Θεμελίωση αποζημιωτικής ευθύνης του Δημοσίου από κυβερνητικές πράξεις λόγω παραβίασης της ισότητας ενώπιον των δημοσίων βαρών: CE du 27 juin 2016, M. B…C…, Mme A…C…et Mme D…C… (n˚ 382319) [A. Jacquemet-Gauché, Indemnisation des rapatriés d’Algérie dépossédés de leurs biens : une requête qui ne passe toujours pas, AJDA 2017, σ. 67]
1.Η υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση των τμημάτων 9 και 10 του γαλλικού Conseil d’Etat, της 27ης Ιουνίου 2016, αφορά Γάλλους υπηκόους (“πλούσιους γαιοκτήμονες”, κατά τον rapporteur public) εγκατεστημένους στην Αλγερία, των οποίων οι γεωργικές εκμεταλλεύσεις εθνικοποιήθηκαν από τις αρχές της Αλγερίας μετά την ανακήρυξη της ανεξαρτησίας της χώρας. Οι νόμοι, όμως, περί αποζημίωσης προέβλεπαν μερική και κατ’αποκοπήν αποζημίωση και όχι πλήρη. Οι ενάγοντες και, στη συνέχεια, αναιρεσείοντες υποστήριξαν ότι οι γαλλικές αρχές υπέπεσαν σε σφάλμα (faute) (διέπραξαν παρανομία), καθόσον δεν προέβλεψαν στις συμφωνίες του Evian του 1962 ούτε επαρκή μεταβατική περίοδο, ώστε να παρασχεθεί στους Γάλλους υπηκόους που ήσαν εγκατεστημένοι στην Αλγερία ο αναγκαίος χρόνος για να ετοιμάσουν την επιστροφή τους στη Γαλλία υπό ικανοποιητικές συνθήκες, ούτε αποτελεσματικές δικονομικές εγγυήσεις για να προβάλουν δικαστικά το δικαίωμά τους προς αποζημίωση έναντι των αρχών της Αλγερίας. Επιπλέον, ο ένας από τους νόμους περί αποζημίωσης, ο νόμος της 26ης Δεκεμβρίου 1961, προέβλεπε τη μεταγενέστερη θέσπιση και δημοσίευση νόμου, με αντικείμενο τον καθορισμό του ποσού και των πρακτικών λεπτομερειών της αποζημίωσης των προσώπων που έχασαν τις περιουσίες τους. Ο νόμος αυτές δεν θεσπίσθηκε ποτέ, πράγμα που, κατά τους ενάγοντες και αναιρεσείοντες, συνιστούσε δεύτερη παρανομία, ικανή να στοιχειοθετήσει την αστική ευθύνη του Δημοσίου. Η επίκληση παράνομης συμπεριφοράς του κράτους συνιστάμενης στην παράλειψη νομοθέτησης είχε ως συνέπεια να υιοθετήσει το Conseil d’Etat πρωτότυπη αιτιολογία. Το Δικαστήριο, αφενός, “γράφει εκ νέου” τη θεωρία περί κυβερνητικών πράξεων υπό το πρίσμα της ευθύνης του Δημοσίου, και, αφετέρου, διευκρινίζει τις συνέπειες των υποσχέσεων που δεν τήρησε ο νομοθέτης. Με άλλα λόγια, η ύπαρξη κυβερνητικής πράξης δεν εμποδίζει τη στοιχειοθέτηση της αποζημιωτικής ευθύνης του Δημοσίου λόγω παραβίασης της αρχής της ισότητας ενώπιον των δημοσίων βαρών. Αντίθετα, η μη τήρηση της υπόσχεσης περί νομοθέτησης δεν μπορεί να προβληθεί κατά του νομοθέτη για τη στοιχειοθέτηση της ως άνω ευθύνης. Σημειώνεται ότι στις αποφάσεις ΣτΕ Ολ 22/2007 και Ολ3669/2006, το Συμβούλιο της Επικρατείας ανέφερε σε ένα obiter dictum ότι στην περίπτωση ζημίας από κυβερνητικές πράξεις είναι δυνατή η θεμελίωσης της αστικής ευθύνης του Δημοσίου στο άρθρο 4 παρ. 5 του Συντάγματος περί ισότητας ενώπιον των δημοσίων βαρών, ενώ με την απόφαση ΣτΕ Ολ 1501/2014 αναγνωρίσθηκε η ως άνω συνταγματική διάταξη ως το συνταγματικό έρεισμα και της ευθύνης του Δημοσίου από νόμιμες πράξεις.
