Διευκρινίσεις ως προς τους κανόνες προσβολής των πράξεων του ηπίου δικαίου (F. Melleray, Précisions sur les modalités de contestation d’un acte de droit souple, note CE, sect., 13 juillet 2016, Société GDF Suez, n° 388150, AJDA 37/2016, σ. 2121)
H απόφαση της 13ης Ιουλίου 2016, Société GDF Suez, έδωσε στο δικαιοδοτικό τμήμα του Conseil d’Etat την ευκαιρία να διευκρινίσει περαιτέρω δικονομικά ζητήματα της δικαστικής προσβολής των πράξεων του ηπίου δικαίου. Ως γνωστόν, με τις αποφάσεις Société Fairvesta International GmbH [CE, 21 mars 2016, n° 368082, AJDA 2016, σ. 717, chron. L. Dutheillet de Lamothe/G. Odinet, RFDA 2016, σ. 497, concl. S. von Coester] και Société Numéricable [CE, ass., 21 mars 2016, n° 390023, AJDA 2016, σ. 717 chron. L. Dutheillet de Lamothe/G. Odinet, RFDA 2016, σ. 506, concl. V. Daumas] η Ολομέλεια του Conseil d’Etat διέρρηξε τον δεσμό που συνδέει δογματικά την εκτελεστή πράξη, ή, ακριβέστερα, την πράξη που προξενεί βλάβη (acte faisant grief), και τη διοικητική απόφαση (décision administrative). Στο εξής μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο δικαστικής προσβολής με αίτηση ακύρωσης οι πράξεις του ηπίου δικαίου (γνώμες, συστάσεις, προειδοποιήσεις και άλλες τοποθετήσεις) που εκδίδει μια ρυθμιστική αρχή, εφόσον αυτές παράγουν σοβαρές συνέπειες οικονομικής φύσης ή έχουν ως αντικείμενο να επηρεάσουν ουσιωδώς τη συμπεριφορά των προσώπων στα οποία απευθύνονται, έστω και αν οι πράξεις αυτές δεν συνιστούν αποφάσεις [βλ., αντί πολλών, F. Melleray, Ο δικαστικός έλεγχος των πράξεων του «ηπίου δικαίου» (Le contrôle juridictionnel des actes de “droit souple”), ΔιΔικ 4/2016, σ. 481˙ www.prevedourou.gr, Το «ήπιο δίκαιο», αντικείμενο ευθέος ακυρωτικού ελέγχου (CE, ass., 21 mars 2016, Société Fairvesta international GMBH και Société NC Numéricable), 10-04-2016˙ H προθεσμία της αίτησης ακύρωσης κατά πράξεων του ηπίου δικαίου (απόφαση CE, sect., 13 juillet 2016, GDF Suez, n° 388150), 13-08-2016].
Εφόσον ο δικαστής προτίμησε, αντί να επινοήσει ένα ad hoc ένδικο βοήθημα κατά των πράξεων αυτών, να τις υποβάλει στην κλασική αίτηση ακύρωσης (προτάσεις V. Daumas, υπόθεση SNC Numéricable), η οποία δημιουργήθηκε για τον έλεγχο των διοικητικών αποφάσεων, ανακύπτει οπωσδήποτε το ερώτημα της εφαρμογής στις εν λόγω πράξεις, οι οποίες δεν έχουν τον χαρακτήρα απόφασης, του συνόλου των κανόνων βάσει των οποίων ασκείται και λειτουργεί το ως άνω ένδικο βοήθημα. Με άλλα λόγια, συνάδει ο ειδικός χαρακτήρας του ηπίου δικαίου με την αίτηση ακύρωσης ή μήπως, για να ληφθούν υπόψη η πρωτοτυπία και η ιδιομορφία του ηπίου δικαίου, πρέπει να τροποποιηθεί το καθεστώς της αίτησης ακύρωσης;
Το πρόβλημα τίθεται κυρίως σε σχέση με τους όρους ελέγχου της νομιμότητας των πράξεων αυτών και, ειδικότερα, της εφαρμογής των λόγων ακύρωσης, δεδομένου ότι ο δικαστής επισήμανε, στις αποφάσεις της 21ης Μαρτίου 2016, ότι θα ελάμβανε υπόψη τη φύση και τα χαρακτηριστικά των εν λόγω πράξεων. Από την άποψη αυτή, η νέα απόφαση του Ιουλίου 2016 παρουσιάζει ιδιαίτερο ενδιαφέρον, εφόσον ο δικαστής ακυρώνει για πρώτη φορά, κατόπιν αίτησης της Société GDF Suez, πράξη του ηπίου δικαίου, ακριβέστερα απόφαση της ρυθμιστικής επιτροπής ενέργειας, η οποία αρνείται να καταργήσει προγενέστερη ανακοίνωση της εν λόγω αρχής. Μεγαλύτερο ενδιαφέρον από την ουσία της διαφοράς (το ζήτημα της κατανομής των βαρών μεταξύ προμηθευτή και διαχειριστή του δικτύου διανομής της ηλεκτρικής ενέργειας) και τη διττή εσωτερική παρανομία που πλήττει τη θέση της ρυθμιστικής αρχής παρουσιάζουν εν προκειμένω τα ζητήματα διοικητικής δικονομίας που θέτει η διαφορά.
