Αρμοδιότητες ΕΣΡ – Εννομο συμφέρον προσβολής κανονιστικών πράξεων (ΣτΕ Ολ 95/2017)
1.Με την απόφαση ΣτΕ Ολ 95/2017 [ΣτΕ 95-2017], η Ολομέλεια του Δικαστηρίου ακύρωσε την απόφαση 4297/1.3.2016 του Υπουργού Επικρατείας «Μεταβίβαση επιμέρους αρμοδιοτήτων της διαγωνιστικής διαδικασίας αδειών παρόχων περιεχομένου επίγειας ψηφιακής τηλεοπτικής ευρυεκπομπής ελεύθερης λήψης εθνικής εμβέλειας ενημερωτικού προγράμματος γενικού περιεχομένου στη Γενική Γραμματεία Ενημέρωσης και Επικοινωνίας και ρύθμιση ειδικότερων θεμάτων της διαγωνιστικής διαδικασίας» (Β΄ 518/1.3.2016) καθώς και την 10214/20.5.2016 απόφαση του Γενικού Γραμματέα Ενημέρωσης και Επικοινωνίας περί «συστάσεως-συγκροτήσεως» Πενταμελούς Ειδικής Επιτροπής Διενέργειας του ανωτέρω διαγωνισμού. Η ακύρωση οφείλεται στο γεγονός ότι, “στο μέτρο που με την εξουσιοδοτική διάταξη του Ν. 4339/2015 [άρθρο 2Α παρ. 2] βάσει της οποίας εκδόθηκε η πρώτη εκ των ανωτέρω πράξεων παρακάμπτεται η αποκλειστική αρμοδιότητα του Ε.Σ.Ρ. και οι αρμοδιότητες χορήγησης των αδειών καθώς και η διενέργεια της σχετικής διαγωνιστικής διαδικασίας ανατίθενται στον Υπουργό (και στη Γενική Γραμματεία Ενημέρωσης και Επικοινωνίας), η εν λόγω νομοθετική διάταξη παραβιάζει ευθέως το άρθρο 15 παρ. 2 του Συντάγματος».Η απόφαση αυτή, η οποία χρήζει ενδελεχούς ανάλυσης, πέρα από τα δημοσιογραφικά σχόλια που προκάλεσε ήδη από την ημέρα της δημοσίευσής της και πριν την καθαρογραφή και ανάρτησή της στην ιστοσελίδα του Δικαστηρίου, επιλύει δύο ζητήματα συνταγματικού δικαίου (θητεία ανεξάρτητων αρχών, αρμοδιότητες του ΕΣΡ) και δύο ζητήματα διοικητικού δικονομικού δικαίου (έννομο συμφέρον για την προσβολή κανονιστικών πράξεων και προϋποθέσεις έκδοσης προδικαστικών αποφάσεων κατά το άρθρο 50 παρ. 3α του πδ 18/1989).
2. Το πρώτο ζήτημα αφορά τη θητεία των ανεξάρτητων αρχών και τη συνταγματικώς ανεκτή δυνατότητα παράτασής της. Το θέμα αυτό είχε ουσιαστικά επιλυθεί από την απόφαση της Ολομέλειας ΣτΕ Ολ 3515/2013, την κρίση της οποίας επαναλαμβάνει η απόφαση ΣτΕ Ολ 95/2017, χωρίς, πάντως, καμία αναφορά στο πρόβλημα της αρχής της συνέχειας της δημόσιας διοίκησης, που είχε θέσει η μειοψηφούσα άποψη στην απόφαση του 2013. Η ανελαστική προσέγγιση της απόλυτης απαγόρευσης παράτασης, πέρα του ευλόγου χρόνου, της θητείας των ανεξάρτητων αρχών, στις οποίες το Σύνταγμα αναθέτει αποκλειστική –μη δυνάμενη να ασκηθεί από άλλο πολιτειακό όργανο– αρμοδιότητα για την προάσπιση θεμελιωδών εννόμων αγαθών επίσης συνταγματικής περιωπής μπορεί να καταλήξει σε αδιέξοδο. Με άλλα λόγια, η αδυναμία ή η οφειλόμενη σε πολιτικές σκοπιμότητες έλλειψη βούλησης των πολιτικών δυνάμεων να συμφωνήσουν στην επιλογή των μελών των ανεξάρτητων αρχών κωλύει την άσκηση των –συνταγματικώς προβλεπομένων και ζωτικής σημασίας για ύψιστες αξίες της συνταγματικής τάξης– αρμοδιοτήτων των ανεξάρτητων αρχών (Ι).
3. Το δεύτερο ζήτημα που επιλύει η απόφαση ΣτΕ Ολ 95/2017 αφορά το έννομο συμφέρον ως προϋπόθεση του παραδεκτού της αίτησης ακύρωσης κατά κανονιστικών διοικητικών πράξεων. Η απόφαση συμπυκνώνει και αξιοποιεί την πλούσια νομολογία του Δικαστηρίου, ερμηνεύοντας τις πτυχές του “άμεσου” και “ενεστώτος” εννόμου συμφέροντος στην περίπτωση προσβολής κανονιστικής πράξης (σκέψη 15 της απόφασης). Διευκρινίζει ότι η παράνομη δραστηριότητα που στηρίζει την ιδιότητα δυνάμει της οποίας ο αιτών θίγεται από την προσβαλλόμενη πράξη δεν επηρεάζει το έννομο συμφέρον του. Αντιμέτωπο με ένα λεπτό ζήτημα παραδεκτού, το Δικαστήριο προβαίνει στη “σύνθεση” και “συστηματοποίηση” (J. Rivero, Apologie pour les faiseurs de systèmes, σ. 7) της “ρευστής”, “λίαν υποκειμενικής” και “σχεδόν αυθαίρετης” (B. Chenot, concl. CE 10 février 1950, Gicquel) νομολογίας του για το έννομο συμφέρον προσβολής των κανονιστικών πράξεων, ενισχύοντας και διευκρινίζοντας περαιτέρω τη βασική παραδοχή ότι “η ύπαρξη του εννόμου συμφέροντος κρίνεται … από τον σύνδεσμο που υπάρχει μεταξύ των εννόμων αποτελεσμάτων των επερχομένων από την προσβαλλόμενη διοικητική πράξη και του περιεχομένου μιας συγκεκριμένης νομικής κατάστασης ή ιδιότητας, στην οποία βρίσκεται ή την οποία ο αιτών έχει και επικαλείται”. Τα επιμέρους επιχειρήματα της μειοψηφίας (σκέψη 16 της απόφασης) αντικρούσθηκαν πειστικά από τη συλλογιστική της πλειοψηφίας, η δε άποψη ότι η ανάθεση της σχετικής αρμοδιότητας στον υπουργό αντί στο ΕΣΡ αφορά εσωτερικά ζητήματα της Διοίκησης και δεν προκαλεί βλάβη στον αιτούντα θα κατέληγε στο άτοπο να μην μπορεί ο διοικούμενος να προβάλει παραδεκτώς λόγο ακύρωσης περί αναρμοδιότητας, αφού αυτή αφορά κυρίως την οργάνωση της Διοίκησης (ΙΙ).
4.Το τρίτο και πλέον περίπλοκο ζήτημα αφορά το περιεχόμενο και την έκταση των αρμοδιοτήτων του ΕΣΡ ως αρχής που ελέγχει την παροχή ραδιοφωνικών και τηλεοπτικών υπηρεσιών. Στηριζόμενο στην προηγούμενη απόφαση της Ολομέλειας ΣτΕ Ολ 1906/2014, το Δικαστήριο έκρινε κατά πλειοψηφία ότι “εν όψει του σκοπού στον οποίο αποβλέπει η συνταγματική κατοχύρωση του Ε.Σ.Ρ., από την διατύπωση του δευτέρου εδαφίου της παρ. 2 του άρθρου 15 του Συντάγματος, όπου γίνεται λόγος για αποκλειστική αρμοδιότητα του Ε.Σ.Ρ. για τον έλεγχο και την επιβολή κυρώσεων και στους τηλεοπτικούς σταθμούς, δεν δύναται να συναχθεί ότι η αρμοδιότητα του Ε.Σ.Ρ. εξαντλείται, κατά το Σύνταγμα, στην έκδοση μόνον ατομικών διοικητικών πράξεων ελέγχου ή επιβολής κυρώσεων στους σταθμούς αυτούς, αλλά ότι, εν όψει του ανωτέρω σκοπού, το Ε.Σ.Ρ. είναι και αυτό, παράλληλα με την νομοθετική εξουσία και τα άλλα όργανα της εκτελεστικής εξουσίας, φορέας του κατά το Σύνταγμα αμέσου ελέγχου των ανωτέρω σταθμών και στο προγενέστερο της ενάρξεως λειτουργίας αυτών στάδιο, δηλαδή στο στάδιο της χορηγήσεως των αδειών λειτουργίας τέτοιων σταθμών”. Πράγματι, στη σκέψη 16 της απόφασης ΣτΕ Ολ 1901/2014, το Δικαστήριο, σε ένα obiter dictum, δέχθηκε ότι «ειδικά ως προς τους ραδιοτηλεοπτικούς σταθμούς, ο συνταγματικός νομοθέτης, έχοντας υπόψη τη μεγάλη εμβέλεια, την χρονική αμεσότητα και την ιδιαίτερη δύναμη επιρροής που διαθέτουν, με τις διατάξεις του άρθρου 15 παρ. 2 του Συντάγματος όρισε ότι η λειτουργία τους υπάγεται στον άμεσο έλεγχο του κράτους. Ο έλεγχος αυτός περιλαμβάνει τόσο τη χορήγηση αδείας λειτουργίας, όσο και τη μέριμνα ώστε κατά τη λειτουργία τους να εξυπηρετούνται συγκεκριμένοι σκοποί δημοσίου ενδιαφέροντος…. Η χορήγηση των αδειών, ο έλεγχος της εξυπηρέτησης των ανωτέρω σκοπών δημοσίου συμφέροντος και η επιβολή κυρώσεων ανατίθεται σε ανεξάρτητη αρχή, το «Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης». Με άλλα λόγια, ήδη από το 2014 το Δικαστήριο ρητώς ενέταξε τη χορήγηση των αδειών στις αρμοδιότητες του ΕΣΡ. Επομένως, η διάκριση στην οποία προβαίνει η μειοψηφία, μεταξύ μεταξύ, αφενος, “άμεσου ελέγχου” της ραδιοφωνίας και τηλεόρασης από το σύνολο των κρατικών οργάνων και, αφετέρου, “ελέγχου” της λειτουργίας των φορέων των υπηρεσιών αυτών από το ΕΣΡ και η συνακόλουθη συσταλτική ερμηνεία των αποκλειστικών αρμοδιοτήτων του ΕΣΡ δεν αποδίδει την πρόσφατη νομολογία της Ολομέλειας. Περαιτέρω, η κατ’εξαίρεση εφαρμογή αντισυνταγματικής διάταξης για την αντιμετώπιση έκτακτων περιστάσεων, όπως προτείνει η μειοψηφία, προσκρούει στο Σύνταγμα το οποίο ρυθμίζει το ίδιο, ρητώς, το δίκαιο της ανάγκης. Στο σημείο αυτό θα πρέπει να παρατηρηθεί ότι η αυστηρή και άκαμπτη ερμηνεία της “ορισμένης” θητείας των ανεξάρτητων αρχών, χωρίς τη συνεκτίμηση των επιταγών της συνταγματικής αρχής της συνέχειας δημιουργεί πρόβλημα, δηλαδή “απουσία κρατικής δράσης στον σοβαρότατο τομέα του ελέγχου της λειτουργίας των ραδιοφωνικών και τηλεοπτικών σταθμών”, το οποίο θα μπορούσε να επιλυθεί όχι με νέα παραβίαση του Συντάγματος, δηλαδή με την δια νόμου ανάθεση της άσκησης των αποκλειστικών αρμοδιοτήτων ανεξάρτητης αρχής στην εκτελεστική εξουσία, όπως δέχεται η μειοψηφούσα γνώμη, αλλά με την λελογισμένη εφαρμογή της αρχής της συνέχειας της δημόσιας διοίκησης, όπως εύστοχα πρότεινε η μειοψηφούσα γνώμη στην απόφαση Ολ ΣτΕ 3515/2013. Τη λύση της παράτασης επιρρωννύει και η σκέψη ότι τα μέλη της εν λόγω ανεξάρτητης αρχής, των οποίων η θητεία λήγει, έχουν επιλεγεί μέσα από ένα πολιτικό consesus υψηλού επιπέδου που τους προσδίδει αυξημένη νομιμοποίηση σε σχέση με τον ορισμό μελών συλλογικών οργάνων από άλλα όργανα της διοίκησης, γεγονός που διαφοροποιεί την προσέγγιση του ζητήματος του “εύλογου χρόνου” παράτασης της θητείας του. Θα μπορούσε να υποστηριχθεί, υπό το πρίσμα αυτό, ότι, μέχρι να δημιουργηθεί νέο consesus ισχύει η προηγούμενη πολιτική συμφωνία. Έτσι παρακάμπτεται και η αδυναμία στη θέση της πλειοψηφίας στην ΣτΕ 95/2017. Ο όρος “ορισμένη” θητεία στο Σύνταγμα έχει την έννοια της επιταγής για ανανέωση του consesus, όχι όμως με ποινή τη μη νόμιμη συγκρότηση. (ΙΙΙ).
