Το Δ΄ Τμήμα του Συμβουλίου της Επικρατείας στον αστερισμό του “conceptualisme”: με αφορμή την απόφαση ΣτΕ 1503/2024
1. Σε μια σειρά πρόσφατων αποφάσεών του, κάποιες εκ των οποίων προέρχονται και από την 5μελή σύνθεση, το Δ΄ Τμήμα επιχειρεί να εξηγήσει και να συστηματοποιήσει τη νομολογία του σε σημαντικά ζητήματα ουσιαστικού διοικητικού δικαίου. Χωρίς να μεταλλάσσεται σε faiseur de systèmes [1], φαίνεται να διαπιστώνει ότι οι πολλές διακλαδώσεις των νομολογιακών λύσεων σε συγκεκριμένες θεματικές καθίστανται υπερβολικά περίπλοκες με την προσθήκη διαρκώς νέων στοιχείων και προϋποθέσεων [2] και προσπαθεί να αναδείξει ένα κοινό άξονα στις προσεγγίσεις του, ή, ακριβέστερα, να εντοπίσει το δογματικό τους θεμέλιο, ώστε να πείσει για τη συνοχή της νομολογίας του. Στο πλαίσιο της γνωστής και πάντα επίκαιρης επιστημονικής διαμάχης Rivero, φωτισμένου και μετριοπαθούς θεωρητικού και Chenot [3], κατ’ εξοχήν εκπροσώπου και υμνητή του δικαστικού εμπειρισμού [4], το Δ΄ Τμήμα επιλέγει να εμπνευστεί από τον πρώτο και αντί των περιπτωσιολογικών, εμπειρικών και εγκλωβισμένων στον φάκελο της κάθε υπόθεσης λύσεων, επιχειρεί να συνθέσει, να συμπληρώσει και να συστηματοποιήσει προηγούμενες νομολογιακές προσεγγίσεις του.
2. Έτσι, με την απόφαση ΣτΕ 745/2024 (όμοια και η απόφαση ΣτΕ 746/2024 που αφορά τον Οργανισμό Λιμένος Ελευσίνας) δέχθηκε την κανονιστική αρμοδιότητα του Διοικητικού Συμβουλίου του Οργανισμού Λιμένος Ηγουμενίτσης, δηλαδή ενός ΝΠΙΔ, συμπληρώνοντας την μέχρι τούδε νομολογία του για τα νομικά πρόσωπα διφυούς χαρακτήρα, η οποία αφορούσε, κυρίως, την έκδοση είτε ατομικών διοικητικών πράξεων από ΝΠΙΔ είτε διακηρύξεων για τη διενέργεια διαγωνισμών με σκοπό την κατάρτιση συμβάσεων παραχώρησης σε ιδιώτες της διαχείρισης τμημάτων λιμένων. Με την προσβαλλόμενη απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της Ο.Λ.ΗΓ. Α.Ε. ρυθμίζεται, κατ’ επίκληση των διατάξεων του Κανονισμού (ΕΕ) 2017/352, ο τρόπος διαχείρισης κοινοχρήστων χώρων του λιμένα Ηγουμενίτσας, όσον αφορά την παροχή της λιμενικής υπηρεσίας της συλλογής και απομάκρυνσης των αποβλήτων πλοίων και καταλοίπων φορτίου, προκρίνεται δε ειδικότερα το κατά τα άρθρα 3 παρ. 1 περ. β και 6 του Κανονισμού αυτού μοντέλο του περιορισμού του αριθμού των παρόχων σε έναν, ανά κατηγορία αποβλήτων, για λόγους αναγόμενους στην ασφάλεια και την περιβαλλοντική βιωσιμότητα της παροχής της εν λόγω υπηρεσίας. «Η πράξη αυτή έχει εκδοθεί