Συγκεκριμένα, το Δικαστήριο έπρεπε να επιλύσει το ζήτημα της έναρξης της προθεσμίας άσκησης του ενδίκου βοηθήματος κατά της προσβαλλόμενης πράξης του ηπίου δικαίου. Από την απάντηση στο πρώτο ερώτημα γεννήθηκε ένα δεύτερο ερώτημα, αυτό της εφαρμογής της νομολογίας (όπως κωδικοποιήθηκε πρόσφατα με τον Code des relations entre le public et l’administration, Dalloz 2017) σχετικά με την κατάργηση (abrogation) ορισμένων διοικητικών πράξεων, κατόπιν σχετικής αίτησης.
Ι. Η έναρξη της προθεσμίας αίτησης ακύρωσης κατά της πράξης του ηπίου δικαίου
Το χρονικό σημείο έναρξης της προθεσμίας αίτησης ακύρωσης κατά πράξεων του ηπίου δικαίου δεν ήταν προφανές και η αυτόματη εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου R. 421-1 του Code de justice administrative (CJA) δεν ήταν αυτονόητη. Το Δικαστήριο επέλεξε λύση διαφορετική από αυτή που είχαν προτείνει η Suzanne von Coester με τις προτάσεις της στην υπόθεση Fairvesta (διευκρινιζομένου ότι η Oλομέλεια δεν χρειάστηκε τότε να επιλύσει το ζήτημα αυτό, εφόσον δεν ετίθετο στις υποθέσεις που αντιμετώπισε) αλλά και ο Romain Victor με τις προτάσεις του στην εν λόγω υπόθεση.
Το πρόβλημα φαίνεται απλό: είναι δυνατόν να θεωρηθεί ότι, για μια πράξη του ηπίου δικαίου, η προθεσμία των δύο μηνών τρέχει από τη στιγμή που η αρχή διασφάλισε τη δημοσιότητα της απόφασης ή της ανακοίνωσης που προξενεί βλάβη; Συγκεκριμένα, αρκεί η δημοσίευση της πράξης αυτής στην ιστοσελίδα της οικείας ρυθμιστικής αρχής;
Η απάντηση στο ερώτημα αυτό θα ήταν θετική –πλην ρητής αντίθετης νομοθετικής ή κανονιστικής διάταξης επιβάλλουσας ειδικές προϋποθέσεις δημοσιότητας– για τις πράξεις του «σκληρού» δικαίου, δηλαδή τις αποφάσεις των κλασικών νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου (CE 24 avr. 2012, n° 339669, Voies navigables de France, AJDA 2013, σ. 998, note S. Joubert) και των ρυθμιστικών αρχών (CE 25 nov. 2015, n° 383482, Société Gibmedia, AJDA 2015, σ. 2298, σχετικά με αποφάσεις της Autorité de régulation des communications électroniques et des postes [ARCEP]). Η λογική στην οποία στηρίζονται οι λύσεις αυτές είναι ότι οι σχετικές αποφάσεις είναι ευχερώς προσβάσιμες για όλα τα πρόσωπα που μπορεί να έχουν συμφέρον το οποίο τους παρέχει την ιδιότητα να την αμφισβητήσουν (CE, sect., 27 juill. 2005, n° 259004, Millon c. Tête, AJDA 2005, σ. 2462, note L. Janicot).