5. Τέλος, το τέταρτο θέμα αφορά την πρόταση ορισμένων μελών του Δικαστηρίου (συγκλίνουσα γνώμη) να αξιοποιηθεί το άρθρο 50 παρ. 3α του πδ 18/1989 και, αντί της ακύρωσης των προσβαλλόμενων πράξεων, να εκδοθεί προδικαστική-αναβλητική απόφαση, προκειμένου η Διοίκηση εντός της τρίμηνης προθεσμίας που θα της έτασσε ο δικαστής να κινήσει και να ολοκληρώσει αρμοδίως, με τήρηση των κατά το Σύνταγμα διαδικασιών, τη συγκρότηση του ΕΣΡ, το οποίο θα έπρεπε να διεξέλθει εξ υπαρχής και να ελέγξει όλα ανεξαιρέτως τα στάδια της ήδη διεξαχθείσης διαδικασίας χορηγήσεως των επίμαχων αδειών, περιλαμβανομένου και του πλήρους κατά τον νόμο και την ουσία ελέγχου των προσβαλλομένων κανονιστικών πράξεων. Ωστόσον, τέτοια ενίσχυση των εξουσιών του ακυρωτικού δικαστή βαίνει πέρα του γράμματος και του πνεύματος της ανωτέρω διάταξης, η οποία αφορά την κάλυψη ουσιαστικών ή τυπικών πλημμελειών της προσβαλλόμενης πράξης στην οποία μπορεί να προβεί η διάδικος Διοίκηση σε σύντομο χρόνο. Εν προκειμένω απαιτείται η διεξαγωγή κοινοβουλευτικής διαδικασίας και η εμπλοκή πλειόνων πολιτειακών οργάνων, ανεξάρτητων από τη Διοίκηση (μεταξύ αυτών τη διάσκεψη των προέδρων της Βουλής, που δεν ασκεί stricto sensu διοίκηση), των οποίων την επέμβαση δεν μπορεί να επισπεύσει για να τηρήσει την προθεσμία που έταξε η δικαστική απόφαση. Λαμβανομένου δε υπόψη ότι οι σχετικές προσπάθειες συγκρότησης του ΕΣΡ είχαν κατ’επανάληψη αποτύχει, δεν ήταν σκόπιμη η διατήρηση της δικονομικής εκκρεμότητας για ένα τόσο κρίσιμο για την εύρυθμη λειτουργία των θεσμών ζήτημα (IV).
Διάγραμμα της απόφασης
Ι. Η θητεία των ανεξάρτητων αρχών και η δυνατότητα παράτασής της – Η αρχή της συνέχειας της δημόσιας διοίκησης (σκέψη 8 της απόφασης)
6.Το ζήτημα της συγκρότησης του ΕΣΡ και των λοιπών συνταγματικώς κατοχυρωμένων ανεξαρτήτων αρχών και, ειδικότερα, της θητείας των μελών τους, έχει ήδη εξετασθεί με την ΣτΕ Ολ 3515/2013, την κρίση της οποίας επαλαμβάνει και η απόφαση ΣτΕ Ολ 95/2017: κατά την έννοια του άρθρου 101Α του Συντάγματος, που προβλέπει συγκεκριμένη διαδικασία εντός ορισμένων χρονικών ορίων και καθιερώνει ρητώς «ορισμένη» θητεία των μελών των ανεξαρτήτων αρχών, είναι μεν ανεκτή η συνέχιση της λειτουργίας των εν λόγω αρχών μετά τη λήξη της θητείας των μελών τους και μέχρι την επιλογή των νέων, μόνο όμως για εύλογο χρονικό διάστημα, το οποίο κρίνεται κατά τις εκάστοτε συντρέχουσες περιστάσεις. Επομένως, μετά την πάροδο του ευλόγου χρόνου, το Σύνταγμα δεν ανέχεται πλέον την παράταση της θητείας των μελών της ανεξάρτητης αρχής, η δε ανεξάρτητη αρχή δεν διαθέτει, από το χρονικό αυτό σημείο και εφεξής, νόμιμη συγκρότηση.
7. Σημειώνεται, πάντως, ότι η προσέγγιση αυτή δεν λαμβάνει υπόψη τη συνταγματικώς κατοχυρωμένη αρχή της συνέχειας της δημόσιας διοίκησης, και τα προβλήματα που δημιουργεί η μη τήρησή της, τα οποία εναργώς ανέδειξε η μειοψηφούσα γνώμη στην απόφαση ΣτΕ 3515/2013: “Το Σύνταγμα επιτάσσει την αδιάλειπτη άσκηση των αρμοδιοτήτων της δημόσιας διοίκησης με την ευρεία έννοιά της, προκειμένου να διασφαλιστεί η εξυπηρέτηση ζωτικών αναγκών του κοινωνικού συνόλου (ά. 23 παρ. 2 του Σ, σύμφωνα με το οποίο επιτρέπεται για το σκοπό αυτό να επιβληθούν με νόμο περιορισμοί στο δικαίωμα απεργίας των δημοσίων υπαλλήλων και του προσωπικού επιχειρήσεων δημόσιου χαρακτήρα ή κοινής ωφέλειας). Ειδικά ως προς τις ανεξάρτητες αρχές, οι οποίες προβλέπονται από το Σύνταγμα και στις οποίες έχουν ανατεθεί αρμοδιότητες με ιδιαίτερη σημασία για τις ατομικές ελευθερίες και τη λειτουργία του δημοκρατικού πολιτεύματος, η επιταγή αδιάλειπτης λειτουργίας συνάγεται και από τις οικείες συνταγματικές διατάξεις, ερμηνευόμενες ενόψει του σκοπού, στον οποίο αποβλέπει η σύσταση των αρχών αυτών. Η πρόβλεψη στο άρθρο 101 Α του Σ ότι τα μέλη των προβλεπομένων από το Σύνταγμα ανεξάρτητων αρχών «διορίζονται με ορισμένη θητεία» έχει πρωταρχικό στόχο τη διασφάλιση της προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας τους, υπό την έννοια ότι δεν είναι επιτρεπτή η παύση τους πριν από τη λήξη της θητείας τους, δεν απαγορεύεται δε στον κοινό νομοθέτη να προβλέψει παράταση της αρχικής θητείας των μελών των ανεξαρτήτων αρχών για χρονικό διάστημα, η διάρκεια του οποίου υπόκειται κατ’ αρχήν στην ανέλεγκτη ουσιαστική κρίση του, λαμβανομένων υπόψη και των ιδιαίτερα αυστηρών όρων που επιβάλλονται, με την παρ. 2 του ανωτέρω άρθρου 101 Α, για την επιλογή των μελών, για την οποία απαιτείται η αυξημένη πλειοψηφία των τεσσάρων πέμπτων της Διάσκεψης των Προέδρων της Βουλής. Κατά συνέπεια, και για το ΕΣΡ, στο οποίο το Σύνταγμα αναθέτει τις αρμοδιότητες ελέγχου των ραδιοτηλεοπτικών μέσων και επιβολής κυρώσεων, προς το σκοπό να πραγματωθούν, κατά το άρθρο 15 του Σ., οι σκοποί της αντικειμενικής πληροφόρησης, της εξασφάλισης ποιοτικής στάθμης των προγραμμάτων και της πολιτιστικής ανάπτυξης της χώρας, αλλά και προκειμένου να διαφυλαχθεί ο σεβασμός της αξίας του ανθρώπου που ανάγεται σε πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας, κατά το άρθρο 2 παρ. 1 του Σ., της παιδικής ηλικίας και της νεότητας που τελούν, ομοίως, υπό την προστασία του Κράτους, κατά το άρθρο 21 παρ. 1 και 3 του Σ., είναι επιτρεπτή, κατά την έννοια του Συντάγματος, η παράταση με τυπικό νόμο της θητείας των μελών του επί όσο χρόνο δεν έχουν ακόμη ορισθεί τα νέα μέλη, χωρίς να τίθεται θέμα υπέρβασης ευλόγου χρόνου από τη λήξη της αρχικής θητείας των μελών αυτών”.
ΙΙ. Το έννομο συμφέρον ως προϋπόθεση του παραδεκτού της αίτησης ακύρωσης κατά κανονιστικών πράξεων (σκέψεις 13, 14, 15, 16)
8. Το δεύτερο ζήτημα που εξετάζει η απόφαση είναι δικονομικό και αφορά το έννομο συμφέρον ως προϋπόθεση του παραδεκτού της αίτησης ακύρωσης κατά κανονιστικής πράξης. Η απόφαση συστηματοποιεί και εμπλουτίζει τη νομολογία περί εννόμου συμφέροντος, την οποία αξιοποιεί για τη θεμελίωση του συμφέροντος της αιτούσας εταιρίας, ως παρόχου τηλεπτικών υπηρεσιών.
Α. Ερμηνεία του άρθρου 47 πδ 18/1989
9. 6. Για την άσκηση αιτήσεως ακυρώσεως τόσο κατά ατομικής όσο και κατά κανονιστικής πράξεως απαιτείται προσωπικό, άμεσο και ενεστώς έννομο συμφέρον του αιτούντος και δεν αρκεί το γενικό ενδιαφέρον του κάθε πολίτη για την τήρηση των νόμων και τη σύννομη άσκηση της διοικητικής εξουσίας ούτε συμφέρον μελλοντικό ή απλώς ενδεχόμενο (ΣτΕ 4391/2011 7μ., 2446/1992 7μ.), ειδικότερα δε για την προσβολή κανονιστικής πράξεως, άμεσο και ενεστώς έννομο συμφέρον γεννάται, κατ’ αρχήν, από την έναρξη της ισχύος της, από την οποία επέρχεται μεταβολή στην έννομη τάξη (ΣτΕ 1253/2006 7μ.). Κατά πάγια νομολογία (ΣτΕ 880/2016 7μ., 1844/2013 7μ., 4391/2011 7μ., 4331/2011, 3153/2003, 2484/2000 7μ. κ.ά.), το έννομο συμφέρον για την άσκηση αιτήσεως ακυρώσεως πρέπει να υφίσταται σωρευτικώς σε τρία χρονικά σημεία, ήτοι κατά τον χρόνο α) της τελειώσεως (εκδόσεως ή δημοσιεύσεως) της προσβαλλομένης διοικητικής πράξεως, β) της ασκήσεως του ενδίκου βοηθήματος και γ) και της συζητήσεως της υποθέσεως ενώπιον του Δικαστηρίου. Η ύπαρξη δε του εννόμου συμφέροντος κρίνεται, όταν η διοικητική πράξη δεν απευθύνεται ευθέως προς τον αιτούντα δημιουργώντας γι’ αυτόν συγκεκριμένες έννομες συνέπειες (όπως συμβαίνει επί κανονιστικών πράξεων), από τον σύνδεσμο που υπάρχει μεταξύ των εννόμων αποτελεσμάτων των επερχομένων από την προσβαλλόμενη διοικητική πράξη και του περιεχομένου μιας συγκεκριμένης νομικής κατάστασης ή ιδιότητας, στην οποία βρίσκεται ή την οποία ο αιτών έχει και επικαλείται (ΣτΕ Ολ3317/2014, Ολ 2855-2856/1985, 2160-2161/2014 7μ., 2629/2011 7μ., 2303/2011 7μ., 2717/2007 7μ).
Β. Υπαγωγή της υπό κρίση περίπτωσης – Κατάφαση του εννόμου συμφέροντος της αιτούσης
10. Εφόσον η αιτούσα διατηρεί επιχείρηση με αντικείμενο την παροχή τηλεοπτικών υπηρεσιών και προτίθεται, κατά τους ισχυρισμούς της, να λάβει μέρος στην διαγωνιστική διαδικασία που θα διενεργηθεί με βάση το σύστημα του ν. 4339/2015, και ειδικότερα με βάση το άρθρο 2Α αυτού, έχει έννομο συμφέρον να προσβάλει τις εκτελεστές διοικητικές πράξεις, οι οποίες εκδόθηκαν βάσει του ανωτέρω νόμου και εντάσσονται στο γενικότερο πλαίσιο της συγκεκριμένης διαγωνιστικής διαδικασίας για την πρώτη εφαρμογή του θεσπισθέντος με βάση τον εν λόγω νόμο συστήματος με την χορήγηση τεσσάρων αδειών παρόχων περιεχομένου επίγειας ψηφιακής τηλεοπτικής ευρυεκπομπής ελεύθερης λήψης εθνικής εμβέλειας. Συνεπώς, με έννομο συμφέρον ασκεί και την κρινόμενη αίτηση, με την οποία ζητεί την ακύρωση της προσβαλλομένης αποφάσεως, που εκδόθηκε κατ’ εφαρμογή διατάξεων του ν. 4339/2015 και με την οποία ρυθμίζονται ζητήματα αφορώντα τη διαδικασία διενέργειας του ανωτέρω διαγωνισμού, προβάλλοντας ότι «παρακάμπτεται παρανόμως η συνταγματικά κατοχυρωμένη αρμοδιότητα του Ε.Σ.Ρ. για τη διενέργεια του επίμαχου διαγωνισμού».