από όργανο διοίκησης του Οργανισμού Λιμένα που λειτουργεί με τη μορφή ανώνυμης εταιρείας, κατ’ ενάσκηση όμως δημόσιας εξουσίας και για την εξυπηρέτηση δημόσιου σκοπού που συνίσταται στην ορθολογική οργάνωση των λιμενικών υπηρεσιών χάριν της αποτελεσματικής χρήσης και λειτουργίας του διευρωπαϊκού δικτύου μεταφορών και της εσωτερικής αγοράς, με κριτήρια αναγόμενα στην ασφάλεια, την προστασία και την περιβαλλοντική βιωσιμότητα της παροχής των υπηρεσιών αυτών (πρβ. Σ.τ.Ε. 2392/2020, 2080/2018, 1457/2018, 99/2002) και, επομένως, έχει κανονιστικό χαρακτήρα». Η προσβαλλόμενη κανονιστική πράξη θέτει αυτοτελώς το ρυθμιστικό πλαίσιο για την παροχή των υπηρεσιών και δεν εντάσσεται στη διαδικασία του διαγωνισμού που ακολουθεί για την επιλογή του παρόχου και τη σύναψη της οικείας σύμβασης μεταξύ του Οργανισμού Λιμένα και του παρόχου λιμενικής υπηρεσίας. Περαιτέρω, το Δικαστήριο διευκρίνισε και τον τρόπο δημοσίευσης των πράξεων αυτών, λαμβανομένου υπόψη ότι η δημοσίευση –με τον ενδεδειγμένο κατά περίπτωση και νομοθετικά ρυθμισμένο τρόπο– είναι στοιχείο του υποστατού κάθε κανονιστικής πράξης [5]. Θα ήταν ενδιαφέρον, πάντως, να μελετηθούν οι αποφάσεις ΣτΕ 745 και 746/2024 σε συνδυασμό με τις αποφάσεις ΣτΕ Ολ 1076-1081/2019 που αφορούν τον Οργανισμό Λιμένος Πειραιώς (ΟΛΠ ΑΕ). Με τις αποφάσεις εκείνες κρίθηκε ότι η ανάληψη του ελέγχου της ΟΛΠ ΑΕ από ιδιώτη επενδυτή [Cosco Group (Hong Kong) Limited] και η εφεξής απώλεια του χαρακτήρα της ως ΝΠΙΔ διφυούς χαρακτήρα (δημόσια επιχείρηση) με την απάλειψη από την από 13.2.2002 σύμβαση παραχώρησης με το Ελληνικό Δημόσιο των εμπεριεχουσών ενάσκηση δημοσίας εξουσίας διατάξεων, η διατήρηση των οποίων παρίστατο μη συμβατή με τη μετατροπή της εν λόγω εταιρείας σε συνηθισμένη Α.Ε. με αμιγώς επιχειρηματικό χαρακτήρα, είχε ως συνέπεια ότι δεν μπορούσε να έχει πλέον την ιδιότητα του αναθέτοντος φορέα. Σε αντίθεση με άλλους Οργανισμούς Λιμένων, που είναι επίσης ΝΠΙΔ, η Ο.Λ.Π. Α.Ε. δύναται να προκηρύττει διαγωνισμούς και να αναθέτει συμβάσεις έργων ως ιδιωτικές συμβάσεις, χωρίς να υποχρεούται να ακολουθεί τυπικές διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων. Επομένως, οποιαδήποτε διαφορά από τις διαδικασίες αυτές όπως και ο έλεγχος σχετικού διαγωνισμού, αναφορικά με την τήρηση των αρχών της διαφάνειας, της δημοσιότητας, της ίσης μεταχείρισης και της απαγόρευσης διάκρισης, υπάγεται στη δικαιοδοσία του αρμόδιου πολιτικού δικαστηρίου.