Ι. Αναδόμηση της θεωρίας περί κυβερνητικών πράξεων
2. Η τρέχουσα έκφραση “συμφωνίες του Evian” καλύπτει τις κυβερνητικές δηλώσεις της 19ης Μαρτίου 1962 σχετικά με την Αλγερία. Συνομολογηθείσες μεταξύ της γαλλικής κυβέρνησης και της κυβέρνησης της Αλγερίας, οι συμφωνίες αυτές σηματοδοτούν τη λήξη του πολέμου της Αλγερίας και χαρακτηρίσθηκαν από τον διοικητικό δικαστή ως κυβερνητικές πράξεις (CE 29 nov. 1968, Tallagrand, n˚68938). Εν προκειμένω, χωρίς να επαναλάβει τον όρο «κυβερνητική πράξη», κάτι που ούτως ή άλλως αποφεύγει, το Conseil d’Etat διαπιστώνει εύλογα ότι οι συμφωνίες του Evian “ανάγονται στις σχέσεις μεταξύ της Γαλλίας και της Αλγερίας”. Ως γνωστόν, οι κυβερνητικές πράξεις, κατηγορία που συρρικνώνεται ήδη από τα τέλη του XIXου αιώνα (CE 19 févr. 1875, n° 46707, Prince Napoléon-Joseph Bonaparte, GAJA, n° 3), αφορούν μόνο τις σχέσεις μεταξύ της εκτελεστικής εξουσίας και του Κοινοβουλίου καθώς και μεταξύ της Γαλλικής Κυβέρνησης και ενός ξένου κράτους, όπως συμβαίνει με τις συμφωνίες του Evian. Ελλείψει ορισμού, οι κυβερνητικές πράξεις καθορίζοντα με απαρίθμηση, και χαρακτηρίζονται κυρίως από τις δικονομικές τους συνέπειες, δηλαδή τη δικαστική τους ασυλία (αναρμοδιότητα των διοικητικών δικαστηρίων αλλά και κάθε δικαστηρίου εν γένει να προβεί σε έλεγχο των πράξεων αυτών), η οποία εξασφαλίζει και την ενότητα της εν λόγω νομικής κατηγορίας.