α) Εξέταση του εννόμου συμφέροντος προσβολής κανονιστικής πράξης αυτοτελώς και άσχετα με το ενδεχόμενο έκδοσης ή μη άλλων συναφών πράξεων, κανονιστικών ή ατομικών, κατ’ εφαρμογή της κανονιστικής
11. Εν όψει της κανονιστικής φύσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως (με την οποία ανατίθενται αρμοδιότητες σχετικές με την διαγωνιστική διαδικασία σε όργανα άλλα από το ΕΣΡ, το οποίο, κατά την αιτούσα, είναι το, κατά το Σύνταγμα, αρμόδιο όργανο) δεν αναιρείται το έννομο συμφέρον της αιτούσης να την προσβάλει από το γεγονός ότι κατά τον χρόνο εκδόσεως της εν λόγω αποφάσεως και της ασκήσεως της κρινομένης αιτήσεως δεν είχε εκδοθεί η προκήρυξη για την διενέργεια του επιδίκου διαγωνισμού, δεν μπορούσε δε να είναι βέβαιο αν (και πότε) θα εκδοθεί αυτή και αν, επομένως, θα διενεργηθεί ή όχι διαγωνισμός και με βάση ποιους όρους, καθώς και το αν θα συμμετάσχει η αιτούσα εταιρεία στη σχετική διαγωνιστική διαδικασία, ώστε να συντρέξει για αυτήν πράγματι ο κίνδυνος βλάβης κατά τη διαδικασία αυτή. Και τούτο διότι το έννομο συμφέρον για την προσβολή κάθε κανονιστικής πράξεως εξετάζεται αυτοτελώς και ασχέτως με το ενδεχόμενο εκδόσεως ή μη άλλων συναφών πράξεων, κανονιστικών ή ατομικών, κατ’ εφαρμογή της κανονιστικής, το δικαίωμα δε για αποτελεσματική δικαστική προστασία προκειμένου περί κανονιστικής πράξεως επιτάσσει να παρέχεται σε εκείνον που επικαλείται ότι έχει ιδιότητα ή τελεί σε νομική κατάσταση, η οποία επηρεάζεται από τα επερχόμενα από την κανονιστική πράξη έννομα αποτελέσματα, η δυνατότητα να αμφισβητήσει, επικαίρως, την νομιμότητα της εν λόγω πράξεως ήδη από την στιγμή που αυτή δημοσιεύεται και αναπτύσσει κανονιστική ισχύ, ώστε, αν διαπιστωθεί ότι δεν είναι νόμιμη, να ακυρωθεί και να εκβληθεί από την έννομη τάξη και να μη αναμένεται η έκδοση, με βάση αυτήν, άλλων διοικητικών πράξεων.
β) Άμεσο έννομο συμφέρον
12. Κατά την έννοια του άρθρου 47 παρ. 1 του π.δ/τος 18/1989, το άμεσο του εννόμου συμφέροντος δεν σημαίνει ότι, προκειμένου περί κανονιστικής πράξεως, πρέπει να επέρχεται στον αιτούντα βλάβη ήδη κατά την έκδοση της πράξεως, διότι η βλάβη από τέτοια πράξη δεν επέρχεται αναγκαίως με την έκδοση της πράξεως αυτής, αλλά, κατά το συνήθως συμβαίνον, με την έκδοση ατομικών πράξεων κατ’ εφαρμογή των διατάξεων της κανονιστικής. Αποδοχή δε τέτοιας απόψεως περί του εννόμου συμφέροντος για την προσβολή κανονιστικής πράξεως θα οδηγούσε κατ’ ουσίαν σε κατάργηση του ευθέος ελέγχου των κανονιστικών πράξεων.
γ) Ενεστώς έννομο συμφέρον
13. Δεν μπορεί να γίνει δεκτό ότι η αιτούσα δεν έχει άμεσο και ενεστώς έννομο συμφέρον για την προσβολή της προσβαλλομένης πράξεως ως εκ του ότι υπάρχει ενδεχόμενο, παρά το γεγονός ότι τούτο δεν επιτρέπεται κατά νόμο, με την προκήρυξη να τροποποιηθεί, παρανόμως, η προσβαλλόμενη πράξη και, σε περίπτωση που κανένας δεν αμφισβητήσει την νομιμότητα αυτής από την συγκεκριμένη άποψη, να ισχύσει η ρύθμιση που θα θεσπισθεί με την προκήρυξη, δεδομένου ότι το ήδη ενεστώς και γεγεννημένο έννομο συμφέρον δεν μπορεί να αποκρουσθεί με το, αποδοκιμαζόμενο από την έννομη τάξη, ενδεχόμενο εκδόσεως παράνομης πράξεως. Εν όψει των ανωτέρω εκτεθέντων ως προς το ότι το δικαίωμα αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας επιβάλλει την δυνατότητα να μπορεί να αμφισβητηθεί, επικαίρως, η νομιμότητα κανονιστικής πράξεως ήδη από την στιγμή που αυτή αρχίζει να ισχύει, δεν αναιρεί το ενεστώς του εννόμου συμφέροντος της αιτούσης να ασκήσει την κρινόμενη αίτηση το γεγονός ότι, κατά τον χρόνο εκδόσεως της προσβαλλομένης πράξεως και ασκήσεως της αιτήσεως, δεν μπορούσε να είναι βέβαιο ότι η αιτούσα θα συμμετείχε στη διαγωνιστική διαδικασία, στην προετοιμασία διεξαγωγής της οποίας απέβλεπε η προσβαλλόμενη πράξη, εφ’ όσον αυτή ασκεί, πάντως, επιχείρηση με αντικείμενο σχετικό με το αντικείμενο της επίμαχης διαγωνιστικής διαδικασίας και, συνεπώς, έχει ιδιότητα που της επιτρέπει, κατ’ αρχήν, την συμμετοχή στην εν λόγω διαδικασία.
δ) Δεν ασκεί επιρροή για τη συνδρομή εννόμου συμφέροντος το νόμιμο ή μη της λειτουργίας του τηλεοπτικού σταθμού της αιτούσης
14. Εν όψει του ότι το έννομο συμφέρον της αιτούσης για την άσκηση της κρινομένης αιτήσεως θεμελιώνεται στο γεγονός ότι ασκεί επιχείρηση με αντικείμενο σχετικό με το αντικείμενο της επίμαχης διαγωνιστικής διαδικασίας, δεν ασκεί επιρροή, από την εξεταζόμενη άποψη της υπάρξεως εννόμου συμφέροντος, το νόμιμο ή μη της λειτουργίας του τηλεοπτικού σταθμού της, εθνικής εμβέλειας – του οποίου, μάλιστα, δεν είχε διακοπεί η δημόσια λειτουργία – έως την άσκηση ή και την εκδίκαση της κρινομένης αιτήσεως, δοθέντος, άλλωστε, ότι, ανεξαρτήτως του αν θα μπορούσε το ζήτημα αυτό να τεθεί, πάντως με τον ν. 4339/2015 δεν τίθεται ως προϋπόθεση για την συμμετοχή σε διαγωνιστική διαδικασία, διενεργούμενη με βάση τις διατάξεις του, επιχειρήσεως, η οποία λειτουργούσε τηλεοπτικό σταθμό και υπό το προηγούμενο νομοθετικό καθεστώς, η διαπίστωση ότι λειτουργούσε νομίμως ο εν λόγω σταθμός κατά το προϊσχύσαν καθεστώς. Και τούτο ανεξαρτήτως αν, στο πλαίσιο της παρούσης διαφοράς (η οποία δεν αφορά την έως τώρα λειτουργία του τηλεοπτικού σταθμού της αιτούσης με βάση τις προϊσχύουσες του ν. 4339/2015 διατάξεις, αλλά έχει σχέση με την συμμετοχή της σε διαγωνιστική διαδικασία για να λάβει άδεια για την λειτουργία στο μέλλον του σταθμού), θα μπορούσε να ελεγχθεί η νομιμότητα της λειτουργίας του τηλεοπτικού σταθμού της αιτούσης υπό το προγενέστερο καθεστώς παρεμπιπτόντως, διότι τούτο θα δημιουργούσε, κατ’ αποτέλεσμα, μια άλλη δίκη εντός του πλαισίου της κυρίας δίκης, και μάλιστα στο πλαίσιο της αυτεπαγγέλτου εξετάσεως του παραδεκτού της αιτήσεως (πρβλ. ΣτΕ Ολ 3095/2001), αντικείμενο της οποίας θα ήταν η διάγνωση της έως τις 31.12.2015 νομιμότητας ή μη της λειτουργίας του σταθμού, χωρίς, μάλιστα, προηγουμένως να έχει εκδοθεί καμία σχετική διοικητική πράξη· η έκδοση δε τέτοιας πράξεως θα ήταν, οπωσδήποτε, αναγκαία εν όψει του ότι για την ίδρυση και λειτουργία του σταθμού της αιτούσης είχε χορηγηθεί, κατά τα προεκτεθέντα, άδεια με βάση τις διατάξεις του ν. 1866/1989, η ισχύς δε των αδειών των τηλεοπτικών σταθμών εθνικής εμβέλειας, όπως είναι και ο σταθμός της αιτούσης – ανεξαρτήτως αν επληρώθησαν ή όχι οι προϋποθέσεις, υπό τις οποίες είχαν χορηγηθεί – πάντως παρατάθηκε έως τις 31.12.2015 με διαδοχικούς νόμους, η συμφωνία ή μη των οποίων, κατά τούτο, με το Σύνταγμα, δεν έχει, άλλωστε, κριθεί με απόφαση του Δικαστηρίου.
ε) Θεμελίωση του εννόμου συμφέροντος της αιτούσης στην άσκηση επιχείρησης με αντικείμενο σχετικό με την παροχή τηλεοπτικών υπηρεσιών – δεν ασκεί επιρροή η λήξη της ισχύος της άδειας λειτουργίας του σταθμού της
15. Δεν αναιρεί το έννομο συμφέρον της αιτούσης προς άσκηση της κρινομένης αιτήσεως το γεγονός ότι, σύμφωνα με το άρθρο 86 του ν. 4313/2014, η ισχύς των αδειών για την λειτουργία τηλεοπτικών σταθμών, όπως ο σταθμός της αιτούσης, έληξε στις 31.12.2015, διότι, εκτός του ότι το έννομο συμφέρον της στηρίζεται, κατά τα προεκτεθέντα, στο γεγονός ότι ασκεί επιχείρηση με αντικείμενο σχετικό με την παροχή τηλεοπτικών υπηρεσιών, ασχέτως αν ο σταθμός της λειτουργούσε ή όχι νομίμως υπό το προϊσχύσαν νομοθετικό καθεστώς, δεν θα μπορούσε ο νομοθέτης με τη ρύθμιση αυτή να στερήσει το έννομο συμφέρον των επιχειρήσεων, που λειτουργούσαν έως τις 31.12.2015 – με βάση άδειες, που είχαν χορηγηθεί κατ’ εφαρμογή των διατάξεων του ν. 1866/1989 και των οποίων η ισχύς είχε παραταθεί με μεταγενεστέρους νόμους κατά τα προεκτεθέντα – τηλεοπτικούς σταθμούς, να προσβάλουν πράξεις αφορώσες τη διαγωνιστική διαδικασία για την χορήγηση για το μέλλον αδειών λειτουργίας τέτοιων σταθμών. Αντίθετη ερμηνεία θα οδηγούσε στο άτοπο αποτέλεσμα να επιτρέπεται η συμμετοχή στην διαγωνιστική διαδικασία μόνον νέων επιχειρήσεων, χωρίς σχετική εμπειρία, και να αποκλείεται η συμμετοχή όλων των επιχειρήσεων, που ήδη λειτουργούν.
στ) Δεν ασκεί επιρροή στη θεμελίωση του εννόμου συμφέροντος η εκ μέρους του αιτούντος παραβίαση διάταξης της κείμενης νομοθεσίας
16. Κατά την έννοια του άρθρου 47 παρ. 1 του π.δ/τος 18/1989, το συμφέρον προς άσκηση αιτήσεως ακυρώσεως δεν παύει να είναι έννομο εκ μόνου του γεγονότος ότι ο αιτών φέρεται να έχει παραβιάσει διάταξη της κείμενης νομοθεσίας, διότι η ανωτέρω διάταξη αποβλέπει και αρκείται στην ύπαρξη δεσμού που επιτρέπει στον αιτούντα να αμφισβητήσει την αντικειμενική νομιμότητα της προσβαλλομένης διοικητικής πράξεως, προκειμένου να επιτύχει αποτέλεσμα μη αποδοκιμαζόμενο, καθ’ εαυτό, από την έννομη τάξη. Η δε θεραπεία της τυχόν παρανομίας της νομικής καταστάσεως του αιτούντος δεν επέρχεται με την στέρηση του εννόμου συμφέροντος αυτού προς άσκηση αιτήσεως ακυρώσεως κατά πράξεως εκδιδομένης κατ’ εφαρμογή νομοθεσίας συναφούς με τη διάταξη που φέρεται να έχει παραβιάσει ο ίδιος, αλλά με την δυνατότητα της Διοικήσεως να επιβάλει την άρση της εκ μέρους του αιτούντος παραβάσεως (βλ. ΣτΕ 1719/2010, 2639, 2640/2009 Ολομ., 3180/2008, 264, 2199, 2200/2005, 2995/2003, 3095/2001 Ολομ.). Εν προκειμένω δε το αποτέλεσμα που επιδιώκεται με την κρινόμενη αίτηση ακυρώσεως συνίσταται όχι στην μη διεξαγωγή παντάπασι διαγωνισμού για χορήγηση αδειών λειτουργίας τηλεοπτικών σταθμών και στη συνέχιση της λειτουργίας του τηλεοπτικού σταθμού της αιτούσης υπό τις αυτές προϋποθέσεις όπως και υπό το προϊσχύσαν νομοθετικό καθεστώς, αλλά στην διενέργεια διαγωνισμού κατά τρόπο σύμφωνο με το Σύνταγμα, το αποτέλεσμα δε αυτό προφανώς δεν αποδοκιμάζεται από την έννομη τάξη. Το αν οι διατάξεις που διέπουν την διενέργεια του διαγωνισμού είναι ή όχι σύμφωνες με το Σύνταγμα ή με άλλους κανόνες υπέρτερης τυπικής ισχύος είναι ζήτημα που αφορά το βάσιμο της κρινομένης αιτήσεως.