3. Στο ίδιο πνεύμα της εμβάθυνσης προηγούμενων νομολογιακών κατασκευών, σε εντελώς διαφορετικό πεδίο, η απόφαση ΣτΕ 881/2024 συμπληρώνει, εμπλουτίζει ή, ακριβέστερα, εκλεπτύνει την ερμηνεία του άρθρου 89 παρ. 2 του Συντάγματος, όσον αφορά τη δυνατότητα ανάθεσης σε δικαστικό λειτουργό καθηκόντων μονομελούς διοικητικού οργάνου, εν προκειμένω, δηλαδή, τη δυνατότητα λειτουργίας των Ανεξάρτητων Επιτροπών Προσφύγων και υπό μονομελή σύνθεση, για την εξέταση υποθέσεων ήσσονος σπουδαιότητος. Η προσέγγιση αυτή, όπως αποτυπώνεται στη σκέψη 14 της απόφασης, οπωσδήποτε αυστηρή, εντυπωσιάζει με τη στιβαρότητα και τη χειρουργική ακρίβεια των διακρίσεων που επιχειρεί, προς αντίκρουση των περί του αντιθέτου επιχειρημάτων. «Από την γραμματική, ιστορική, συστηματική και τελολογική ερμηνεία των διατάξεων του άρθρου 89 του Συντάγματος, και ιδίως της παραγράφου 2 αυτού, συνάγεται ότι δεν είναι επιτρεπτή η ανάθεση σε δικαστικό λειτουργό καθηκόντων μονομελούς διοικητικού οργάνου. Τούτο προκύπτει, πρώτον, από το γράμμα της παραγράφου 2 του άρθρου 89, η οποία αναφέρεται σε «συμμετοχή» σε συμβούλια ή επιτροπές, προϋποθέτει δηλαδή συλλογικά όργανα της Διοίκησης. Όπου το Σύνταγμα, άλλωστε, αναφέρεται σε «συμβούλια» ή «επιτροπές» εννοεί συλλογικά όργανα (βλ. ιδίως άρθρα 16 παρ. 6, 47 παρ. 1, 68 ιδίως παρ. 3, 70 ιδίως παρ. 5, 71, 72 παρ. 3 και 4, 81 παρ. 1, 82 παρ. 4, 90 παρ. 1, 91 παρ. 2 και 3, 92 παρ. 3, 102 παρ. 4, 103 παρ. 4), τα οποία αντιδιαστέλλει προς τα «μονοπρόσωπα όργανα» (άρθρο 56 παρ. 1). Δεύτερον, … υπέρ της ερμηνευτικής αυτής εκδοχής συνηγορεί η ιστορική ερμηνεία της διάταξης, εφόσον δεν αντικρούσθηκαν οι επισημάνσεις βουλευτή ότι δεν επιτρέπεται η άσκηση καθηκόντων μονομελούς διοικητικού οργάνου από δικαστικό λειτουργό. Στο ίδιο συμπέρασμα άγει, τρίτον, και η συστηματική (λογική) ερμηνεία της διάταξης, η οποία, ως εισάγουσα εξαίρεση από τον θεσπιζόμενο με το άρθρο 89 γενικό κανόνα της απαγόρευσης της άσκησης διοικητικών καθηκόντων από δικαστικό λειτουργό, πρέπει να ερμηνεύεται στενά (πρβλ. ΣτΕ Ολ 3503/2009, 852/2016). Τέταρτον, εφόσον σκοπός των εισαχθεισών με την αναθεώρηση του έτους 2001 ρυθμίσεων του άρθρου 89 του Συντάγματος είναι, …, η διαφύλαξη του κύρους των δικαστικών λειτουργών που μπορεί να τεθεί σε αμφισβήτηση όταν ο δικαστής εντάσσεται έστω και περιστασιακά στην εκτελεστική λειτουργία του κράτους, τυχόν αντίθετη ερμηνεία της παραγράφου 2 του άρθρου 89, κατά την οποία το Σύνταγμα δεν διακρίνει μεταξύ των μονομελών και των συλλογικών οργάνων από την άποψη που ενδιαφέρει εν προκειμένω, δεν θα ήταν σύμφωνη με τον κατά τα ανωτέρω σκοπό της συνταγματικής διάταξης διότι κίνδυνος αμφισβήτησης του κύρους του δικαστικού λειτουργού υφίσταται πολλώ μάλλον στην περίπτωση του συγκροτούμενου από δικαστικό λειτουργό μονομελούς διοικητικού οργάνου (ΣτΕ 2981/2010, 2982/2010, βλ. και ΑΔΣΔΔ 33/2012, ΠΕ 113/2017). Το γεγονός ότι οι διατάξεις του αστικού, ποινικού και διοικητικού δικονομικού δικαίου προβλέπουν την άσκηση δικαιοδοτικού έργου όχι μόνον από πολυμελή αλλά και από μονομελή δικαστήρια, το οποίο επικαλείται το Δημόσιο αναφερόμενο σε γνωμοδότηση του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου, είναι άμοιρο επιρροής εν προκειμένω, διότι ο κίνδυνος αμφισβήτησης του κύρους του δικαστικού λειτουργού, τον οποίο επεδίωξε να αποτρέψει η συνταγματική αναθεώρηση του έτους 2001, μπορεί να προκύψει από την «ανάμιξή του στα διοικητικά έργα [η οποία] δημιουργεί αφορμές να υφίσταται κριτική, δικαία ή άδικη, κριτική πάντως υποσκάπτουσα το κύρος του» (αγόρευση του Γ.-Α. Μαγκάκη στην συνεδρίαση της 10ης Μαΐου 1975 της Βουλής…), και όχι όταν ο δικαστικός λειτουργός ασκεί το κύριο έργο του έστω και ως μονομελές δικαιοδοτικό όργανο. Δεν είναι δε επιτυχής, εν προκειμένω, ούτε η απόπειρα ερμηνείας της κρίσιμης συνταγματικής διάταξης με επιχειρήματα που αντλούνται από την κοινή νομοθεσία (τις διατάξεις περί διοικητικών οργάνων που ασκούν αρμοδιότητες δικαιοδοτικού χαρακτήρα στον χώρο του αθλητισμού), όπως επιχειρεί εν προκειμένω το Δημόσιο. Τέλος, η κατά το άρθρο 89 παρ. 2 του Συντάγματος συμμετοχή δικαστικών λειτουργών σε συμβούλια ή επιτροπές που ασκούν αρμοδιότητες πειθαρχικού, ελεγκτικού και δικαιοδοτικού χαρακτήρα και σε νομοπαρασκευαστικές επιτροπές διακρίνεται σαφώς από την άσκηση από (τα πολιτικά ή διοικητικά δικαστήρια) αρμοδιοτήτων διοικητικής φύσης κατά το άρθρο 94 παρ. 4 του Συντάγματος: στην πρώτη περίπτωση οι δικαστικοί λειτουργοί ενεργούν ως όργανα της εκτελεστικής λειτουργίας, ενώ στη δεύτερη περίπτωση το πολιτικό ή διοικητικό δικαστήριο δρα ως «δικαστήριο» σύμφωνα με τους οικείους γενικούς ή ειδικούς δικονομικούς κανόνες, οι οποίοι δεν αποκλείεται, κατά τα προεκτεθέντα, να αναθέτουν την σχετική αρμοδιότητα σε μονομελή δικαιοδοτικά όργανα». Είναι αμφίβολο αν το πρακτικό επιχείρημα που αντλείται από την ανάγκη καλύτερης οργάνωσης της παροχής διεθνούς προστασίας, ταχείας διεκπεραίωσης των σχετικών υποθέσεων και αποτελεσματικής προστασίας των δικαιωμάτων των ενδιαφερομένων μπορεί να αντισταθμίσει την ακρίβεια, τη δογματική συνέπεια αλλά και τη δικαιοκρατική λογική της παραπάνω συλλογιστικής. Αναμένεται η απόφαση της Ολομέλειας (κατ’ εφαρμογή του άρθρου 100 παρ. 5 του Συντάγματος). Το βέβαιον είναι ότι οι κατ’ άρθρον ερμηνείες του Συντάγματος χρήζουν άμεσα συμπλήρωσης για να περιλάβουν την παραπάνω νομολογιακή εξέλιξη. Ανεξαρτήτως της μελλοντικής κρίσης της Ολομέλειας, η απόφαση ΣτΕ 881/2024 αποδεικνύει το εύστοχο της διαπίστωσης του καθηγητή J. J. Bienvenu, ότι «για να υπάρξει θεωρία, πρέπει, κατ’αρχάς, ο δικαστής να υιοθετήσει ένα μίνιμουμ δογματικής προσέγγισης»
[6].