3. Ενώ, στο πλαίσιο της αίτησης ακύρωσης, ο διοικητικός δικαστής εξακολουθεί να κρίνει εαυτόν αναρμόδιο για να εκτιμήσει –τις διαρκώς συρρικνούμενες κατηγορίες που συγκροτούν– τα μέτρα εσωτερικής τάξης, τις ερμηνευτικές εγκυκλίους και τις κυβερνητικές πράξεις, η αγωγή αποζημίωσης “εμφανιζόταν πιο φιλόξενη”. Πράγματι, μπορεί ένα μέτρο, πχ μια γνωμοδότηση που δεν αποτελεί εκτελεστή πράξη (γνωμοδότηση της επιτροπής ασφάλειας των καταναλωτών ως προς τις επικίνδυνες συνέπειες φαρμακευτικού ιδιοσκευάσματος) να μη συνιστά εκτελεστή πράξη (acte faisant grief), αλλά προξενεί ζημία λόγω του παράνομου χαρακτήρα του και στοιχειοθετεί εξ αυτού του λόγου την ευθύνη της διοίκησης (CE, sect., 9 juin 1978, n° 08397, Spire, Lebon, σ. 237˙ CE, sect., 31 mars 2003, n° 188833, Ministère de l’économie, des finances et de l’industrie c/ Laboratoires pharmaceutiques Bergaderm, AJDA 2003, σ. 935, chron. F. Donnat/D. Casas, RFDA 2003, σ. 1185, concl. D. Chauvaux, RTD eur. 2003. 661, chron. D. Ritleng). Πάντως, η δυνατότητα αυτή (αποζημίωσης) αποκλειόταν όσον αφορά τις κυβερνητικές πράξεις. Πράγματι, το Τribunal administratif de Paris, με απόφαση της 19ης Δεκεμβρίου 2014, δέχθηκε ότι οι δηλώσεις του υπουργού εξωτερικών σχετικά με τη Συρία ανάγονται στην εξωτερική πολιτική της Γαλλίας και ότι “η αποζημίωση των ζημιών που ενδεχομένως προκλήθηκαν για τον ενάγοντα εκφεύγει της αρμοδιότητας της διοικητικής δικαιοσύνης” (TA Paris, 19 déc. 2014, n° 1413076/7-2˙ ομοίως και CAA Paris, 21 sept. 2015, n° 15PA01990). Πολλά Διοικητικά Εφετεία (CAA) έκριναν προσφάτως, σε σχέση με ανάλογα περιστατικά, ότι “οι αποφάσεις, επιλογές ή συμβιβασμοί που υιοθέτησαν ή αποδέχθηκαν οι γαλλικές αρχές κατά τις διαπραγματεύσεις των συμφωνιών του Evian όσον αφορά το περιεχόμενο και τις πρακτικές λεπτομέρειες εφαρμογής των συμφωνιών αυτών, δεν είναι πράξεις αποσπαστές από τις ενέργειες που διεξήγαγε το γαλλικό κράτος ενόψει της απόκτησης της ανεξαρτησίας του νέου κράτους (της Αλγερίας). Κατά συνέπεια, δεν απόκειται στα διοικητικά δικαστήρια να αποφανθούν επί των επιζήμιων συνεπειών των εν λόγω αποφάσεων, επιλογών ή συμβιβασμών” (CAA Marseille, 21 août 2015, n° 12MA04262˙ CAA Bordeaux, 28 juin 2016, n° 14BX00955).
4. Η απόφαση της 27ης Ιουνίου 2016 συνιστά σημαντική εξέλιξη σε σχέση με την πάγια αυτή νομολογία. Η καινοτομία έγκειται στο ότι ο δικαστής συνδέει ρητώς την κυβερνητική πράξη με τη στοιχειοθέτηση της ευθύνης του Δημοσίου. Από το γράμμα της απόφασης συνάγεται σαφώς ότι, στην περίπτωση κυβερνητικής πράξης, αποκλείεται η στοιχειοθέτηση ευθύνης λόγω παρανομίας (responsabilité pour faute), δηλαδή ο δικαστής δεν ελέγχει τη νομιμότητά της ούτε παρεμπιπτόντως. Εξακολουθεί όμως να υπάρχει αμφιβολία ως προς τη θεμελίωσης της λύσης αυτής. Ο δικαστής φαίνεται ότι, σε ένα πρώτο στάδιο, δικαιολογεί την προσέγγισή του βάσει της έλλειψης ευθύνης του κράτους, διαπιστώνοντας ότι οι ζημίες που απορρέουν από τις συμφωνίες του Evian, οι οποίες αφορούν τις σχέσεις Γαλλίας και Αλγερίας “δεν μπορούν να θεμελιώσουν την ευθύνη λόγω παρανομίας (pour faute)”. Αμέσως μετά όμως διευκρινίζει ότι το CAΑ της Μασσαλίας (που εξέδωσε την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση) δεν υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο, καθόσον έκρινε ότι “δεν απόκειται στο διοικητικό δικαστήριο να αποφανθεί συναφώς”. Με άλλα λόγια δεν είναι σαφές αν το Conseil d’Etat δέχεται έλλειψη κρατικής ευθύνης (irresponsabilité pour faute) ή αναρμοδιότητα του διοικητικού δικαστή να αποφανθεί επί του θέματος (incompétence). Από τη διατύπωση συνάγεται ότι η αναρμοδιότητα οφείλεται στην έλλειψη ευθύνης. Πάντως, παρά το γεγονός ότι οι συγκεκριμένες συνέπειες είναι οι ίδιες –έλλειψη ενδίκου βοηθήματος– η συλλογιστική διαφέρει. Το Conseil d’Etat διευκρινίζει, στη συνέχεια, ότι το δικαίωμα δικαστικής προστασίας των εναγόντων, όπως κατοχυρώνεται στα άρθρα 6 και 13 της ΕΣΔΑ, δεν προσβάλλεται, στο μέτρο που η ευθύνη του κράτους μπορεί να θεμελιωθεί όχι στην παρανομία αλλά στην παραβίαση της ισότητας ενώπιον των δημοσίων βαρών.