ζ) Δεν αναιρείται το έννομο συμφέρον προσβολής κανονιστικής πράξης επί τη βάσει της αντισυνταγματικότητας της νομοθετικής διάταξης στην οποία στηρίζεται, λόγω του νομοθετικού κενού που θα δημιουργήσει η ακύρωση της πράξης
17. Το γεγονός ότι η ενδεχόμενη διαπίστωση ότι οι ανωτέρω διατάξεις αντίκεινται σε κανόνες υπέρτερης τυπικής ισχύος, με περαιτέρω συνέπεια να μη είναι δυνατή η διενέργεια της διαγωνιστικής διαδικασίας με βάση αυτούς και να ανακύψει ενδεχομένως, ως εκ τούτου, νομοθετικό κενό έως την εκ μέρους του νομοθέτη εκ νέου ρύθμιση του ζητήματος και καθυστέρηση στην χορήγηση αδειών, δεν μπορεί να έχει ως συνέπεια να στερηθεί η αιτούσα του εννόμου συμφέροντος να ζητήσει την ακύρωση διοικητικής πράξεως, εκδοθείσης κατ’ εφαρμογή των ανωτέρω διατάξεων, δηλαδή να θεωρηθεί ότι, εν όψει των συνεπειών που θα μπορούσε να έχει ενδεχόμενη ακύρωση της διοικητικής πράξεως (νομοθετικό κενό ως προς την χορήγηση αδειών λειτουργίας τηλεοπτικών σταθμών), η αιτούσα επιδιώκει αποτέλεσμα αποδοκιμαζόμενο από την έννομη τάξη, διότι τέτοια άποψη θα είχε ως συνέπεια ότι, υπό τις προϋποθέσεις αυτές, ορισμένες διοικητικές πράξεις δεν υπόκεινται σε δικαστικό έλεγχο, κατά παράβαση του κατοχυρωμένου από το Σύνταγμα δικαιώματος παροχής δικαστικής προστασίας.
Γ. Μειοψηφούσα άποψη – Έλλειψη εννόμου συμφέροντος (σκέψη 16)
18. Η ιδιότητα της αιτούσης ως επιχειρήσεως που έχει ως αντικείμενο την παροχή τηλεοπτικών υπηρεσιών και η, κατά τους ισχυρισμούς της, πρόθεση αυτής να συμμετάσχει στη διαγωνιστική διαδικασία που θα διενεργηθεί με βάση το σύστημα του άρθρου 2Α του ν. 4339/2015, δεν αρκούν για να τής προσπορίσουν έννομο συμφέρον για την προσβολή οποιασδήποτε πράξεως που εκδίδεται βάσει των διατάξεων του εν λόγω άρθρου, ανεξαρτήτως του περιεχομένου τους.
α) Έλλειψη συνδέσμου μεταξύ των εννόμων αποτελεσμάτων της πράξης και της ιδιότητας της αιτούσας εταιρίας
19.Η ύπαρξη του εννόμου συμφέροντος, προκειμένου και περί κανονιστικών πράξεων, κρίνεται, όταν η πράξη δεν απευθύνεται ευθέως προς τον αιτούντα δημιουργώντας γι’ αυτόν συγκεκριμένες έννομες συνέπειες (όπως συμβαίνει επί κανονιστικών πράξεων), από τον σύνδεσμο που υπάρχει μεταξύ των εννόμων αποτελεσμάτων των επερχομένων από την προσβαλλόμενη διοικητική πράξη και του περιεχομένου μιας συγκεκριμένης νομικής κατάστασης ή ιδιότητας, στην οποία βρίσκεται ή την οποία ο αιτών έχει και επικαλείται (ΣτΕ Ολ 3317/2014, Ολ 2855-2856/1985, 2160-2161/2014 7μ., 2629/2011 7μ., 2303/2011 7μ., 2717/2007 7μ. κ.ά.). Στην προκειμένη, όμως, περίπτωση τέτοιος σύνδεσμος δεν υφίσταται, αφού το περιεχόμενο της προσβαλλομένης πράξεως συνίσταται στη μεταβίβαση από τον Υπουργό Επικρατείας στη Γενική Γραμματεία Ενημέρωσης και Επικοινωνίας της αρμοδιότητας να εκδώσει αντ’ αυτού επί μέρους πράξεις της κατά το άρθρο 2Α του ν. 4339/2015 διαγωνιστικής διαδικασίας, η συγκεκριμένη δε αυτή πράξη, με το εν λόγω περιεχόμενο, ρυθμίζει εσωτερικά ζητήματα της Διοικήσεως και δεν προκαλεί καμία βλάβη στην αιτούσα εταιρεία υπό την ιδιότητα την οποία αυτή επικαλείται, ήτοι υπό την ιδιότητα του υφισταμένου και νομίμως λειτουργούντος παρόχου τηλεοπτικών υπηρεσιών που ενδιαφέρεται να συμμετάσχει στην κατά το ανωτέρω άρθρο διαγωνιστική διαδικασία, και τούτο ανεξαρτήτως αν η αιτούσα εταιρεία μπορεί να θεωρηθεί, ιδίως μετά τις 31.12.2015, ως νομίμως λειτουργών πάροχος τέτοιων υπηρεσιών.
β) Έλλειψη αμέσου συμφέροντος
20. Και αν ακόμη ήθελε θεωρηθεί ότι η αιτούσα εταιρεία θίγεται, όχι από τη συγκεκριμένη προσβαλλόμενη πράξη, αλλά, όπως προβάλλει, από τη διαγωνιστική διαδικασία που θα διενεργηθεί κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 2Α παρ. 2 του ν. 4339/2015, χωρίς τις αυξημένες εγγυήσεις αμεροληψίας και διαφάνειας «που μόνο το ΕΣΡ μπορεί να εγγυηθεί, ως συνταγματικά κατοχυρωμένη ανεξάρτητη αρχή», το έννομο συμφέρον της για την προσβολή της εν λόγω πράξεως δεν είναι άμεσο, αφού για την επέλευση βλάβης στην αιτούσα από την εφαρμογή της εν λόγω διατάξεως απαιτείται κατά νόμον, μετά την έκδοση της προσβαλλομένης κανονιστικής πράξεως, η έκδοση σειράς άλλων διοικητικών πράξεων, τόσον κανονιστικού όσον και ατομικού χαρακτήρος. Συγκεκριμένα, ανεξαρτήτως της τυχόν πλημμελείας (αντιθέσεως προς το Σύνταγμα) της ανωτέρω διατάξεως, βλάβη της αιτούσης εταιρείας δεν είναι δυνατό να επέλθει από την προσβαλλόμενη κανονιστική πράξη, με την οποία ο Υπουργός μεταβιβάζει στη Γενική Γραμματεία Ενημέρωσης και Επικοινωνίας την αρμοδιότητα εκδόσεως ορισμένων πράξεων της διαγωνιστικής διαδικασίας, αλλά από μεταγενέστερες, τυχόν εκδοθησόμενες κατά νόμον, εκτελεστές διοικητικές πράξεις, όπως είναι η (κανονιστικού χαρακτήρος) προκήρυξη του σχετικού διαγωνισμού και οι περαιτέρω, τυχόν δυσμενείς για την αιτούσα (αν αυτή συμμετάσχει στον διαγωνισμό), ατομικές διοικητικές πράξεις της διαγωνιστικής διαδικασίας. Ειδικότερα, για την επέλευση βλάβης από την εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 2Α του νόμου τούτου απαιτείται η κατά νόμον εκκίνηση της σχετικής διαγωνιστικής διαδικασίας με την έκδοση προκηρύξεως, η οποία, ως αυτοτελής εκτελεστή, κανονιστικού χαρακτήρος, διοικητική πράξη, αποτελεί το κανονιστικό πλαίσιο του διαγωνισμού (ΣτΕ 1086, 1071/2015, 4901, 3439/2014, 5022, 4146/2012 κ.ά.) και, ως τοιαύτη, δεσμεύει τα όργανα του διαγωνισμού, ακόμη και αν –εφ’ όσον δεν προσβληθεί και ακυρωθεί– περιλαμβάνει ρήτρες οι οποίες αντίκεινται σε προηγούμενες, όχι μόνο κανονιστικές, αλλά ακόμη και υπερκειμένης τυπικής ισχύος (νομοθετικές, συνταγματικές και ενωσιακού δικαίου), ρυθμίσεις (βλ. ΣτΕ Ολ 1667/2011, 1162, 1622, 1620/2015, 4389, 1970/2014, 2770/2013, 2137/2012). Αλλά, και γι’ αυτήν ακόμη την προσβολή της προκηρύξεως με αίτηση ακυρώσεως, το έννομο συμφέρον συναρτάται με την ιδιότητα του αιτούντος ως υποψηφίου στον οικείο διαγωνισμό (βλ. ΣτΕ 880/2016 7μ. σκ. 13, 1844/2013 7μ. σκ. 15, 2973/1989), άλλως, ως ενδιαφερομένου μεν να συμμετάσχει σ’ αυτόν, αλλά αποκλειομένου δυνάμει ρήτρας της προκηρύξεως (βλ. ΣτΕ 4606/2012, 1982 – 1985, 1987/2011). Περαιτέρω, στην προκειμένη περίπτωση, όπως και σε κάθε αίτηση ακυρώσεως, δεν στοιχειοθετεί βλάβη και, εντεύθεν, έννομο συμφέρον, η προβαλλόμενη από την αιτούσα παρανομία της προσβαλλομένης πράξεως (παράκαμψη του Ε.Σ.Ρ. κατά παράβαση του άρθρου 15 παρ. 2 του Συντάγματος).
γ) Συμβατή η δικονομική προϋπόθεση του αμέσου και ενεστώτος εννόμου συμφέροντος για την προσβολή κανονιστικών πράξεων προς τα άρθρα 20 παρ. 1 Σ και 6 ΕΣΔΑ
21. Η έλλειψη αμέσου εννόμου συμφέροντος της αιτούσης εταιρείας για την προσβολή της συγκεκριμένης κανονιστικής πράξεως δεν συνιστά στέρηση του δικαιώματος αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας (κατά παράβαση των άρθρων 20 παρ. 1 του Συντάγματος και 6 ΕΣΔΑ), καθόσον (α) η, απαιτουμένη και επί προσβολής κανονιστικών πράξεων, δικονομική προϋπόθεση του αμέσου και ενεστώτος εννόμου συμφέροντος –η οποία, κατά τα εκτεθέντα, δεν συντρέχει εν προκειμένω– συνάπτεται, εν πάση περιπτώσει, με την εύρυθμη λειτουργία της Δικαιοσύνης, ο δε νομοθέτης δεν κωλύεται, κινούμενος εντός του πλαισίου των ανωτέρω διατάξεων αυξημένης τυπικής ισχύος, να θεσπίζει όρους και προϋποθέσεις, όπως ο ανωτέρω, για την άσκηση του δικαιώματος αυτού (βλ. ΣτΕ 4092/2015 κ.ά., πρβλ. ΣτΕ 3315/2014 Ολομ.)· και (β) το κύρος των προσβαλλόμενων κανονιστικών πράξεων, κατά τα παγίως γενόμενα δεκτά (ΣτΕ 43/2005, 2228/2012 7μ., 3447-3348/2015 7μ. κ.ά.), είναι ελεγκτό και παρεμπιπτόντως στο πλαίσιο της προσβολής των, βάσει αυτών, εκδιδομένων στη συνέχεια διοικητικών πράξεων, όπως, εν προκειμένω, η προκήρυξη (κατά της οποίας, μάλιστα, έχει ασκήσει η αιτούσα εταιρεία την υπ’ αριθμ. καταθ. Ε. 2095/22.6.2016 αίτηση ακυρώσεως) και οι ατομικές πράξεις της διαγωνιστικής διαδικασίας, ο παρεμπίπτων δε αυτός έλεγχος των κανονιστικών πράξεων, ναι μεν δεν άγει σε ακύρωση αυτών, είναι, όμως, χρονικά απεριόριστος και, κυρίως, του αυτού εύρους με τον ευθύ δικαστικό έλεγχο (βλ. ΣτΕ 3839/2009 Ολ., 2034/2011 Ολ.). Εν προκειμένω, κατά τον, κρίσιμο για το έννομο συμφέρον της αιτούσης, χρόνο της εκδόσεως της προσβαλλομένης πράξεως (1.3.2016) και της ασκήσεως της κρινομένης αιτήσεως (4.5.2016) δεν είχε εκδοθεί η κατά τον νόμο αυτό (άρθρο 11), απολύτως αναγκαία για την εφαρμογή του, προκήρυξη.
