003, n° 238349, Commune de Moissy-Cramayelc/ Bellonga, AJDA 2004, σ. 988, note C. Deffigier, προκειμένου για την αμέλεια της Διοίκησης κατά την άσκηση των αστυνομικών εξουσιών της. CE, sect., 21 mars 2011, n° 306225, Krupa, AJDA 2011, σ. 1278, note F. Barque, RFDA 2011, σ. 340, concl. C. Legras, για την ευθύνη των φορολογικών υπηρεσιών.
[22] CE, ass., 13 nov. 2013, n° 347704, Dahan, AJDA2013, σ. 2432, chron. A. Bretonneau/J. Lessi, RFDA 2013, σ. 1175, concl. R. Keller.
[23] CE, ass., 16 févr. 2009, n° 274000, Société Atom, AJDA 2009, σ. 583, chron. S.-J. Lieber/D. Botteghi, RFDA 2009, σ. 259, concl. C. Legras και RFDA 2012, σ. 257, étude J. Martinez-Mehlinger.
[24] C. Broyelle, Le pouvoir d’injonction du juge administratif, RFDA 2015, σ. 441.
[25] CE, ass., 13 juill. 2016, n° 387763, Czabaj, AJDA 2016, σ. 1629, chron. L. Dutheillet de Lamothe/G. Odinet, RFDA 2016, σ. 927, concl. O. Henrard.
[26] CE, sect., 3 déc. 2003, n° 240267, Préfet de la Seine-Maritime c/ El Bahi, AJDA 2004, σ. 202, chron. F. Donnat/D. Casas, RFDA 2004, σ. 733, concl. J.-H. Stahl.
[27] CE, sect., 6 févr. 2004, n° 240560, Hallal, AJDA 2004, σ. 436, chron. F. Donnat/D. Casas, RFDA 2004, σ. 740, concl. I. de Silva.
[28] CE, ass., 12 janv. 1968, n° 70951, Ministre de l’économie et des finances c/ Mme Perrot.
[29] CE, ass., 23 déc. 2011, n° 335033, Danthony, AJDA 2012, σ. 195, chron.X. Domino/A. Bretonneau και σ. 1484, étude C. Mialot, RFDA 2012, σ. 284, concl. G. Dumortier, σ. 296, note P. Cassia και σ. 423, étude R. Hostiou.
[30] CE, sect., 1er juill. 2016, n° 363047, Commune d’Emerainville, AJDA 2016,σ. 1859, chron. L. Dutheillet de Lamothe/G. Odinet, La régularisation, nouvelle frontière de l’excès de pouvoir, RFDA 2017, σ. 289, concl. V. Daumas. Βλ. καιX. Bréchot, Pouvoir d’injonction et économie de moyens : une évolution qui se fait attendre, AJDA 2018, σ. 398· S. Roussel/Ch. Nicolas, Documents d’urbanisme : régulariser à tout prix, AJDA 2018, σ. 272.
[31] CE, ass., 29 juin 2001, n° 213229, Vassilikiotis, AJDA 2001, σ. 1046, chron. M. Guyomar/P. Collin· CE, ass., 11 mai 2004, n° 255886, Association AC !,AJDA 2004, σ. 1183, chron. C. Landais/F. Lenica, RFDA 2004, σ. 438, note J.-H. Stahl/A. Courrèges, και σ. 454, concl. C. Devys.
[32] CE, ass., 28 déc. 2009, n° 304802, Commune de Béziers, AJDA 2010, σ. 142, chron. S.-J. Lieber/D. Botteghi, RDI 2010, σ. 265, obs. R. Noguellou, RFDA 2010, σ. 506, concl. E. Glaser και σ. 519, note D. Pouyaud.
[33] CE, sect., 21 mars 2011, n° 304806, AJDA 2011, σ. 670, chron. A. Lallet, RFDA 2011, σ. 507, concl. E. Cortot-Boucher, και σ. 518, note D. Pouyaud.
[34] CE, ass., 4 avr. 2014, n° 358994; AJDA 2014, σ. 1035, chron. A. Bretonneau/J. Lessi, RFDA 2014, σ. 425, concl. B. Dacosta και σ. 438, note P. Delvolvé.
[35] R. Chapus, DCA, 13e éd., Montchrestien, 2008, σ. 483.
[36] Ισχύει στις διαφορές πλήρους δικαιοδοσίας που προκαλούν οι τρίτοι στη σύμβαση και απορρέει από την απόφαση CE 3 oct. 2008, n° 305420, Syndicat mixte intercommunal de réalisation et de gestion pour l’élimination des ordures ménagères du secteur Est de la Sarthe [SMIRGEOMES] AJDA 2008, σ. 2161, chron. E. Geffray/S.-J. Lieber και σ. 2374, étude P. Cassia; RDI 2008, σ. 499, obs. S. Braconnier, RFDA 2008, σ. 1128, concl. B. Dacosta και σ. 1139, note P. Delvolvé, που επιβεβαιώθηκε με την απόφαση Département de Tarn-et-Garonne.
[37] Βλ. τη μελέτη της société de législation comparée για την L’acte administratif à portée générale et son contrôle juridictionnel : étude comparative, 2015. Βλ. και M. Charité, Vivante, notre étoile brille toujours. A propos du recours pour excès de pouvoir contre les actes réglementaires, AJDA 2016, σ. 1334.