Εκτιμώντας ότι η λύση αυτή δεν ήταν κατάλληλη για πράξεις των οποίων τα αποτελέσματα ενδέχεται να εμφανιστούν μετά τη δημοσίευσή τους, η Suzanne von Coester πρότεινε να υπάρχει η δυνατότητα προσβολής για όσο διάστημα οι ανακοινώσεις παραμένουν αναρτημένες, εφόσον ο δικαστής δεν εξετάζει μόνο τη γνώση που έχουν οι αποδέκτες αλλά και κατά πόσον οι ενδιαφερόμενοι είναι σε θέση να εντοπίσουν τις σημαντικές συνέπειες των εν λόγω πράξεων οι οποίες τους θίγουν.
Ο Romain Victor θεώρησε, αντιθέτως, ότι τίποτε δεν δικαιολογεί τη θέση εκποδών των αρχών που έχουν εφαρμογή στις πράξεις του σκληρού δικαίου, τουλάχιστον όσον αφορά τους επαγγελματίες του τομέα στον οποίο ασκεί τις αρμοδιότητές της η ρυθμιστική αρχή, επισημαίνοντας ιδίως ότι η νομολογία αυτή αποσκοπεί στον έλεγχο πράξεων ικανών να έχουν σοβαρές συνέπειες και όχι πράξεων οι οποίες παράγουν κατ’ ανάγκη τις εν λόγω συνέπειες. Πρότεινε, όμως, να συνοδευτεί η λύση αυτή με μια πρόσθετη προϋπόθεση, δηλαδή η προθεσμία να αρχίσει να τρέχει υπό τον όρον ότι στην ιστοσελίδα της ρυθμιστικής αρχής ή στο κείμενο της ίδιας της πράξης γίνεται μνεία της ημερομηνίας ανάρτησης της πράξης. Ελλείψει αναφοράς της ημερομηνίας αυτής, η αίτηση ακύρωσης θα πρέπει να ασκείται παραδεκτώς χωρίς προϋπόθεση προθεσμίας.
Το Δικαστήριο δεν θέλησε να αντιμετωπίσει τις πράξεις του ηπίου δικαίου διαφορετικά από τις πράξεις του σκληρού δικαίου ως προς το σημείο αυτό, οπότε έκρινε ότι με την ανάρτηση των πράξεων αυτών στο διαδίκτυο αρχίζει να τρέχει η προθεσμία της αίτησης ακύρωσης, χωρίς να προσθέσει την προϋπόθεση που πρότεινε ο Romain Victor.
Η αρχή, πάντως, αυτή ισχύει μόνο για τους επαγγελματίες του οικείου τομέα (επιφύλαξη που υπήρχε ήδη στην απόφαση Société Gibmedia σχετικά με τις αποφάσεις της ARCEP). Επομένως, η ανάρτηση δεν είναι επαρκής για την κίνηση της προθεσμίας για τους άλλους αιτούντες. Το ερώτημα που ανακύπτει βεβαίως είναι αν οι αιτούντες αυτοί θα είναι πολλοί, εφόσον θα πρέπει να πληρούν μια μάλλον αυστηρή προϋπόθεση εννόμου συμφέροντος (προτάσεις von Coester και chron. L. Dutheillet de Lamothe/G. Odinet). Με άλλα λόγια, δεν μπορεί να επιβληθεί στους «ιδιώτες, αν υποτεθεί ότι μπορούν να δικαιολογήσουν έννομο συμφέρον αρκούντως άμεσο και βέβαιο για την προσβολή μιας πράξης του ηπίου δικαίου», η υποχρέωση να συμβουλεύονται συστηματικά την ιστοσελίδα της ρυθμιστικής αρχής. Πράγματι, ενώ δεν είναι παράλογο να επιβληθεί μια τέτοια υποχρέωση επιμέλειας στους οικείους επιχειρηματίες, η επέκτασή της στους χρήστες μιας δημόσιας υπηρεσίας η οποία έχει μορφή δικτύου ή στους αποταμιευτές θα ήταν αμφίβολης ορθότητας.