δ) το συμφέρον της αιτούσης δεν είναι έννομο καθόσον αα) δεν λειτουργούσε νομίμως ως πάροχος τηλεοπτικών υπηρεσιών και ββ) επιδιώκει με την αίτηση ακύρωσης αποτέλεσμα αποδοκιμαζόμενο από την έννομη τάξη
22. Ανεξαρτήτως των ανωτέρω, το συμφέρον της αιτούσης εταιρείας για την άσκηση της κρινομένης αιτήσεως δεν είναι έννομο. Και τούτο διότι: 1) Κατά τον χρόνο της εκδόσεως της προσβαλλομένης πράξεως και της ασκήσεως της κρινομένης αιτήσεως η αιτούσα εταιρεία δεν λειτουργούσε νομίμως ως πάροχος τηλεοπτικών υπηρεσιών, όπως αβασίμως ισχυρίζεται, καθόσον η άδεια που τής είχε χορηγηθεί με την κ.υ.α. 19207/Ε/9.9.1993 ανακλήθηκε αυτοδικαίως ex lege μετά 9 μήνες λόγω μη υπογραφής σχετικής συμβάσεως, η εκδηλουμένη δε, μέχρι 31.12.2015, με διαδοχικές νομοθετικές διατάξεις, ανοχή της λειτουργίας της, επ’ αόριστον ήταν αντίθετη προς το Σύνταγμα και ειδικότερα προς τις αρχές του κράτους δικαίου και της ισότητος, όπως αυτές ερμηνεύθηκαν από τη νομολογία του Δικαστηρίου (ΣτΕ Ολ 3578/2010) ενώ η εν τοις πράγμασι λειτουργία της αιτούσης ως παρόχου τηλεοπτικών υπηρεσιών από 1.1.2016 και εφεξής δεν έχει οποιαδήποτε νομική κάλυψη (βλ., ως προς την έλλειψη εννόμου συμφέροντος περιφερειακών ιδιωτικών τηλεοπτικών σταθμών που λειτουργούν χωρίς άδεια υπό αντίστοιχες, αντισυνταγματικές, συνθήκες, ΣτΕ 2233, 2581, 2861-2862/2015 κ.ά., 79/2013 εν συμβ.). 2) Καίτοι, όμως, δεν λειτουργεί νομίμως ως πάροχος τηλεοπτικών υπηρεσιών, η αιτούσα εταιρεία θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι έχει έννομο συμφέρον, αν ασκούσε την κρινόμενη αίτηση προκειμένου να επιτύχει αποτέλεσμα που καθεαυτό δεν αποδοκιμάζεται από την έννομη τάξη (βλ. ΣτΕ Ολ 3095/2001, σκ. 6, 264/2005 7μ., 3180/2008, 1719/2010 7μ.). Ως αποτέλεσμα δε μη αποδοκιμαζόμενο από την έννομη τάξη δεν νοείται, βεβαίως, η επιδιωκομένη, αυτονοήτως, σε οποιαδήποτε αίτηση ακυρώσεως, αποκατάσταση της παραβιαζομένης, κατά τους ισχυρισμούς του εκάστοτε αιτούντος, νομιμότητος. Εν προκειμένω, το επιδιωκόμενο με την κρινόμενη αίτηση αποτέλεσμα δεν είναι, όπως δέχεται η πλειοψηφούσα γνώμη, η διενέργεια διαγωνισμού για χορήγηση τηλεοπτικών αδειών κατά τρόπο σύμφωνο με το Σύνταγμα (ήτοι αποτέλεσμα μη αποδοκιμαζόμενο από την έννομη τάξη), αφού η ακύρωση της προσβαλλομένης πράξεως, που έχει το προεκτεθέν περιεχόμενο (μεταβίβαση αρμοδιοτήτων), δεν μπορεί καθ’ οιονδήποτε τρόπο να έχει ως αποτέλεσμα τη διενέργεια τέτοιου διαγωνισμού. Αντιθέτως, η αιτούσα εταιρεία, προβάλλοντας με την κρινόμενη αίτηση ότι η κατά το άρθρο 2Α του ν. 4339/2015 διαγωνιστική διαδικασία για τη χορήγηση τεσσάρων τηλεοπτικών αδειών είναι αντίθετη προς το άρθρο 15 παρ. 2 του Συντάγματος διότι παρακάμπτει τη σχετική αποκλειστική αρμοδιότητα του Ε.Σ.Ρ., επιδιώκει τη μη διεξαγωγή της διαγωνιστικής αυτής διαδικασίας, με αποτέλεσμα την έτι περαιτέρω παράταση της, κατά παράβαση του Συντάγματος (βλ. ΣτΕ Ολ 3578/2010), από εικοσαετίας και πλέον, επωφελούς για την ίδια, ανοχής επ’ αόριστον της λειτουργίας, χωρίς άδεια, του τηλεοπτικού της σταθμού (όπως και των λοιπών λειτουργούντων τηλεοπτικών σταθμών), το αποτέλεσμα δε αυτό σαφώς αποδοκιμάζεται από την έννομη τάξη.
ε) Εξάντληση του ρυθμιστικού περιεχομένου της προσβαλλόμενης πράξης με την έκδοση της προκήρυξης του διαγωνισμού
23. Κατά την έννοια της διατάξεως του άρθρου 47 παρ. 1 του π.δ 18/1989, για την άσκηση του ενδίκου βοηθήματος της αιτήσεως ακυρώσεως απαιτείται η ύπαρξη εννόμου συμφέροντος, το οποίο πρέπει να είναι άμεσο και ενεστώς, να συντρέχει δε στο πρόσωπο του αιτούντος κατά την έκδοση της προσβαλλομένης διοικητικής πράξεως, κατά την άσκηση του εν λόγω ενδίκου βοηθήματος και κατά τη συζήτηση της υποθέσεως στο ΣτΕ. Στην προκειμένη περίπτωση, την 20.5.2016 και την 24.6.2016, ήτοι σε χρόνο προγενέστερο της συζητήσεως της κρινομένης αιτήσεως ακυρώσεως ενώπιον του ΣτΕ, δημοσιεύθηκε στο ΦΕΚ (τεύχος διακηρύξεων δημοσίων συμβάσεων), η 1/17.5.2016 «Προκήρυξη δημοπρασίας δημοπρασίας για τη χορήγηση τεσσάρων (4) αδειών παρόχων περιεχομένου επίγειας ψηφιακής τηλεοπτικής ευρυεκπομπής ελεύθερης λήψης εθνικής εμβέλειας ενημερωτικού προγράμματος γενικού περιεχομένου για μετάδοση υψηλής ευκρίνειας (high definition)». Με την έκδοση της ανωτέρω προκηρύξεως, κατά της οποίας έχει ασκηθεί από την αιτούσα εταιρεία αυτοτελής αίτηση ακυρώσεως ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας, εξαντλήθηκε το ρυθμιστικό περιεχόμενο της προσβαλλομένης, κανονιστικού χαρακτήρα, αποφάσεως και, συνεπώς, κατά τον χρόνο της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως της κρινομένης αιτήσεως ακυρώσεως, έχει εκλείψει το έννομο συμφέρον της αιτούσης για την άσκηση αυτής, οι δε προβαλλόμενοι με την ένδικη αίτηση λόγοι σχετικά με τη νομιμότητα της διαγωνιστικής διαδικασίας θα εξετασθούν κατά την εκδίκαση της κατά της προκηρύξεως στρεφομένης αιτήσεως ακυρώσεως.
ΙΙΙ. Όρια της αποκλειστικής αρμοδιότητας του ΕΣΡ
Α. Παράκαμψη της αποκλειστικής αρμοδιότητας του ΕΣΡ και ανάθεση των αρμοδιοτήτων χορήγησης των αδειών και διενέργειας της διαγωνιστικής διαδικασίας στον Υπουργό και στη Γενική Γραμματεία Ενημέρωσης και Επικοινωνίας κατά παράβαση του άρθρου 15 παρ. 2 του Συντάγματος (σκέψεις 18 και 19)
24 Η προσβαλλόμενη 4297/1.3.2016 κανονιστική απόφαση του Υπουργού Επικρατείας (περί μεταβιβάσεως στη Γενική Γραμματεία Ενημέρωσης και Επικοινωνίας επί μέρους αρμοδιοτήτων της ως άνω διαγωνιστικής διαδικασίας) πρέπει να ακυρωθεί, διότι «στο μέτρο που με την επίμαχη εξουσιοδοτική διάταξη του Ν. 4339/2015 [άρθρο 2Α παρ. 2] παρακάμπτεται η αποκλειστική αρμοδιότητα του Ε.Σ.Ρ. και οι αρμοδιότητες χορήγησης των αδειών καθώς και η διενέργεια της σχετικής διαγωνιστικής διαδικασίας ανατίθενται στον Υπουργό (και στη Γενική Γραμματεία Ενημέρωσης και Επικοινωνίας), η εν λόγω νομοθετική διάταξη παραβιάζει ευθέως το άρθρο 15 παρ. 2 του Συντάγματος.
α) Σκοπος της συνταγματικής κατοχύρωσης του ΕΣΡ – Διασταλτική ερμηνεία των αρμοδιοτήτων του
25 Σκοπός της συνταγματικής κατοχυρώσεως του ΕΣΡ ως ανεξάρτητης αρχής ήταν, εν όψει της ιδιαίτερης δύναμης επιρροής που διαθέτουν οι ραδιοτηλεοπτικοί σταθμοί στη διαμόρφωση της γνώμης των πολιτών ως προς τα πολιτικά και κοινωνικά ζητήματα και της αναγκαίας για την πολιτιστική ανάπτυξη της χώρας ποιοτικής στάθμης των ραδιοτηλεοπτικών προγραμμάτων, η διασφάλιση αφ’ ενός μεν του κρατικού ελέγχου στη λειτουργία των ραδιοτηλεοπτικών μέσων και αφ’ ετέρου της πολυφωνίας και της αντικειμενικής και με ίσους όρους μεταδόσεως πληροφοριών, ειδήσεων, προϊόντων λόγου και τέχνης, ώστε να αποτρέπονται κυβερνητικές και κομματικές επιρροές και να επιτυγχάνεται η οργάνωση των ραδιοτηλεοπτικών μέσων με βάση τις αρχές της αντικειμενικότητας, της αμεροληψίας και της πολυφωνίας. Εν όψει δε του σκοπού στον οποίο αποβλέπει η συνταγματική κατοχύρωση του Ε.Σ.Ρ., από την διατύπωση του δευτέρου εδαφίου της παραγράφου 2 του άρθρου 15 του Συντάγματος, όπου γίνεται λόγος για αποκλειστική αρμοδιότητα του Ε.Σ.Ρ. για τον έλεγχο και την επιβολή κυρώσεων, μεταξύ άλλων, και στους τηλεοπτικούς σταθμούς, δεν δύναται να συναχθεί ότι η αρμοδιότητα του Ε.Σ.Ρ. εξαντλείται, κατά το Σύνταγμα, στην έκδοση μόνον ατομικών διοικητικών πράξεων ελέγχου ή επιβολής κυρώσεων στους σταθμούς αυτούς, αλλά ότι, εν όψει του ανωτέρω σκοπού, το Ε.Σ.Ρ. είναι και αυτό, παράλληλα με την νομοθετική εξουσία και τα άλλα όργανα της εκτελεστικής εξουσίας, φορέας του κατά το Σύνταγμα αμέσου ελέγχου των ανωτέρω σταθμών και στο προγενέστερο της ενάρξεως λειτουργίας αυτών στάδιο, δηλαδή στο στάδιο της χορηγήσεως των αδειών λειτουργίας τέτοιων σταθμών (βλ. ΣτΕ Ολ 1901/2014 σκέψη 16, 3914/2015 σκέψη 17). Η σχετική δε με την χορήγηση των εν λόγω αδειών αρμοδιότητα του Ε.Σ.Ρ. δεν έγκειται απλώς στην τυπική έκδοση της τελικής πράξεως χορηγήσεως της άδειας, μετά από διαδικασία που έχει διενεργήσει άλλο όργανο, που δεν έχει τα εχέγγυα του Ε.Σ.Ρ., και υπό προϋποθέσεις που το άλλο αυτό όργανο έχει καθορίσει μονομερώς χωρίς καμία σύμπραξη με το Ε.Σ.Ρ., αλλά περιλαμβάνει και όλη την διαδικασία η οποία θα καταλήξει στην χορήγηση της άδειας. Και τούτο διότι η ανάγκη οργανώσεως των ραδιοτηλεοπτικών μέσων κατά τρόπο που να εξασφαλίζει την αντικειμενικότητα, την αμεροληψία και την πολυφωνία και να αποτρέπει κυβερνητικές και γενικότερα μονομερείς επιρροές που μπορεί να επηρεάσουν τους όρους του πολιτικού ανταγωνισμού με τον έλεγχο της διαμορφώσεως της κοινής γνώμης, ανακύπτει ήδη στο στάδιο χορηγήσεως των αδειών, κατά το οποίο καθορίζεται ποιοί σταθμοί θα λειτουργήσουν στο μέλλον. Εν όψει του ότι το Ε.Σ.Ρ. είναι και αυτό όργανο του ασκουμένου από το Κράτος, μεταξύ άλλων, στην τηλεόραση αμέσου ελέγχου προς εκπλήρωση των αναφερομένων στο τρίτο εδάφιο της προαναφερθείσης παραγράφου 2 του άρθρου 15 του Συντάγματος σκοπών δημοσίου συμφέροντος και συγκροτείται αφ’ ενός μεν κατά τρόπο που να εξασφαλίζει την αντικειμενικότητα, την αμεροληψία και την πολυφωνία στην λειτουργία, μεταξύ άλλων, των τηλεοπτικών σταθμών και αφ’ ετέρου από πρόσωπα με τα ανάλογα με την αποστολή του προσόντα, προκύπτει ότι, κατά την έννοια του ανωτέρω άρθρου 15 παρ. 2 του Συντάγματος, α) καθίσταται υποχρεωτική η σύμπραξη του Ε.Σ.Ρ. στην άσκηση αρμοδιοτήτων, με τις οποίες, σε συνεργασία ενδεχομένως και με άλλες ανεξάρτητες αρχές, όπου αυτό απαιτείται λόγω της τεχνικής φύσεως των τιθεμένων ζητημάτων, καθορίζονται οι όροι λειτουργίας και αδειοδοτήσεως, μεταξύ άλλων, και των τηλεοπτικών σταθμών, και β) σε περίπτωση επιλογής του συστήματος της κατόπιν διαγωνισμού χορηγήσεως των αδειών λειτουργίας τηλεοπτικών σταθμών, καθίσταται υποχρεωτική η διενέργεια αποκλειστικώς από το Ε.Σ.Ρ. της σχετικής διαγωνιστικής διαδικασίας.