4. Σε μια άλλη πρόσφατη απόφαση, την ΣτΕ 1206/2024, το Δ΄ Τμήμα αντιμετώπισε την ενσωμάτωση των νέων τεχνολογιών, δηλαδή την εκτεταμένη χρήση των αλγορίθμων κατά την έκδοση διοικητικών πράξεων και τα όρια και την πυκνότητα του δικαστικού ελέγχου της νέας διαδικασίας, όπως αυτή διαμορφώνεται με την ενσωμάτωση αυτή. Το Δικαστήριο έκρινε ότι «το ζήτημα που ανακύπτει, καταρχήν, σε περίπτωση αμφισβήτησης ατομικής διοικητικής πράξης εκδιδόμενης εν όλω ή εν μέρει βάσει ηλεκτρονικής αυτοματοποιημένης διαδικασίας δεν συνάπτεται με την τεχνολογική αρτιότητα του οικείου λογισμικού ή του υλικού εξοπλισμού που χρησιμοποιήθηκε στην σχετική διαδικασία, αλλά με τηνεν γένει νομιμότητα της διοικητικής πράξης, δηλαδή, με την ορθή ερμηνεία και εφαρμογή των νομίμων προϋποθέσεων του κανόνα δικαίου που διέπει την έκδοσή της. Η υποχρέωση της διοικήσεως να αιτιολογεί τις ατομικές αποφάσεις της αποτελεί άλλωστε συστατικό στοιχείο του κράτους δικαίου συναπτόμενη με τις αρχές της διαφάνειας και της νομιμότητας της διοικητικής δράσης, αλλά και της αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας, συναφώς δε το άρθρο 17 παρ. 1 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας … θεσπίζει τον γενικό κανόνα ότι η ατομική διοικητική πράξη πρέπει να περιέχει αιτιολογία, η οποία να περιλαμβάνει τη διαπίστωση της συνδρομής των κατά νόμο προϋποθέσεων για την έκδοσή της. Έχει δε ο κανόνας αυτός, μεταξύ άλλων, την ειδικότερη έννοια ότι, σε περίπτωση αμφισβήτησης της νομιμότητας ατομικής διοικητικής πράξης εκδοθείσας εν όλω ή εν μέρει βάσει αυτοματοποιημένης επεξεργασίας δεδομένων, πρέπει να προκύπτουν από την εκδιδόμενη επί της σχετικής ενστάσεως απόφαση τόσο τα κρίσιμα στάδια των μαθηματικών υπολογισμών στους οποίους προέβη η Αρχή, όσο και τα πραγματικά στοιχεία (μεταβλητές) που ελήφθησαν συναφώς υπόψη, ώστε αφενός μεν ο διοικούμενος να είναι σε θέση να διαπιστώσει εάν τηρήθηκαν στην περίπτωσή του οι προβλεπόμενες από τους οικείους κανόνες δικαίου προϋποθέσεις εξέτασής της, αφετέρου δε ο δικαστής να είναι σε θέση να ασκήσει αποτελεσματικώς τον σχετικό δικαστικό έλεγχο”. Η απόφαση χαιρετίσθηκε με ενθουσιασμό από τη θεωρία, με χαρακτηριστικό παράδειγμα τη διεξοδική μελέτη του Προκόπη Παυλόπουλου, «Ο δικαστικός έλεγχος της νομιμότητας ατομικών διοικητικών πράξεων εκδιδόμενων μέσω ηλεκτρονικώς αυτοματοποιημένης επεξεργασίας δεδομένων. Σχόλια στην απόφαση ΣτΕ 1206/2024», www.constitutionalism.gr [7], αποκτά δε ακόμη μεγαλύτερη σημασία μετά τη θέση σε ισχύ του κανονισμού (ΕΕ) 2024/1689 για τη θέσπιση εναρμονισμένων κανόνων για την τεχνητή νοημοσύνη και την ανάγκη προσαρμογής της ελληνικής νομοθεσίας.