5. Στα θετικά στοιχεία της απόφασης ανήκει το ότι αυτή εισάγει νέα υποχώρηση του ανεύθυνου του Δημοσίου, έστω και αν συσκοτίζει κάπως την έννοια και το καθεστώς της κυβερνητικής πράξης. Μέχρι τώρα γινόταν δεκτό είτε ότι η πράξη συνιστά κυβερνητική πράξη οπότε το διοικητικό δικαστήριο έκρινε εαυτό αναρμόδιο να την ελέγξει έστω και παρεμπιπτόντως (CE 29 nov. 1968, Tallagrand) είτε ότι δεν επρόκειτο για κυβερνητική πράξη, οπότε μπορούσε να στοιχειοθετηθεί η ευθύνη του Δημοσίου. Σε τελική ανάλυση, με την απόφαση αυτή, ο δικαστής αρνείται απλώς να κρίνει τη διεθνή δράση και τις εξωτερικές σχέσεις της Γαλλίας, όχι όμως και να επιδικάσει αποζημίωση για τις επιζήμιες συνέπειές τους. Η εξέλιξη αυτή πραγματοποιείται με την εξομοίωση (« il en va de même ») του καθεστώτος των κυβερνητικών πράξεων και των διεθνών συμβάσεων (conventions internationales), προοπτική την οποία προδιέγραψαν ήδη οι σχολιαστές των Grands arrêts de la jurisprudence administrative (20e éd., Dalloz, παρατηρήσεις για την απόφαση n° 3, Prince Napoléon, §10 και για την απόφαση n° 78, Compagnie générale d’énergie radio-électrique, § 5). Αφού αρνήθηκε να αποφανθεί επί της παρανομίας του Δημοσίου, το Conseil d’Etat εξέτασε την υπόθεση επί τη βάσει της παραβίασης της ισότητας ενώπιον των δημοσίων βαρών, όπως αυτή απορρέει από την απόφαση CE, ass., 30 mars 1966, n° 50515, Compagnie générale d’énergie radio-électrique (GAJA, n° 78), που αφορά την ευθύνη του Δημοσίου από τις διεθνείς συμβάσεις. Επισημάνθηκε ότι η διάκριση αυτή μεταξύ των ακυρωτικών διαφορών (contentieux de la légalité) και των διαφορών ουσίας, ακριβέστερα των αποζημιωτικών (contentieux de la responsabilité pour faute και contentieux de la responsabilité sans faute) δεν είναι απολύτως εύστοχη, καθόσον δεν αιτιολογείται. Το επιχείρημα ότι η αποζημίωση στο πλαίσιο της παραβίασης της ισότητας ενώπιον των δημοσίων βαρών δεν συνιστά κρίση της δράσης του κράτους είναι αληθοφανές. Πάντως, στο εξής οι κυβερνητικές πράξεις που προκαλούν ζημία θα μπορούν να θεμελιώνουν την ευθύνη του Δημοσίου, οπότε ο δικονομικός ορισμός της κυβερνητικής πράξης που στηριζόταν στην αναρμοδιότητα του διοικητικού δικαστή δεν θα ισχύει πλέον. Ακριβέστερα, η δικονομική ασυλία είναι συνέπεια του νομικού χαρακτηρισμού μια πράξης ως κυβερνητικής και όχι στοιχείο του ορισμού της.