β) Επίρρωση των ανωτέρω από τον τρόπο συγκρότησης των ανεξάρτητων αρχών και την έλλειψη πρόβλεψης επικρουρικού τρόπου συγκρότησης
26. Εν όψει της σημασίας που ο αναθεωρητικός νομοθέτης απέδωσε στο ρόλο των ανεξάρτητων αρχών (ως οργάνων που θα διασφαλίζουν ότι ορισμένοι τομείς κρατικής δράσεως δεν θα επηρεάζονται από κυβερνητικές και γενικότερα μονομερείς επιρροές), όπως είναι το Ε.Σ.Ρ., θέσπισε με το άρθρο 101Α του Συντάγματος συγκεκριμένο τρόπο συγκροτήσεως των αρχών αυτών, ώστε να εξασφαλίζεται συνεργασία των δραστηριοποιουμένων εκάστοτε στην πολιτική ζωή της χώρας πολιτικών δυνάμεων κατά την επιλογή των προσώπων που στελεχώνουν τις αρχές αυτές και ότι οι λαμβανόμενες από τις εν λόγω αρχές αποφάσεις θα απηχούν συγκερασμό απόψεων κατά το δυνατόν ευρύτερου φάσματος πολιτικών δυνάμεων και, κατά συνέπεια, και μεγαλύτερου αριθμού πολιτών. Ειδικότερα, ο αναθεωρητικός νομοθέτης όρισε στην παρ. 2 του ανωτέρω άρθρου 101Α ότι η επιλογή των προσώπων, τα οποία στελεχώνουν τις ανεξάρτητες αρχές και πρέπει να έχουν τα ανάλογα προσόντα, «γίνεται με απόφαση της Διάσκεψης των Προέδρων της Βουλής και με επιδίωξη ομοφωνίας ή πάντως με την αυξημένη πλειοψηφία των τεσσάρων πέμπτων των μελών της», χωρίς να προβλέψει επικουρικό μηχανισμό για την περίπτωση αδυναμίας επιτεύξεως ομοφωνίας ή πλειοψηφίας των τεσσάρων πέμπτων. Η παράλειψη δε προβλέψεως τέτοιου επικουρικού μηχανισμού φαίνεται να ήταν ηθελημένη, εφ’ όσον, όπως προκύπτει από τις συζητήσεις στη Βουλή […], είχε προταθεί να προβλεφθεί ένας τέτοιος μηχανισμός (όπως π.χ. προβλέπεται για την εκλογή του Προέδρου της Δημοκρατίας με το άρθρο 32 του Συντάγματος), πρόταση, η οποία, τελικώς, δεν έγινε δεκτή. Από το γεγονός αυτό συνάγεται ότι ο αναθεωρητικός νομοθέτης είχε σκοπό να προτρέψει τις πολιτικές δυνάμεις σε συνεργασία, ώστε να επιτύχουν τουλάχιστον πλειοψηφία των τεσσάρων πέμπτων για την επιλογή των μελών των, απαραιτήτων, κατά τον ανωτέρω νομοθέτη, για την λειτουργία του κατοχυρωμένου από το Σύνταγμα δημοκρατικού πολιτεύματος, ανεξάρτητων αρχών. Αντιθέτως, από το γεγονός ότι ο αναθεωρητικός νομοθέτης δεν προέβλεψε επικουρικό μηχανισμό για την επιλογή των μελών των ανεξάρτητων αρχών δεν μπορεί να συναχθεί ότι το Σύνταγμα ανέχεται, σε περίπτωση που δεν επιτευχθεί η πλειοψηφία των τεσσάρων πέμπτων στη Διάσκεψη των Προέδρων της Βουλής, οι αρμοδιότητες, οι οποίες κατά το Σύνταγμα πρέπει να ασκούνται από ανεξάρτητη αρχή, τα μέλη της οποίας απολαύουν προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας, να μεταβιβασθούν από τον κοινό νομοθέτη σε άλλα όργανα της εκτελεστικής εξουσίας. Δεν ασκεί δε επιρροή από την εξεταζόμενη άποψη αν κατά την άσκηση συγκεκριμένης αρμοδιότητας, εν όψει του συγκεκριμένου τρόπου οργανώσεώς της, παρέχεται ή όχι στην ανεξάρτητη αρχή διακριτική ευχέρεια. Η έννοια των σχετικών συνταγματικών διατάξεων είναι δηλαδή ότι οι εκπροσωπούμενες στο Κοινοβούλιο πολιτικές δυνάμεις είναι υποχρεωμένες, με αμοιβαίες, βεβαίως, υποχωρήσεις, και μετά από διαδικασία διαβουλεύσεων, η οποία δεν αποκλείεται να παρατείνεται για το αναγκαίο χρονικό διάστημα, να χωρήσουν στην επιτασσόμενη από το Σύνταγμα συγκρότηση της ανεξάρτητης αρχής. Άλλως, το Σύνταγμα εμμέσως παραβιάζεται. Δεν μπορεί, όμως, σε καμία περίπτωση η τυχόν αυτή εκ πλαγίου παράβαση του Συντάγματος να θεραπευθεί με άλλη, ευθεία, πλέον, παραβίασή του. Τέτοια δε παραβίαση θα συνιστούσε η πλήρης παράκαμψη αρμόδιας ανεξάρτητης αρχής, που προβλέπεται ρητώς από το Σύνταγμα.
γ) Πρόβλεψη των καταστάσεων ανάγκης από το ίδιο το Σύνταγμα – αποκλεισμός παράκαμψης συνταγματικών διατάξεων – ισοδύναμη τυπική ισχύς των συνταγματικών διατάξεων – η εκπλήρωση διεθνών υποχρεώσεων δεν απαλλάσσει από την υποχρέωση τήρησης του Συντάγματος
27. Δεδομένου ότι το Σύνταγμα, όπως και κάθε δημοκρατικό Σύνταγμα, προβλέπει εκείνο, ευθέως και αποκλειστικώς, τις καταστάσεις ανάγκης που δικαιολογούν την αναστολή εφαρμογής ή την τυχόν παράκαμψη ορισμένων, εκ των προτέρων καθορισμένων, διατάξεών του, δεν είναι νοητή η παράκαμψη της εφαρμογής ρητών συνταγματικών διατάξεων σε περίπτωση δυσχερειών, από την φύση τους μάλιστα παροδικών, κατά την εφαρμογή τους. Συνεπώς, έως ότου συγκροτηθεί ανεξάρτητη αρχή, όπως είναι το Ε.Σ.Ρ., κατά την προβλεπόμενη από το ανωτέρω άρθρο 101Α του Συντάγματος διαδικασία, οι αρμοδιότητες αυτής δεν μπορεί να ασκηθούν από άλλα όργανα ακόμη και όταν η άσκηση των αρμοδιοτήτων αυτών επιβάλλεται για την επίτευξη σκοπών, στην θεραπεία των οποίων αποβλέπουν άλλες συνταγματικές διατάξεις. Και τούτο διότι δεν υπάρχει ιεραρχία μεταξύ των διατάξεων του Συντάγματος, αλλά όλες οι διατάξεις αυτού είναι νομικά τυπικά ισοδύναμες, με συνέπεια να μην μπορεί να παρακαμφθεί, από τον κοινό νομοθέτη ή την εκτελεστική εξουσία, η εφαρμογή καμιάς συνταγματικής διατάξεως με την επίκληση της ανάγκης τηρήσεως άλλης συνταγματικής διατάξεως (πρβλ. ΣτΕ 675, 930-932, 1002/2016, 3071, 3453, 4308, 4583/2015, 292/1984 Ολομ., ΑΕΔ 11/2003), ανεξαρτήτως αν ο κοινός νομοθέτης ή η εκτελεστική εξουσία αποδίδει στην τελευταία αυτή διάταξη μεγαλύτερη σημασία. Εξ άλλου, το γεγονός ότι έχουν ενδεχομένως αναληφθεί από το Ελληνικό Κράτος διεθνείς υποχρεώσεις δεν απαλλάσσει την νομοθετική ή την εκτελεστική εξουσία, κατά την εκπλήρωση των εν λόγω υποχρεώσεων, από την υποχρέωση τηρήσεως των συνταγματικών διατάξεων, μεταξύ των οποίων είναι και οι διατάξεις που προβλέπουν ανεξάρτητες αρχές και την συγκρότηση και τις αρμοδιότητές τους.
δ) Η αδυναμία παράτασης της θητείας των ανεξάρτητων αρχών πέρα του ευλόγου χρόνου δεν δικαιολογεί άσκηση των αποκλειστικών αρμοδιοτήτων τους από άλλα όργανα
28. Με την απόφαση ΣτΕ Ολ 3515/2013 κρίθηκε μεν ότι, κατά την έννοια του άρθρου 101Α του Συντάγματος, είναι ανεκτή η συνέχιση της λειτουργίας των ανεξαρτήτων αρχών μετά τη λήξη της θητείας των μελών τους και μέχρι την επιλογή των νέων μόνον για εύλογο χρονικό διάστημα, το οποίο κρίνεται κατά τις εκάστοτε συντρέχουσες περιστάσεις, και ότι, μετά την πάροδο του ευλόγου χρόνου, το Σύνταγμα δεν ανέχεται πλέον την παράταση της θητείας των μελών της ανεξάρτητης αρχής, η δε ανεξάρτητη αρχή δεν διαθέτει, από το χρονικό αυτό σημείο και εφεξής, νόμιμη συγκρότηση∙ τούτο, όμως, δεν έχει την έννοια ότι από το χρονικό αυτό σημείο και εφεξής (ή έστω για περιορισμένο χρονικό διάστημα) είναι δυνατή η άσκηση των κατά το Σύνταγμα αρμοδιοτήτων της ανεξάρτητης αρχής από άλλα όργανα της εκτελεστικής εξουσίας, αλλά ότι, όπως ήδη εκτέθηκε, οι εκπροσωπούμενες στο Κοινοβούλιο πολιτικές δυνάμεις είναι υποχρεωμένες, με αμοιβαίες υποχωρήσεις και μετά από διαδικασία διαβουλεύσεων, να μεριμνήσουν για την κατά το ταχύτερον δυνατόν νόμιμη συγκρότηση του Ε.Σ.Ρ.. Εν όψει των ανωτέρω, οι διατάξεις της παραγράφου 2 του άρθρου 2Α του ν. 4339/2015, όπως το άρθρο αυτό προστέθηκε με το άρθρο τρίτο του ν. 4367/2016, με τις οποίες η αρμοδιότητα για την διενέργεια διαγωνιστικής διαδικασίας για την χορήγηση αδειών παρόχων περιεχομένου επίγειας ψηφιακής τηλεοπτικής ευρυεκπομπής ελεύθερης λήψης εθνικής εμβέλειας κατά την πρώτη εφαρμογή του θεσπιζομένου με τον ανωτέρω ν. 4339/2015 συστήματος ανατίθεται στον Υπουργό, στον οποίο έχουν ανατεθεί οι αρμοδιότητες της Γενικής Γραμματείας Ενημέρωσης και Επικοινωνίας, αντίκεινται στο άρθρο 15 παρ. 2 του Συντάγματος, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα με την κρινόμενη αίτηση. Την αντίθεση δε αυτή των ανωτέρω διατάξεων στο Σύνταγμα δεν μπορεί να θεραπεύσει το γεγονός ότι κατά την θέσπισή τους δεν είχε επιτευχθεί (όπως ούτε και έως την συζήτηση της κρινομένης αιτήσεως είχε επιτευχθεί) η απαιτούμενη κατά το Σύνταγμα πλειοψηφία των μελών της Διάσκεψης των Προέδρων της Βουλής για την επιλογή των μελών του Ε.Σ.Ρ., ασχέτως των λόγων στους οποίους οφειλόταν τούτο.
Β. Μειοψηφία (σκέψη 20)
29. Δεν υφίσταται αντίθεση της επίμαχης εξουσιοδοτικής διατάξεως της παραγράφου 2 του άρθρου 2Α του ν. 4339/2015 προς το άρθρο 15 παρ. 2 του Συντάγματος, στο μέτρο που με αυτήν, όπως προβάλλεται, παρακάμπτεται η αποκλειστική αρμοδιότητα του Ε.Σ.Ρ. και ανατίθενται στον Υπουργό Επικρατείας η αρμοδιότητα χορηγήσεως των αδειών και η διενέργεια της διαγωνιστικής διαδικασίας.