[38] Ιστορικά, CE 24 janv. 1902, n° 00106, Avezard· ως προς τις προϋποθέσεις της λυσιτέλειας, CE, sect., avis, 30 déc. 2013, n° 367615, Okosun, AJDA 2014, σ. 222, chron. A. Bretonnea/J. Lessi, Exception d’illégalité et annulation par voie de conséquence : la théorie du domino, RFDA 2014, σ. 76, concl. X. Domino, RTD eur. 2014, σ. 952, obs. D. Ritleng· CE, sect., 11 juill. 2011, n° 320735, Société d’équipement du département de Maine-et-Loire [SODEMEL], AJDA 2012, σ. 449, note N. Foulquier, RDI 2011, σ. 519, obs. P. Soler-Couteaux.
[39] Contentieux administratif,réimp. Dalloz, 2007, t. I, σ. 867
[40] J.-H. Stahl/X. Domino, Injonctions: le juge administratif face aux réalités, AJDA 2011, σ. 222 (226).
[41] CE, sect., 14 nov. 1958, n° 35399, Ponard: μολονότι απόκειται στη διοικητική αρχή να μην εφαρμόζει παράνομο κανονιστικό κείμενο, ακόμη και αν αυτό είναι οριστικό, και μολονότι η εν λόγω παρανομία μπορεί να προβληθεί οποτεδήποτε από οποιονδήποτε έχει έννομο συμφέρον σε περίπτωση διαφοράς που αφορά ατομική πράξη, η εν λόγω διοικητική αρχή δύναταινομίμως να ακυρώσει ή να ανακαλέσει ένα τέτοιο κείμενο, ελλείψει νομοθετικής διάταξης που την εξουσιοδοτεί να παρεκκλίνει από την αρχή ότι οι κανονιστικές πράξεις περιέχουν ρυθμίσεις για το μέλλον, μόνον εάνη προθεσμία του ενδίκου βοηθήματος δεν έχει εκπνεύσει κατά τον χρόνο που αυτή εκδίδει την ανάκληση του παρανόμου κειμένου ή εάντο κείμενο αυτό αποτέλεσε το αντικείμενο διοικητικής ή ένδικης προσφυγής που ασκήθηκε εντός της ως άνω προθεσμίας.
[42] Cons. const. 22 juill. 2010, n° 2010-4/17 QPC, AJDA 2010, σ. 2262, note M. Chauchat, Cons. const. 4 mai 2012, n° 2012-241 QPC, AJDA 2014, σ. 142, étude E. Quinart, ήCons. const. 28 févr. 2014, n° 2013-370 QPC, D. 2014, σ. 542.
[43] CE, sect., 28 avr. 2014, n° 357090, Anschling, AJDA 2014, σ. 1264, chron. A. Bretonneau/J. Lessi,I want my money back ! : redevances pour service rendu et déclaration d’illégalité, RFDA 2014, σ. 512, concl. M.-A. de Barmon.
[44] CE, sect., 14 nov. 1958, n° 35399, Ponard.
[45] CE, sect., 8 janv. 1960, Laiterie Saint-Cyprien, Lebon, σ. 10.
[46] CE, sect., 6 nov. 1959, Coopérative laitière de Belfort, Lebon, σ. 581. Με την απόφαση αυτή, το Δικαστήριο έκρινε ότι η Διοίκηση δεν υποχρεούται, μετά την εκπνοή της προθεσμίας του ενδίκου βοηθήματος, να καταργήση παράνομη κανονιστική πράξη, νομολογία που εγκαταλείφθηκε, στη συνέχεια.
[47] CE, sect., 10 janv. 1930, n° 97263, Despujol.
[48] CE, ass., 10 janv. 1964, n° 50.851, Syndicat national des cadres des bibliothèques, RDP 1964, σ. 459, concl. Questiaux.
[49] CE, sect., 30 nov. 1990, n° 103889, Association « Les Verts », AJDA 1991, σ. 114, chron. E. Honorat/R. Schwartz, Régime des décisions particulières par lesquelles l’administration procède à des constatations, AJDA 2014, σ. 101, chron. L. Touvet, RFDA 1991, σ. 571, concl. M. Pochard, L’obligation d’abroger un acte illégal non réglementaire, non créateur de droits.
[50] CE 23 févr. 2000, n° 187054, Fédération nationale de l’immobilier.
[51] CE, 12mai 1976, n° 96436, Leboucher et Tarandon.
[52] CE, sect., 30 janv. 1981, n° 16148, με αντίθετες προτάσεις της M.-D. Hagelsteen.
[53] CE, ass., 3 févr. 1989, n° 74052, Compagnie Alitalia, AJDA 2014, σ. 99, chron. M. Guyomar/P. Collin, Le début d’une révolution pour la juridiction administrative, RFDA 1989, σ. 391, concl. Chahid-Nourai.
[54] CE 10 oct. 2013, n° 359219, Fédération française de gymnastique, AJDA 2014, σ. 213, chron. A. Bretonneau/J.Lessi, Fédération française de gymnastique : Alitalia remise en forme.