6. Το 1966, το Conseil d’Etat δέχθηκε ότι η ευθύνη του Δημοσίου μπορούσε να στοιχειοθετηθεί στην περίπτωση ζημιών που απέρρεαν από συμβάσεις συνομολογηθείσες από τη Γαλλία με άλλα κράτη, υπό την προϋπόθεση, πρώτον, ότι η σύμβαση είχε ενταχθεί νομοτύπως στην εθνική έννομη τάξη, δεύτερον, ότι η σύμβαση αυτή και ο νόμος που την κυρώνει δεν μπορούν να ερμηνευθούν υπό την έννοια αποκλεισμού της ευθύνης και τρίτον ότι η ζημία είναι σοβαρή και ειδική. Η νομολογία αυτή δεν εφαρμόστηκε για μεγάλο διάστημα, τροποποιήθηκε το 2004 με την απόφαση CE 29 déc. 2004, n° 262190, Almayrac (AJDA 2005, σ. 427, chron. C. Landais/F. Lenica, RFDA 2005, σ. 586, concl. J.-H. Stahl) και στη συνέχεια το 2011 με την απόφαση CE 11 févr. 2011, n° 325253, Susilawati, (AJDA 2011, σ. 906, note H. Belrhali-Bernard, RFDA 2011, σ. 573, concl. C. Roger-Lacan. Βλ. και H. Belrhali-Bernard, De Compagnie générale d’énergie radio-électrique à Melle Susilawati : la responsabilité du fait des traités entre rigueur et réalisme, AJDA 2011, σ. 906). Η απόφαση της 27ης Ιουνίου 2016 απαιτεί απλώς η διεθνής σύμβαση να έχει τεθεί σε ισχύ στην εσωτερική έννομη τάξη (“entrée en vigueur dans l’ordre interne”). Προσθέτει, πάντως, στις προϋποθέσεις σχετικά με τη ζημία ότι αυτή δεν πρέπει να θεωρείται ως επιβάρυνση την οποία φέρουν συνήθως οι ενδιαφερόμενοι (“ne doit pas être regardé comme une charge incombant normalement aux intéressés”) διατύπωση που απαντά και σε άλλες περιπτώσεις παραβίασης της ισότητας ενώπιον των δημοσίων βαρών (CE 8 févr. 2007, n° 279522, Gardedieu, AJDA 2007, σ. 585, chron. F. Lenica/ J. Boucher, AJDA 2007, σ. 1097, tribune P. Cassia, RFDA 2007, σ. 361, concl. L. Derepas, RFDA 2007, σ. 525, note D. Pouyaud, RFDA 2007, σ. 789, note M. Canedo-Paris). Όπως τονίζει η A. Jacquemet-Gauché στο σχόλιο της απόφασης, διατηρείται η προϋπόθεση ότι η ζημία οφείλεται άμεσα στο γαλλικό Δημόσιο (“les préjudices trouvent leur origine directe dans le fait de l’Etat français”). Η λύση αυτή είναι κλασική όπως προκύπτει από τη νομολογία σχετικά με τους επαναπατρισθέντες από την Αλγερία οσάκις η ζημία τους οφειλόταν αποκλειστικά στο αλλοδαπό Δημόσιο Αλγερία (CE 29 nov. 1968, Tallagrand˙ CE 1er juill. 1974, Société des Etablissements Bertagna˙ CE 25 nov. 1998, n° 182301, Mme Teytaud). Το γαλλικό Δημόσιο δεν είναι υποχρεωμένο να υποκαταστήσει το αλγερινό Δημόσιο, το οποίο όφειλε να αποζημιώσει τους ζημιωθέντες ιδιοκτήτες οι οποίοι επέστρεψαν στην Γαλλία. Με άλλα λόγια, η διεύρυνση της αρμοδιότητας του διοικητικού δικαστή, ο οποίος ελέγχει παρεμπιπτόντως τις εν λόγω κυβερνητικές πράξεις, δεν έχει ως συνέπεια ότι οι σχετικές αγωγές ευδοκιμούν αυτόματα ή ευχερέστερα.