Η λύση που δέχθηκε το Conseil d’Etat, απλή και σύμφωνη προς την αρχή της ασφάλειας δικαίου, ενδέχεται να φανεί πολύ αυστηρή. Αυτό όμως δεν ισχύει, εφόσον θα πρέπει να συνδυασθεί με την εφαρμογή στις πράξεις του ηπίου δικαίου της κωδικοποιημένης νομολογίας που παρέχει στους διοικουμένους τη δυνατότητα να επιτύχουν την κατάργηση ορισμένων διοικητικών αποφάσεων.
ΙΙ. Η δυνατότητα προσβολής της άρνησης κατάργησης των πράξεων του ηπίου δικαίου
Ενώ εφαρμόζει στις πράξεις του ηπίου δικαίου την προθεσμία (δικαστικής προσβολής) των δύο μηνών (από την κοινοποίηση ή τη δημοσίευση της πράξης) που προβλέπει το άρθρο R 421-1 του CJA για τις αποφάσεις (βλ. διεξοδικά την ερμηνεία της διάταξης στον Code de justice administrative, Dalloz, 2017, σ. 351), το Δικαστήριο αναγνωρίζει στον διάδικο που άφησε να παρέλθει η προθεσμία αυτή τη δυνατότητα να ζητήσει από τη ρυθμιστική αρχή την κατάργηση της πράξης της και, στη συνέχεια, να προσβάλει την ενδεχόμενη άρνησή της να προβεί στην κατάργηση.
Πάντως, ακόμη και αν στην απόφαση αναφέρεται απλώς ότι η δυνατότητα αυτή είναι ανοικτή για τον διάδικο που δεν προσέβαλε την πράξη του ηπίου δικαίου εντός της δίμηνης προθεσμίας, είναι προφανές ότι αυτός θα πρέπει να αποδείξει ότι έχει έννομο συμφέρον να ζητήσει την ακύρωση ενδεχόμενης αρνητικής απόφασης της ρυθμιστικής αρχής (CE, ass., 20 déc. 1995, n° 132183, Mme Vedel et Jannot, AJDA 1996, σ. 165 και 124, chron. J.-H. Stahl/D. Chauvaux, RFDA 1996, σ. 313, concl. J.-M. Delarue). Θα τεθεί ακόμη το ερώτημα ποιός, εξαιρουμένων των επαγγελματιών του τομέα, θα μπορέσει να θεμελιώσει τέτοιο συμφέρον στις περισσότερες περιπτώσεις.
Η εν λόγω δυνατότητα να ζητηθεί η κατάργηση πράξης και, στη συνέχεια, να προσβληθεί η ρητή ή σιωπηρή άρνηση κατάργησής της εντάσσεται στο πνεύμα μιας γνωστής νομολογίας, η οποία κωδικοποιήθηκε ήδη (CRPA, L. 243-2, βλ. διεξοδικά ερμηνεία της διάταξης στον Code des relations entre le public et l’administration, Dalloz, 2017, σ. 163) σχετικά με την υποχρέωση κατάργησης ορισμένων παράνομων διοικητικών πράξεων. Πρέπει, συναφώς, να γίνει διάκριση μεταξύ δύο λύσεων. Η πρώτη εφαρμόζεται στις παράνομες κανονιστικές πράξεις των οποίων η κατάργηση είναι υποχρεωτική είτε η παρανομία υφίσταται εξ αρχής (CE, ass., 3 févr. 1989, n° 74052, Compagnie Alitalia) είτε προήλθε από αλλαγή συνθηκών (CE, sect., 10 janv. 1930, n° 97263, Despujol). Η δεύτερη λύση αφορά τις μη κανονιστικές πράξεις, οι οποίες δεν παράγουν δικαιώματα και ως προς τις οποίες η υποχρέωση κατάργησης εφαρμόζεται μόνο σε περίπτωση παρανομίας κατόπιν αλλαγής νομικών ή πραγματικών συνθηκών (CE, sect., 30 nov. 1990, n° 103889, Association « Les Verts », AJDA 1991, σ. 155 και 114, chron. E. Honorat/R. Schwartz, RFDA 1991, σ. 571, concl. M. Pochar) [βλ. συναφώς, Ε. Πρεβεδούρου, Η κατάργηση της διοικητικής δίκης, Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2012, σ. 224 επ.].