5. Τέλος, με την απόφαση ΣτΕ 1503/2024 το Δ΄ Τμήμα δράττεται της ευκαιρίας να συμπληρώσει, στο μέτρο που του επιτρέπει το πραγματικό της υπόθεσης [8], τη νομολογία του σχετικά με τη συνύπαρξη πλειόνων διοικητικών διαδικασιών ελέγχου της νομιμότητας της ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων. Ήδη με την απόφαση ΣτΕ 770/2021, το ίδιο τμήμα σε 7μελή σύνθεση προσπάθησε να επιλύσει ορθολογικά το πρόβλημα της συνάρθρωσης περισσοτέρων διαδικασιών προδικαστικού ελέγχου της διαδικασίας σύναψης δημοσίων συμβάσεων από ΟΤΑ, τουλάχιστον ως προς τις πτυχές που τέθηκαν στην κρίση του. Δέχθηκε, λοιπόν, ότι οι οικονομικοί φορείς που είχαν συμφέρον να τους ανατεθεί η σύμβαση οφείλουν να ασκήσουν προδικαστική προσφυγή ενώπιον της (νυν) ΕΑΔΗΣΥ κατά των σχετικών πράξεων των ΟΤΑ. Η διαδικασία ενώπιον της εν λόγω αρχής αποβλέπει στην επίλυση ζητημάτων της διαγωνιστικής διαδικασίας και μόνο. Αντίθετα, τρίτα πρόσωπα (όχι ενδιαφερόμενοι οικονομικοί φορείς), όπως δημοτικοί σύμβουλοι, νομιμοποιούνται να ασκήσουν ειδική διοικητική προσφυγή ενώπιον του οικείου Συντονιστή Αποκεντρωμένης Διοίκησης, κατά το άρθρο 227 του Ν. 3852/2010, όπως τροποποιήθηκε και ισχύει, δυνάμενοι να προβάλουν και άλλες, ενδεχομένως, πλημμέλειες (λ.χ. αναγόμενες στην τήρηση της περιβαλλοντικής νομοθεσίας). Επομένως, η διαδικασία ενώπιον της Αποκεντρωμένης Διοίκησης άγει σε ευρύτερο μεν, λιγότερο πυκνό δε έλεγχο νομιμότητας σε σχέση με την ΕΑΔΗΣΥ [9]. Περαιτέρω, κατά των πράξεων των ΟΤΑ που εκδίδονται πριν από τη σύναψη ορισμένων συμβάσεων ασκείται υποχρεωτικός και αυτεπάγγελτος έλεγχος νομιμότητας στα πλαίσια της κρατικής εποπτείας επί των πράξεων των ΟΤΑ. Σε μια προσπάθεια απλοποίησης, το Δικαστήριο δέχθηκε ότι κατά των πράξεων που εκδίδονται στα πλαίσια της κατά τα ανωτέρω κρατικής εποπτείας και κατόπιν του προβλεπόμενου ελέγχου νομιμότητας δεν απαιτείται η άσκηση και προδικαστικής προσφυγής ενώπιον της ΕΑΔΗΣΥ από τον ενδιαφερόμενο οικονομικό φορέα, ο οποίος μπορεί είτε να ζητήσει απευθείας προσωρινή (και οριστική) δικαστική προστασία ενώπιον του αρμοδίου δικαστηρίου (Διοικητικού Εφετείου ή Συμβουλίου της Επικρατείας) είτε να παρέμβει στη σχετική δίκη που κινείται με πρωτοβουλία του ενδιαφερομένου ΟΤΑ ή οργάνου αυτού κατά της απόφασης επί της ειδικής διοικητικής προσφυγής.