ΙΙ. Δεν στοιειοθετείται ευθύνη του Δημοσίου λόγω μη τήρησης υποσχέσεων του νομοθέτη
7. Οι ενάγοντες στήριξαν το αποζημιωτικό τους αίτημα και σε άλλη βάση, καθόσον προσήψαν στο γαλλικό Δημόσιο ότι δεν τήρησε τις υποσχέσεις του να νομοθετήσει κατά συγκεκριμένο τρόπο. Γίνεται δεκτό ότι οι υποσχέσεις που δεν τήρησε η Διοίκηση στοιχειοθετούν την ευθύνη του Δημοσίου λόγω παρανομίας (pour faute simple. Βλ. CE 30 juin 1922, Lamiable, S. 1922. 3. 25). Η υπόσχεση, η οποία ορίζεται ως «δήλωση βούλησης του υποσχομένου να δεσμευθεί ότι θα εκδόσει μια πράξη, θα συνάψει σύμβαση ή θα παράσχει όφελος ή θα δημιουργήσει ευνοϊκή κατάσταση για κάποιον», πρέπει να τηρείται από τη Διοίκηση, η οποία δεν μπορεί να αθετεί ατιμωρητί τον λόγο της (M. Deguergue, Promesses, renseignements, retards, in Rép. resp. puiss. publ., Dalloz, juin 2011, επικαιροποίηση τον Απρίλιο 2016, §7). Είναι γεγονός ότι, σε πολλές περιπτώσεις, οι Γάλλοι που έχασαν τις περιουσίες τους στην Αλγερία ζήτησαν αποζημιώσεις στηριζόμενοι είτε ευθέως στις συμφωνίες του Evian είτε σε μια μπροσούρα με τον τίτλο “Les accords d’Evian et les pieds-noirs” που δημοσίευσε το 1962 η Haut-commissariat de la République στην Αλγερία και υποστηρίζοντας ότι οι πράξεις αυτές περιείχαν υπόσχεση αποζημίωσης εκ μέρους της Γαλλίας σε περίπτωση αθέτησης της σχετικής υποχρέωσης της Αλγερίας. Σε όλες τις περιπτώσεις, όμως, ο Γάλλος διοικητικός δικαστής έκρινε ότι κανένα από τα έγγραφα αυτά δεν περιείχε πραγματική υπόσχεση αποζημίωσης εκ μέρους της Γαλλίας και, κατά συνέπεια, δεν οφειλόταν αποζημίωση (CAA Paris, 11 juill. 1996, Raoux˙ CE 25 nov. 1998, Mme Teytaud). Παγίως επίσης γινόταν δεκτό ότι οι συμφωνίες του Evian δεν περιείχαν καμία διάταξη θεμελιώνουσα δικαίωμα αποζημίωσης εκ μέρους του Γαλλικού Δημοσίου υπέρ των Γάλλων που κατοικούσαν στην Αλγερία και των οποίων τα δικαιώματα παραβιάσθηκαν στη χώρα αυτή (CE 31 janv. 1969, n° 68398, Moraly˙ CE 1er juill. 1974, Société des Etablissements Bertagna˙ CE 25 nov. 1998, Mme Teytaud). Δεν μπορούσε να αντιταχθεί στο Γαλλικό Δημόσιο ούτε υπόσχεση ούτε δικαίωμα.