α) Διάκριση μεταξύ, αφενος, “άμεσου ελέγχου” της ραδιοφωνίας και τηλεόρασης από το κράτος και, αφετέρου, ελέγχου της λειτουργίας των φορέων των υπηρεσιών αυτών από το ΕΣΡ – Συσταλτική ερμηνεία των αποκλειστικών αρμοδιοτήτων του ΕΣΡ
30. Ο «άμεσος έλεγχος» του Κράτους, στον οποίο υπάγονται η ραδιοφωνία και η τηλεόραση, κατά το εδάφιο α΄ της παρ. 2 του ά. 15 του Σ., ασκείται από το σύνολο των κρατικών οργάνων, ήτοι από τα όργανα της νομοθετικής εξουσίας, της εκτελεστικής εξουσίας και από το ΕΣΡ, ως ανεξάρτητη αρχή. Επομένως, ο «έλεγχος», ο οποίος – όπως και η επιβολή των διοικητικών κυρώσεων – ανατίθεται, κατά το εδάφιο β΄ της ανωτέρω παραγράφου, στην «αποκλειστική» αρμοδιότητα του Ε.Σ.Ρ., είναι στενότερος και ειδικότερος του, κατά τα εδάφια α΄ και γ΄ της ιδίας παραγράφου, «αμέσου ελέγχου» του Κράτους. Πιο συγκεκριμένα, όπως έχει κριθεί (ΣτΕ Ολ 1901/2014, σκ. 16, Ολ 3914/2015, σκ. 17), «το κράτος (η νομοθετική και η εκτελεστική εξουσία, καθώς και το ΕΣΡ, ως ανεξάρτητη διοικητική αρχή) υποχρεούται, απέχοντας από επεμβάσεις στο περιεχόμενο των εκπομπών, να λαμβάνει όλα τα αναγκαία θετικά μέτρα (νομοθετικά, οργανωτικά, διοικητικά και ουσιαστικά), περιλαμβανομένης της επιβολής και εκτέλεσης των προβλεπομένων κυρώσεων, ώστε να διασφαλίζεται η καθολική παροχή της ραδιοτηλεοπτικής υπηρεσίας στην εθνική επικράτεια με πλήρη σεβασμό των [αναφερομένων στο εδάφιο γ΄ της ανωτέρω παραγράφου] συνταγματικών αξιών». Στο πλαίσιο αυτό, όταν ο νόμος προβλέπει, κατά τη συνταγματικώς παρεχόμενη σχετική ευχέρεια (ΣτΕ Ολ 5040/1987, Ολ 1145/1988, 2501/2004 7μ., Ολ 3578/2010, 560/2012 7μ., 996-997/2013 κ.ά.), τη δυνατότητα ιδρύσεως ιδιωτικών τηλεοπτικών σταθμών και μάλιστα υπό καθεστώς προηγουμένης αδείας, σύμφωνα με την ειδικότερη ευχέρεια που ρητώς παρέχεται προς τούτο, από την ανωτέρω διάταξη του εδαφίου γ΄, μορφή «αμέσου» κρατικού ελέγχου ανατιθεμένου όχι στο Ε.Σ.Ρ. αλλά σε άλλα κρατικά όργανα αποτελεί η θέσπιση νομοθετικών ή κανονιστικών, κατά τις διακρίσεις του ά. 43 παρ. 2 του Σ., διατάξεων που ορίζουν τη διαδικασία (διαγωνιστική ή μη), τις προϋποθέσεις και τα κριτήρια της αδειοδοτήσεως των εν λόγω ιδιωτικών τηλεοπτικών σταθμών [τέτοιου δε περιεχομένου διατάξεις, μετά την αναθεώρηση του ά. 15 παρ. 2 του Σ., ήσαν εκείνες των άρθρων 6-7 και 13 του ν. 3592/2007 και του π.δ. 234/2003 «Όροι και προϋποθέσεις για τη χορήγηση αδειών ίδρυσης, εγκατάστασης και λειτουργίας τηλεοπτικών σταθμών ελεύθερης λήψης», Α΄ 210 (βλ. Π.Ε. 187/2003 5μ.), όπως επίσης και εκείνες των άρθρων 1 – 15 του επίμαχου ν. 4339/2015 και των, κατ’ εξουσιοδότησιν των άρθρων τούτων, εκδοθεισών κανονιστικών πράξεων]. Αντιστοίχως δε, μορφή «αμέσου ελέγχου» του Κράτους, που δεν ανήκει αποκλειστικώς στο Ε.Σ.Ρ. αλλά και σε άλλα κρατικά όργανα, αποτελεί και η εφαρμογή των εν λόγω νομοθετικών ή κανονιστικών ρυθμίσεων, με την έκδοση ατομικών πράξεων, όπως είναι η χορήγηση των αδειών και οι προηγούμενες αυτών πράξεις της σχετικής (διαγωνιστικής ή μη) διαδικασίας. Περαιτέρω, …, η έκδοση των τελευταίων τούτων πράξεων δεν αποτελεί μορφή «ελέγχου» υπαγομένου, κατά το εδάφιο β΄ της παρ. 2 του ά. 15 του Σ., στην αποκλειστική αρμοδιότητα του Ε.Σ.Ρ., αφού στο Ε.Σ.Ρ. ανήκει α) «ο έλεγχος της ασκήσεως της ραδιοτηλεοπτικής δραστηριότητας» (Π.Ε. 187-188/2003 5μ. σκ. 1 in fine), δηλαδή ο έλεγχος της λειτουργίας των τηλεοπτικών σταθμών και όχι της αδειοδοτήσεώς τους, η οποία αναγκαίως προηγείται της λειτουργίας αυτών και β) «ο έλεγχος της εξυπηρέτησης των [αναφερομένων στο εδάφιο γ΄ της ανωτέρω παραγράφου] σκοπών δημοσίου συμφέροντος» (ΣτΕ Ολ 1901/2014, σκ. 16, Ολ 3914/2015, σκ. 17) –ήτοι της αντικειμενικής και με ίσους όρους μεταδόσεως πληροφοριών, ειδήσεων, προϊόντων λόγου και τέχνης, της ποιοτικής στάθμης των προγραμμάτων, του σεβασμού της αξίας του ανθρώπου και της προστασίας της παιδικής ηλικίας και της νεότητας– δηλαδή έλεγχος, ο οποίος, αναγκαίως, προϋποθέτει τη λειτουργία των τηλεοπτικών σταθμών και δεν νοείται κατά το προηγούμενο στάδιο της αδειοδοτήσεως αυτών. Συνεπώς, μόνο μετά την ίδρυση και έναρξη της λειτουργίας τηλεοπτικού σταθμού, όχι δε κατά το προγενέστερο στάδιο της αδειοδοτήσεως αυτού, ανακύπτει η αποκλειστική, κατά το άρθρο 15 παρ. 2 εδ. β΄ του Συντάγματος, αρμοδιότητα του Ε.Σ.Ρ. για άσκηση ελέγχου και επιβολή διοικητικών κυρώσεων. Όπως, άλλωστε, ρητώς δέχεται και η πλειοψηφούσα γνώμη, το Ε.Σ.Ρ. είναι και αυτό, παράλληλα με τη νομοθετική εξουσία και τα άλλα όργανα της εκτελεστικής εξουσίας, φορέας του κατά το Σύνταγμα αμέσου ελέγχου των ανωτέρω σταθμών και στο προγενέστερο της ενάρξεως λειτουργίας αυτών στάδιο, δηλαδή στο στάδιο της χορηγήσεως των αδειών λειτουργίας τέτοιων σταθμών· η χορήγηση, δηλαδή, των ανωτέρω αδειών, αποτελούσα, όπως δέχεται και η πλειοψηφία, αντικείμενο του «αμέσου ελέγχου» των τηλεοπτικών σταθμών, δεν ανήκει στην αποκλειστική αρμοδιότητα του Ε.Σ.Ρ., αφού αυτό δεν είναι, όπως επίσης αναγνωρίζει και η πλειοψηφία, ο μοναδικός φορέας του εν λόγω «αμέσου ελέγχου». Η αρμοδιότητα, συνεπώς, χορηγήσεως αδειών ιδρύσεως και λειτουργίας τηλεοπτικών σταθμών και διενεργείας της σχετικής, διαγωνιστικής ή μη, διαδικασίας, μπορεί, κατά το άρθρο 15 παρ. 2 του Συντάγματος, να ασκείται και από άλλα, πλην του Ε.Σ.Ρ., κρατικά όργανα. Τέλος, είναι χαρακτηριστικό ότι, ενώ, κατά τις συζητήσεις στην Αναθεωρητική Βουλή του 2001, προτάθηκε από μέλη αυτής να περιληφθεί στις αρμοδιότητες του Ε.Σ.Ρ. και η χορήγηση των τηλεοπτικών αδειών …, οι απόψεις αυτές δεν υιοθετήθηκαν και η παρ. 2 του ά. 15 του Συντάγματος ψηφίσθηκε όπως ακριβώς είχε προταθεί από την Επιτροπή Αναθεώρησης του Συντάγματος, δηλαδή χωρίς αναφορά της χορηγήσεως αδειών μεταξύ των αρμοδιοτήτων του Ε.Σ.Ρ.
β) αμιγώς ελεγκτική η αρμοδιότητα του ΕΣΡ κατά το στάδιο της αδειοδότησης των ραδιοτηλεοπτικών σταθμών
31. Περαιτέρω, όσον αφορά τον έλεγχο κατά το στάδιο της αδειοδοτήσεως των ραδιοτηλεοπτικών σταθμών, διατυπώθηκε η ακόλουθη ειδικότερη γνώμη: Κατά το Σύνταγμα ο ρόλος του ΕΣΡ, ως συνταγματικά κατοχυρωμένης Ανεξάρτητης Αρχής, επιφορτισμένης με τη διασφάλιση της καθολικής παροχής της ραδιοτηλεοπτικής υπηρεσίας στην εθνική επικράτεια, κατά τρόπο σύμφωνο με τους ορισμούς είναι αμιγώς ελεγκτικός. Τούτο δε υπό την έννοια ότι το Ε.Σ.Ρ. είναι αρμόδιο κατά μεν το στάδιο της διαδικασίας αδειοδοτήσεως των ραδιοτηλεοπτικών σταθμών να ελέγχει κατά πόσον η διεξαχθείσα από τη Διοίκηση στη συγκεκριμένη περίπτωση διαδικασία αδειοδοτήσεως έχει ολοκληρωθεί νομίμως από πλευράς τήρησης των διαδικαστικών όρων και σε καταφατική περίπτωση να αποφαίνεται, με την έκδοση σχετικής διαπιστωτικής πράξεως υπέρ της χορηγήσεως της σχετικής άδειας (βλ. ΣτΕ Ολ 1901/2014, 3914/2015, βλ. επίσης ΣτΕ Ολ 3578/2010), εν συνεχεία της οποίας το αρμόδιο κατά νόμον όργανο της Πολιτείας προβαίνει στην έκδοση της τελικής πράξεως περί χορηγήσεως ραδιοτηλεοπτικής αδείας. Μετά δε την έκδοση της σχετικής αδείας λειτουργίας ραδιοτηλεοπτικού σταθμού το Ε.Σ.Ρ. καθίσταται αποκλειστικά αρμόδιο να ελέγχει κατά πόσον η ραδιοτηλεοπτική υπηρεσία παρέχεται μετά τήρηση των προαναφερθεισών αρχών και σε περίπτωση παραβιάσεώς τους να προβαίνει στην επιβολή των προβλεπομένων από τον νόμο κυρώσεων. Επομένως, δεν καθιδρύεται από το Σύνταγμα αποκλειστική αρμοδιότης του Ε.Σ.Ρ. για την έκδοση πράξεων εντασσομένων στη διαδικασία αδειοδοτήσεως ραδιοτηλεοπτικού σταθμού, ο κοινός όμως νομοθέτης δεν κωλύεται να αναθέσει στο Ε.Σ.Ρ. είτε τη διεξαγωγή ολόκληρης της σχετικής διαδικασίας αδειοδοτήσεως είτε την έκδοση ορισμένων πράξεων αυτής. Κατόπιν όλων των ανωτέρω, …, αβασίμως προβάλλεται ότι, κατά την έννοια του άρθρου 15 παρ. 2 του Συντάγματος, το Ε.Σ.Ρ. είναι αποκλειστικώς αρμόδιο για τη χορήγηση των ως άνω αδειών και τη διενέργεια της σχετικής διαδικασίας και ότι, συνεπώς, οι διατάξεις του άρθρου 2Α παρ. 2 του ν. 4339/2015, οι οποίες αποτελούν το νόμιμο έρεισμα της προσβαλλομένης πράξεως, αντίκεινται στην εν λόγω συνταγματική διάταξη, στο μέτρο που αναθέτουν την ανωτέρω αρμοδιότητα στον Υπουργό Επικρατείας.
γ) Αποκλειστική αρμοδιότητα ΕΣΡ για την επιβολή διοικητικών κυρώσεων και μόνο
32.Κατά ειδικότερη γνώμη, από τις διατάξεις του ά. 15 παρ. 2 εδ. α΄, β΄, γ΄ του Σ. συνάγεται ότι το ΕΣΡ έχει αποκλειστική αρμοδιότητα, ευθέως απορρέουσα από τη διάταξη του εδαφίου β΄ της ανωτέρω συνταγματικής διατάξεως, μόνο για το ζήτημα της επιβολής διοικητικών κυρώσεων στους λειτουργούντες ραδιοτηλεοπτικούς σταθμούς, στην περίπτωση που διαπιστωθεί, κατόπιν του διενεργούμενου ελέγχου, ότι αυτοί, κατά τη μετάδοση των εκπομπών τους, παραβιάζουν τους κανόνες που επιβάλλουν την αντικειμενική και με ίσους όρους μετάδοση πληροφοριών και ειδήσεων, την εξασφάλιση της ποιοτικής στάθμης των προγραμμάτων, το σεβασμό της αξίας του ανθρώπου, την προστασία της παιδικής ηλικίας και της νεότητας, καθώς και τους κανόνες και τις αρχές που προβλέπονται στη ραδιοτηλεοπτική νομοθεσία. Για τα λοιπά ζητήματα, όμως, που σχετίζονται με την άσκηση της ραδιοτηλεοπτικής δραστηριότητας, όπως είναι και το ζήτημα της προκήρυξης και διεξαγωγής διαγωνισμού για τη χορήγηση αδειών λειτουργίας στους τηλεοπτικούς σταθμούς, η ανωτέρω συνταγματική διάταξη δεν θεσπίζει αποκλειστική αρμοδιότητα του ΕΣΡ, καθόσον σε αυτήν ορίζεται ρητώς ότι το εν λόγω ζήτημα τελεί υπό τον άμεσο έλεγχο του Κράτους, ήτοι των κρατικών εν γένει οργάνων. Ο κοινός, όμως, νομοθέτης, δεν κωλύεται από τη ρηθείσα συνταγματική διάταξη να ορίσει ότι στο ΕΣΡ, που είναι και αυτό όργανο του Κράτους, περιέρχεται η αρμοδιότητα για τη χορήγηση αδειών στους τηλεοπτικούς σταθμούς μετά τη διεξαγωγή διαγωνιστικής διαδικασίας η οποία προκηρύσσεται από αυτό.