6. Στη συνέχεια, το Δικαστήριο αναφέρθηκε στη σχέση του προληπτικού ελέγχου που ασκεί το Ελεγκτικό Συνέδριο και του ελέγχου νομιμότητας των εποπτικών αρχών, διευκρινίζοντας (σκέψη 17 της απόφασης ΣτΕ 770/2021) ότι η κρίση του Ελεγκτικού Συνεδρίου «δεσμεύει κατ’ αρχήν τις αναθέτουσες και λοιπές (περιλαμβανομένων και των εποπτικών) αρχές. Και τούτο διότι συνιστά άσκηση, έστω και μη δικαιοδοτικής, αλλά πάντως διοικητικής (ελεγκτικής) φύσεως (Α.Ε.Δ. 4/2019, 20/2005) αρμοδιότητας, η οποία μάλιστα προβλέπεται από το Σύνταγμα και εξειδικεύεται με τις διατάξεις του Κεφαλαίου 53 του ν. 4700/2020 και, ως εκ τούτου, δεν μπορεί να καταργηθεί ή να περιορισθεί αμέσως ή εμμέσως από τον κοινό ή τον κανονιστικό νομοθέτη. Κατά συνέπεια, πράξη του αρμοδίου σχηματισμού του Ελεγκτικού Συνεδρίου, εκδιδόμενη κατά τον έλεγχο σχεδίου δημόσιας σύμβασης («προσυμβατικός» ή «προληπτικός» έλεγχος) με Ο.Τ.Α. ως αναθέτουσα αρχή, δεσμεύει καταρχήν τον Συντονιστή Αποκεντρωμένης Διοίκησης και την Επιτροπή του άρθρου 152 του ν. 3463/2006 κατά την ενάσκηση του προβλεπομένου από την οικεία νομοθεσία (ν. 3852/2010 και 3463/2006) ελέγχου νομιμότητας των σχετικών με την διαδικασία σύναψης της σύμβασης πράξεων του Ο.Τ.Α…..Δεν δημιουργείται δε στην περίπτωση αυτή έλλειμμα δικαστικής προστασίας για τους θιγόμενους από τις πράξεις των εποπτικών αρχών, εφόσον οι τελευταίοι μπορούν να αμφισβητήσουν την νομιμότητα των πράξεων αυτών ενώπιον των αρμοδίων δικαστηρίων (Συμβουλίου της Επικρατείας και διοικητικών εφετείων, κατά περίπτωση), τα οποία δεν δεσμεύονται από τα κριθέντα από το Ελεγκτικό Συνέδριο κατά την άσκηση του προληπτικού ελέγχου (βλ. Α.Ε.Δ. 20/2005 και ΣτΕ 2472, 2473/2008 Ολομ., 3376/2017 επταμ.)». Με άλλα λόγια, ο φυσικός δικαστής της σύμβασης (ΣτΕ ή ΔΕφ, κατά περίπτωση), επιλαμβανόμενος αίτησης αναστολής κατά της επί της ειδικής διοικητικής προσφυγής απόφασης του Συντονιστή της Αποκεντρωμένης Διοίκησης και της Ειδικής Επιτροπής του άρθρου 152 του ΚΔΚ, ελέγχει παρεμπιπτόντως το περιεχόμενο των πράξεων των Κλιμακίων και των Τμημάτων του Ελεγκτικού Συνεδρίου, στην οποία στηρίζεται η εκ μέρους των εποπτικών οργάνων απόρριψη ή αποδοχή της ειδικής διοικητικής προσφυγής που προσβάλλεται. Και τούτο, παρά το γεγονός ότι πρόκειται για πράξη κατ’ ουσίαν διοικητική, η οποία, ως ατομική, δεν ελέγχεται παρεμπιπτόντως ως προς τη νομιμότητά της, τουλάχιστον κατά τη γενική θεωρία διοικητικού δικαίου. Σε αυτό το σημείο, το Δικαστήριο φαίνεται να υπολαμβάνει ότι η πράξη του αρμοδίου οργάνου του Ελεγκτικού Συνεδρίου περί του ότι δεν κωλύεται η υπογραφή της σύμβασης, καθίσταται κατά περιεχόμενο, η αιτιολογία της πράξης των κρατικών οργάνων που ασκούν εποπτεία επί των ΟΤΑ, μολονότι τα ίδια δεν εκφέρουν κρίση ως προς τα αμφισβητούμενα ζητήματα [10].