8. Με την απόφαση της 27ης Ιουνίου 2016, το Conseil d’Etat εξέτασε εκ νέου το επιχείρημα περί μη τηρηθεισών υποσχέσεων, το οποίο αυτή τη φορά στηριζόταν στο άρθρο 4 εδ. 3 του νόμου της 26ης Δεκεμβρίου 1961, σχετικά με την υποδοχή και την επανεγκατάσταση των Γάλλων από υπερπόντιες χώρες. Η νομοθετική αυτή διάταξη προέβλεπε τον καθορισμό του ποσού και των πρακτικών λεπτομερειών αποζημίωσης των ως άνω Γάλλων λόγω απώλειας των περιουσιακών στοιχείων τους, με “χωριστό νόμο”, ο οποίος όμως δεν εκδόθηκε ποτέ. Η εν λόγω παράλειψη του νομοθέτη, την οποία οι ενάγοντες χαρακτήρισαν ως μη τηρηθείσα υπόσχεση, θα έπρεπε να θεμελιώσει δικαίωμα αποζημίωσης, κατά το οποίο όμως δεν αναγνώρισε το Conseil d’Etat.
9. Στο πλαίσιο παρεμφερούς υπόθεσης το 1968, το Conseil d’Etat είχε κρίνει ότι, με την παράλειψή του, ο νομοθέτης του 1961 είχε την πρόθεση να αναβάλει την αποζημίωση μέχρι την έκδοση του νόμου τον οποίο προανήγγειλε, και αρνήθηκε να επιδικάσει αποζημίωση στους ενάγοντες. Περαιτέρω, έκρινε ότι η παράλειψη της Κυβέρνησης να καταθέσει σχέδιο νόμου ανάγεται στις σχέσεις μεταξύ της εκτελεστικής εξουσίας με το Κοινοβούλιο, οπότε η διοικητική δικαιοσύνη στερείται αρμοδιότητας να επιληφθεί της σχετικής υπόθεσης (CE 29 nov. 1968, Tallagrand). Το επιχείρημα που αντλείται από την κυβερνητική πράξη αναδύεται και εν προκειμένω, απόδειξη ότι η έννοια αυτή μπορεί να αξιοποιηθεί από το Conseil d’Etat ως πρόσχημα για να αποφύγει να αποφανθεί επί ζητήματος πολιτικής φύσης. Η συλλογιστική του Διοικητικού Εφετείου της Μασσαλίας στην υπό εξέταση υπόθεση εμπίπτει στην ίδια λογική, εφόσον δέχθηκε ότι “δεν απόκειται στον διοικητικό δικαστή να υποκαταστήσει το Κοινοβούλιο για να εκτιμήσει αν οι περιστάσεις στις οποίες αναφέρεται το άρθρο 4 του νόμου της 26ης Δεκεμβρίου 1961 δικαιολογούσαν νέα επέμβαση του νομοθέτη και θεσμοθέτηση του καθεστώτος αποζημίωσης που είχε εξαγγελθεί (CAA Marseille, 6 mai 2014, n° 12MA02398).
10. Εν προκειμένω, όμως, το Conseil d’Etat προτίμησε να ξεκινήσει από διαφορετική αφετηρία. Διαπιστώνει ότι “δεδομένου ότι ο νομοθέτης δεν μπορεί να αυτοδεσμευθεί, μια νομοθετική διάταξη που προβλέπει μεταγενέστερη νομοθετική επέμβαση δεν μπορεί να συνιστά υπόσχεση της οποίας η μη τήρηση συνιστά παρανομία (faute), ικανή να στοιχειοθετήσει, ενώπιον του διοικητικού δικαστή, την ευθύνη του Δημοσίου”. Πρόκειται για διαπίστωση που διατυπώνεται για πρώτη φορά και, κατά την A. Jacquemet-Gauché, προκαλεί κατάπληξη. Σε μια εποχή ενίσχυσης της ασφάλειας δικαίου και των δικαιολογημένων προσδοκιών, η απόφαση βάζει φρένο στην τάση εμπιστοσύνης του πολίτη στις δεσμεύσεις των δημοσίων αρχών. Το Conseil d’Etat διακρίνει, αδικαιολόγητα, μεταξύ, αφενός, της αθέτησης των υποσχέσεων της Διοίκησης, η οποία στοιχειοθετεί την ευθύνη του Δημοσίου, και, αφετέρου, του νομοθέτη, η οποία δεν τη στοιχειοθετεί (έτσι και CC du 27 juill. 1982, n° 82-142 DC, Loi portant réforme de la planification).