δ) Συνταγματικώς ανεκτή η κατ’εξαίρεση για την πρώτη εφαρμογή του ν. 4339/2015 ανάθεση της αρμοδιότητας διεξαγωγής του διαγωνισμού στον Υπουργό για σοβαρότατους λόγους δημοσίου συμφέροντος συνταγματικής περιωπής
33. Ανεξαρτήτως, όμως, των ανωτέρω και υπό την εκδοχή ότι κατά την έννοια του ά. 15 παρ. 2 του Σ., η χορήγηση αδειών λειτουργίας ιδιωτικών τηλεοπτικών σταθμών και η διενέργεια της σχετικής διαδικασίας αποτελούν μορφή ελέγχου υπαγομένου στην αποκλειστική αρμοδιότητα του Ε.Σ.Ρ., …. η εξαιρετική, για την πρώτη και μόνο εφαρμογή του ν. 4339/2015, ρύθμιση της παραγράφου 2 του άρθρου 2Α αυτού, κατά την οποία η αρμοδιότητα για την έκδοση αδειών λειτουργίας ιδιωτικών τηλεοπτικών σταθμών και τη διεξαγωγή της σχετικής διαγωνιστικής διαδικασίας ανατίθεται στον Υπουργό Επικρατείας και όχι στο Ε.Σ.Ρ., είναι συνταγματικώς ανεκτή, κατά την έννοια του άρθρου 15 παρ. 2 εδ. β΄ του Συντάγματος, εν όψει συγκεκριμένων δεδομένων, μεταξύ των οποίων και σοβαρότατοι λόγοι δημοσίου συμφέροντος, συνταγματικής, μάλιστα, περιωπής. Ειδικότερα: α) Ήταν απολύτως επιβεβλημένη και καθίστατο ολοένα και περισσότερο επιτακτική η ανάγκη αποκαταστάσεως της, παραβιαζομένης από εικοσαετίας και πλέον, συνταγματικής νομιμότητος, ως προς τη λειτουργία των ιδιωτικών τηλεοπτικών σταθμών, δεν θα ήταν δε ανεκτή, εν όψει των εν λόγω συνταγματικών αρχών, κατά την ανωτέρω νομολογία, η θέσπιση νομοθετικών διατάξεων που θα «νομιμοποιούσαν» την εν τοις πράγμασι λειτουργία αυτών. β) Με τη ρύθμιση του άρθρου 55 παρ. 10 του ν. 4339/2015 προβλέφθηκε, για όλες τις ανεξάρτητες αρχές, η αυτοδίκαιη αποχώρηση των μελών τους, των οποίων είχε λήξει η αρχική θητεία. Η διάταξη αυτή είναι σύμφωνη με τη ρητή συνταγματική επιταγή του άρθρου 101Α του Συντάγματος, που καθιερώνει «ορισμένη» θητεία των μελών των ανεξαρτήτων αρχών και δεν επιβάλλει, αλλά απλώς ανέχεται επί εύλογο χρόνο, την αυτοδίκαιη παράταση της, ορισθείσης από τη Διάσκεψη των Προέδρων (ΔτΠ) της Βουλής, θητείας (βλ. ΣτΕ Ολ 3515/2013). Επομένως, μετά και τη ρύθμιση της διατάξεως αυτής δεν υφίστατο συγκροτημένο Ε.Σ.Ρ., για να διεξαγάγει, αρμοδίως κατά το Σύνταγμα, την επιβεβλημένη, για την άρση της προπεριγραφείσης μακράς συνταγματικής αταξίας, διαδικασία χορηγήσεως τηλεοπτικών αδειών, ενώ, σε τρεις διασκέψεις των Προέδρων της Βουλής, κατά τους δύο πρώτους μήνες του 2016, διαπιστώθηκε η αδυναμία επιτεύξεως της κατά το άρθρο 101Α του Συντάγματος πλειοψηφίας των 4/5 για τη συγκρότηση του Ε.Σ.Ρ. Η μη τήρηση της, αναγνωριζομένης και από την πλειοψηφούσα γνώμη, υποχρεώσεως των πολιτικών δυνάμεων που εκπροσωπούνται στη Βουλή να συγκροτήσουν το Ε.Σ.Ρ. συνιστά, καθ’ εαυτήν, ευθεία παραβίαση του Συντάγματος, η οποία έχει σοβαρότατες περαιτέρω, συνταγματικής τάξεως, συνέπειες, όπως είναι η μη άσκηση των αρμοδιοτήτων που το ίδιο το Σύνταγμα αναθέτει στο Ε.Σ.Ρ., δηλαδή η μη άσκηση του, επιβαλλομένου προς εξυπηρέτηση των συνταγματικών σκοπών που αναφέρονται στο εδάφιο γ΄ της παραγράφου 2 του άρθρου 15 του Συντάγματος, ελέγχου της λειτουργίας των τηλεοπτικών σταθμών και η μη επιβολή των σχετικών κυρώσεων. Εν όψει τούτων, η μη συγκρότηση Ε.Σ.Ρ. και η μη άσκηση των ανατεθειμένων σε αυτό από το Σύνταγμα αρμοδιοτήτων, εντεύθεν δε, η απουσία κρατικής δράσεως στον σοβαρότατο τομέα του ελέγχου της λειτουργίας των ραδιοφωνικών και τηλεοπτικών σταθμών δεν είναι ανεκτές από το Σύνταγμα, το οποίο, αντιθέτως, σε περίπτωση μη συγκροτήσεως του Ε.Σ.Ρ. ανέχεται, προκειμένου, ακριβώς, να αποτραπεί η αδράνεια του εν λόγω σοβαροτάτου τομέως κρατικής δράσεως, τη μεταβίβαση, με ειδικό νόμο («νόμο-μέτρο»), συγκεκριμένων τουλάχιστον, επιτακτικής φύσεως, αρμοδιοτήτων του, σε άλλα όργανα της εκτελεστικής εξουσίας, δεδομένου, άλλωστε, ότι στο άρθρο 101Α του Συντάγματος δεν προβλέπεται, για την περίπτωση αδυναμίας συγκροτήσεως των ανεξαρτήτων αρχών από τη ΔτΠ της Βουλής, επικουρικός μηχανισμός επιλογής των μελών των εν λόγω αρχών. γ) Είχε αναληφθεί από τη Χώρα η δέσμευση, με τη Σύμβαση Οικονομικής Ενίσχυσης από τον Ευρωπαϊκό Μηχανισμό Σταθερότητας, το σχέδιο της οποίας είχε ήδη κυρωθεί με ευρύτατη κοινοβουλευτική πλειοψηφία με τον ν. 4336/2015 (Α΄ 94), για τη θέσπιση διαρθρωτικών δημοσιονομικών μέτρων που θα συμπεριλαμβάνουν, εκτός άλλων, και την «αναγγελία προκήρυξης δημόσιου διεθνούς διαγωνισμού υποβολής προσφορών για την απόκτηση τηλεοπτικών αδειών και την καταβολή τελών που αφορούν τη χρήση των αντίστοιχων συχνοτήτων» (άρθρο 3 παρ. Γ υποπαρ. 2.1). δ) Στη διαγωνιστική διαδικασία που καταστρώνεται στον ν. 4339/2015 (δύο φάσεις: προεπιλογή βάσει συγκεκριμένων θετικών και αρνητικών προϋποθέσεων και πλειοδοτική δημοπρασία) δεν καταλείπεται κανένα περιθώριο διακριτικής ευχέρειας ούτε στον Υπουργό ούτε στην επιτροπή διενέργειας του διαγωνισμού, ώστε δεν υφίσταται ουσιαστικός λόγος που θα επέβαλλε, υπό τις συντρέχουσες, μάλιστα, εν προκειμένω συνθήκες, τη διεξαγωγή του συγκεκριμένου τούτου διαγωνισμού από την ανωτέρω ή από άλλη, ενδεχομένως, ανεξάρτητη αρχή. Εν όψει των προεκτεθέντων, η κατά τα άνω ανοχή του Συντάγματος στην έκδοση από τον Υπουργό Επικρατείας, δυνάμει ειδικής νομοθετικής εξουσιοδοτήσεως (άρθρο 2Α παρ. 2 του ν. 4339/2015) και εντός των ορίων αυτής, κατά την πρώτη μόνο εφαρμογή του ν. 4339/2015, των συγκεκριμένων αδειών λειτουργίας τηλεοπτικών σταθμών και στη διεξαγωγή από αυτόν της σχετικής διαγωνιστικής διαδικασίας αφ’ ενός μεν υπερβαίνει το μη δυνάμενο να αντιμετωπισθεί δικαστικώς, συνταγματικής τάξεως αλλά πολιτικής κατ’ ουσίαν φύσεως, πρόβλημα της αδυναμίας επιτεύξεως της, αναγκαίας κατά το άρθρο 101Α του Συντάγματος, πλειοψηφίας των 4/5 της ΔτΠ της Βουλής για τη συγκρότηση Ε.Σ.Ρ., αφ’ ετέρου δε, επιτυγχάνει την επίλυση του σοβαρότατου συνταγματικού προβλήματος της επί εικοσαετία και πλέον λειτουργίας ιδιωτικών τηλεοπτικών σταθμών άνευ αδείας. Αντιθέτως, η άποψη ότι η παράγραφος 2 του άρθρου 2Α του ν. 4339/2015 είναι ανίσχυρη ως αντισυνταγματική, έχει ως συνέπεια τη διαιώνιση της από εικοσαετία και πλέον συνταγματικής αταξίας της λειτουργίας ιδιωτικών τηλεοπτικών σταθμών άνευ αδείας, χωρίς να επιλύει το σοβαρότατο συνταγματικό πρόβλημα της ελλείψεως Ε.Σ.Ρ., του οποίου, εν τούτοις, την αποκλειστική αρμοδιότητα υποστηρίζει.
ε) Άμεση συγκρότηση του ΕΣΡ προς έλεγχο της διαδικασίας μετά την ολοκλήρωσή της
34. Προς αποκατάσταση της επί σειρά ετών παραβιαζομένης συνταγματικής νομιμότητος, με την επ’ αόριστον ανοχή της λειτουργίας τηλεοπτικών σταθμών χωρίς την ολοκλήρωση της διαδικασίας αδειοδοτήσεώς τους (βλ. ΣτΕ Ολ 3578/2010) επιβάλλεται η άμεση συγκρότηση του Ε.Σ.Ρ. – το οποίο με πολιτική ευθύνη δεν είχε όχι μόνο μέχρι τη συζήτηση της υπό κρίσιν αιτήσεως αλλά ούτε και μέχρι τη λήψη της παρούσης αποφάσεως συγκροτηθεί, με αποτέλεσμα να έχει κατ’ ουσίαν καταστεί ανενεργός, η λίαν σημαντική για το Κράτος Δικαίου διάταξη του άρθρου 15 παρ. 2 του Συντάγματος, η εφαρμογή της οποίας προϋποθέτει συγκροτημένο Ε.Σ.Ρ. προς άσκηση του προβλεπομένου από το άρθρο αυτό ελέγχου – προκειμένου τούτο, μετά την ολοκλήρωση της διεξαγομένης ήδη διαδικασίας αδειοδοτήσεως να ελέγξει κατά πόσον αυτή έχει ολοκληρωθεί νομίμως, από πλευράς τηρήσεως των διαδικαστικών όρων και σε καταφατική περίπτωση να αποφανθεί με την έκδοση σχετικής διαπιστωτικής πράξεως υπέρ της χορηγήσεως καθεμιάς από τις σχετικές άδειες, εν συνεχεία της οποίας το αρμόδιο κατά νόμον όργανο της Πολιτείας προβαίνει στην έκδοση της τελικής πράξεως περί χορηγήσεως τηλεοπτικής αδείας.
IV. Συνέπεια
Α. Ακύρωση (σκέψη 21)
35. Η προσβαλλόμενη απόφαση, με την οποία επί μέρους αρμοδιότητες για την διενέργεια της επίμαχης διαγωνιστικής διαδικασίας μεταβιβάζονται στην Γενική Γραμματεία Ενημέρωσης και Επικοινωνίας, ερειδόμενη στις ανωτέρω, αντίθετες στο Σύνταγμα, διατάξεις του άρθρου 2Α παρ. 2 του ν. 4339/2015, είναι μη νόμιμη και πρέπει να ακυρωθεί, ενώ συνακυρωτέα αποβαίνει και η βάσει αυτής εκδοθείσα, συμπροσβαλλόμενη, 10214/20.5.2016 απόφαση του Γενικού Γραμματέα Ενημέρωσης και Επικοινωνίας.
Β. Συγκλίνουσα γνώμη: έκδοση προδικαστικής απόφασης για συγκρότηση του ΕΣΠ
36. Το Δικαστήριο θα μπορούσε, εν προκειμένω, να χωρήσει, αντί ακυρώσεως των προσβαλλομένων πράξεων, σε εφαρμογή (πρβλ. ΣτΕ Ολ 4003/2014 των διατάξεων της παραγράφου 3α του άρθρου 50 του π.δ/τος 18/1989, όπως η παράγραφος αυτή προστέθηκε με το άρθρο 22 του ν. 4274/2014 (Α΄ 147). Θα παρείχετο, δηλαδή, κατά την γνώμη αυτή, στο Δικαστήριο η δυνατότητα να εκδώσει προδικαστική απόφαση, με την οποία να τάσσεται στη Διοίκηση τρίμηνη προθεσμία προκειμένου εντός αυτής να κινηθεί από την ίδια τη Διοίκηση και να ολοκληρωθεί αρμοδίως, με τήρηση των κατά το Σύνταγμα διαδικασιών, η συγκρότηση του ΕΣΡ. Μετά τη συγκρότηση αυτή, και εντός της αυτής προθεσμίας, το έχον, πλέον, συγκροτηθεί ΕΣΡ θα έπρεπε να διεξέλθει εξ υπαρχής και να ελέγξει όλα ανεξαιρέτως τα στάδια της ήδη διεξαχθείσης διαδικασίας χορηγήσεως των επίμαχων αδειών, στα οποία θα περιλαμβανόταν και ο πλήρης, κατά τον νόμο και την ουσία, έλεγχος των προσβαλλομένων κανονιστικών πράξεων. Εάν το όργανο αυτό διαφωνούσε ως προς τη νομιμότητα πράξεων ή ως προς την ουσιαστική εκτίμηση (λ.χ. για τον αριθμό των τηλεοπτικών αδειών ή τον ελάχιστο αριθμό εργαζομένων) των οργάνων που είχαν οργανώσει και διεξαγάγει τη συνολική διαγωνιστική διαδικασία, θα έπρεπε να επαναλάβει τη διαδικασία από το σημείο που εντοπίσθηκε η νομική διαφορά και εφεξής. Αν, όμως, το όργανο δεν διαπίστωνε προβλήματα νομιμότητας ή ουσίας στη μέχρι τώρα διαδικασία, δεν θα έθιγε τα αποτελέσματά της και θα χωρούσε, εκείνο πλέον, στην δυνάμει αυτής έκδοση της κατακυρωτικής πράξεως και στη χορήγηση των αδειών.