Εφόσον μια πράξη του ηπίου δικαίου δεν μπορεί, εξ ορισμού, να δημιουργήσει δικαιώματα (ένα από τα τρία κριτήρια που χαρακτηρίζουν τα “εργαλεία” του ηπίου δικαίου είναι, κατά το Conseil d’Etat, το ότι δεν δημιουργούν δικαιώματα ή υποχρεώσεις για τους αποδέκτες τους, Conseil d’Etat, Le droit souple, étude annuelle 2013, Doc. fr., 2013, σ. 61), ανακύπτει το ερώτημα αν το καθεστώς κατάργησης είναι ενιαίο ή αν πρέπει να γίνεται διάκριση μεταξύ των πράξεων ή διατάξεων του ηπίου δικαίου που εξομοιώνονται με ατομικές πράξεις και αυτών που εξομοιώνονται με κανονιστικές πράξεις. Το γράμμα της απόφασης GDF Suez δεν επιτρέπει τη διευκρίνιση του θέματος αυτού με βεβαιότητα. Κατά μείζονα λόγο μπορεί να διαπιστωθεί ότι το Δικαστήριο υιοθετεί εν προκειμένω μια λογική εφαρμογής της νομολογίας Alitalia, εφόσον οι επίμαχες πλημμέλειες δεν απορρέουν από αλλαγή περιστάσεων.
Η προσβαλλόμενη ανακοίνωση καταδεικνύει, άλλωστε, ότι η διάκριση μεταξύ πράξεων ή διατάξεων του ηπίου δικαίου γενικού χαρακτήρα και ατομικού χαρακτήρα είναι δυσχερής στην εφαρμογή της. Το υπό κρίση κείμενο αφορούσε κατ’ουσία ένα σχέδιο σύμβασης μεταξύ των εταιριών Poweo Direct Energie και ERDF και μπορούσε να εξομοιωθεί με ατομική πράξη. Περιείχε όμως και ενδείξεις γενικού χαρακτήρα για την αντιμετώπιση που επιφυλάσσεται σε κάθε επιχειρηματία ο οποίος βρίσκεται σε παρεμφερή κατάσταση, οπότε εντάσσεται σε απρόσωπη λογική πλησιέστερη προς αυτή της κανονιστικής πράξης. Έτσι, όπως επισήμανε ο Romain Victor, η ανακοίνωση είχε διπλή «όψη», δηλαδή ταυτόχρονα τα χαρακτηριστικά τοποθέτησης για συγκεκριμένη πράξη και τα χαρακτηριστικά σύστασης για το σύνολο των προμηθευτών.
Το Conseil d’Etat, αντί να διακρίνει μεταξύ της πρώτης πτυχής (οπότε η έλλειψη αλλαγής των συνθηκών θα είχε δικαιολογήσει την απόρριψη της αίτησης ακύρωσης) και της δεύτερης (οι εξ αρχής πλημμέλειες δικαιολογούσαν την ακύρωση της άρνησης κατάργησης) και έτσι να εφαρμόσει συνειδητά τις αποφάσεις Les Verts και Alitalia, φαίνεται ότι εξομοίωσε την πράξη στο σύνολό της με κανονιστική πράξη, λύση η οποία έχει το πλεονέκτημα της απλότητας.
Γενικά, η απόφαση Société GDF Suez εμφαίνει μια τάση ευθυγράμμισης του δικονομικού καθεστώτος των πράξεων του ηπίου δικαίου και αυτού των κανονιστικών πράξεων, τόσο από την πλευρά των αποτελεσμάτων της δημοσίευσής τους όσο και των κανόνων της κατάργησής τους. Το μέλλον θα δείξει αν η εξομοίωση αυτή θα επιβεβαιωθεί.