11. Eίναι εμφανής η προσπάθεια να διατηρηθεί η ευνοϊκή μεταχείριση του νομοθέτη και να μην αναγνωρισθεί η παρανομία του. Ακόμη και σε υπερεθνικό επίπεδο, όπου τα περιθώρια του εθνικού δικαστή είναι πολύ στενά, η παρανομία (faute) του νομοθέτη δύσκολα εντοπίζεται (J. Lessi/L. Dutheillet de Lamothe, Méconnaissance du droit de l’Union ou du droit national: la faute introuvable, AJDA 2014, σ. 2413, για την απόφαση CE 22 oct. 2014, n° 361464, Métropole Télévision. Επίσης G. Alberton, Le législateur peut-il rester irresponsable?, AJDA2014, σ. 2350). Έτσι η απόφαση Gardedieu περιορίζεται σε ένα καθεστώς ευθύνης από νόμους αντίθετους προς διεθνείς συμβάσεις. Η A. Jacquemet-Gauché επισημαίνει ότι η διατήρηση του προνομίου αυτού υπέρ του νομοθέτη θυμίζει την άποψη ότι “οι υποσχέσεις δεσμεύουν μόνον αυτούς που τις πιστεύουν” («les promesses n’engagent que ceux qui y croient»), κάτι που φαίνεται να ισχύει για τη νομοθετική δράση, η οποία συχνά αποτελεί αντικείμενο κριτικής λόγω ελλιπούς σαφήνειας και προσβασιμότητας (Conseil d’Etat, Εtude 2016, Simplification et qualité du droit, Doc. fr., 2016). Κατά τη συγγραφέα, μάλιστα, όσο και αν φαίνεται παράδοξο, είναι προτιμότερο για τον δικαστή να εξακολουθήσει να επικαλείται τη θεωρία των κυβερνητικών πράξεων για να δικαιολογήσει την άρνηση αποζημίωσης (μέσω της αναρμοδιότητάς του) θεωρώντας ότι ο δικαστής δεν οφείλει να αποφανθεί στον τομέα των πολιτικών υποθέσεων, παρά να δώσει εν λευκώ εξουσιοδότηση στον αμελή ή ασυνεπή νομοθέτη. Στο μέτρο που ο δικαστής κρίνει ότι η εκ μέρους της εκτελεστικής εξουσίας καθυστερημένη κατάθεση (CE 1er juill. 1974, Société des Etablissements Bertagna) ή η παράλειψη κατάθεσης νομοσχεδίου στο Κοινοβούλιο (CE 26 nov. 2012, n° 350492, Krikorian) ανάγονται στις σχέσεις της εκτελεστικής εξουσίας και του Κοινοβουλίου, θα μπορούσε να ισχύσει το ίδιο για την παράλειψη του Κοινοβουλίου να θεσπίσει νόμο. Αντίστροφα προς την νομολογιακή εξέλιξη των τελευταίων δεκαετιών, η A. Jacquemet-Gauché καταλήγει να συμφωνεί με τη διαπίστωση της Audrey de Montis ότι “η διατήρηση της δικαστικής ασυλίας των κυβερνητικών πράξεων είναι μια λύση, που, σε τελική ανάλυση, δικαιολογείται” (Faut-il vraiment étendre le régime de la responsabilité du fait des lois aux actes de gouvernement ?, Dr. adm. 2016, Etude 4).