7. Tο ζήτημα της συνύπαρξης πλειόνων διοικητικών διαδικασιών ελέγχου όσον αφορά τις συμβάσεις των ΟΤΑ φαίνεται να επιλύει το άρθρο 45 του Ν. 4873/2021, Προστασία του εθελοντισμού, ενίσχυση της δράσης της Κοινωνίας των Πολιτών, φορολογικά κίνητρα για την ενίσχυση της κοινωφελούς δράσης των Ο.Κοι.Π. και λοιπές διατάξεις (ΦΕΚ Α΄286), το οποίο τροποποιεί το άρθρο 225 παρ. 1 του Ν. 3852/2010 και καθορίζει ανώτατο όριο εκτιμώμενης αξίας της σύμβασης για έλεγχο νομιμότητας στις ΑΥΕ ΟΤΑ. Σύμφωνα με τη νέα διάταξη, αποστέλλονται υποχρεωτικά στις ΑΥΕ ΟΤΑ για έλεγχο νομιμότητας οι πράξεις συλλογικών οργάνων ΟΤΑ που αφορούν «(βα) την ανάθεση συμβάσεων μελετών, παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών, προμήθειας αγαθών και παροχής γενικών υπηρεσιών η εκτιμώμενη αξία των οποίων υπερβαίνει το ποσό των τριάντα χιλιάδων (30.000) ευρώ χωρίς Φ.Π.Α. και μέχρι το ποσό των τριακοσίων χιλιάδων (300.000) ευρώ χωρίς Φ.Π.Α., (ββ) την ανάθεση συμβάσεων έργων και υπηρεσιών, που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των άρθρων 107 έως 110 του ν. 4412/2016 (Α΄ 147), η εκτιμώμενη αξία των οποίων υπερβαίνει το ποσό των εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ χωρίς Φ.Π.Α. και μέχρι το ποσό των τριακοσίων χιλιάδων (300.000) ευρώ χωρίς Φ.Π.Α…..». Με άλλα λόγια, στον υποχρεωτικό έλεγχο νομιμότητας των εποπτικών αρχών υπάγονται μόνον οι πράξεις οργάνων των ΟΤΑ που αφορούν σύναψη συμβάσεων οικονομικού αντικειμένου χαμηλότερου αυτού των συμβάσεων που υπάγονται στον έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου.
8. Με την απόφαση ΣτΕ 1503/2024, το Δικαστήριο ασχολείται με τη σχέση του προληπτικού ελέγχου που ασκεί το Ελεγκτικό Συνέδριο και του ελέγχου που ασκεί η ΕΑΔΗΣΥ στο πλαίσιο της προδικαστικής προσφυγής. Ως γνωστόν, η προδικαστική προσφυγή χαρακτηρίζεται από τη θεωρία ως ενδικοφανής προσφυγή ή, ακριβέστερα, προσφυγή πλήρους δικαιοδοσίας, η οποία παρέχει στο αρμόδιο όργανο την εξουσία ουσιαστικής επανεκτίμησης όλων των πραγματικών δεδομένων και όχι απλού ελέγχου νομιμότητας. Η ΕΑΔΗΣΥ αποφαίνεται αιτιολογημένα επί της βασιμότητας των προβαλλόμενων πραγματικών και νομικών ισχυρισμών της προσφυγής και των ισχυρισμών της αναθέτουσας αρχής και, σε περίπτωση παρέμβασης, των ισχυρισμών του παρεμβαίνοντος και δέχεται (εν όλω ή εν μέρει) ή απορρίπτει την προσφυγή». Εν προκειμένω, το Δ΄ Τμήμα υιοθετεί διαφορετική λύση ως προς τη σχέση των δύο ελέγχων. Αφού υπενθυμίζει την πάγια νομολογία συμπεριλαμβανομένης της απόφασης ΣτΕ 770/2021 για τη φύση του προληπτικού ελέγχου που ασκεί το Ελεγκτικό Συνέδριο (σκέψη 11 της απόφασης ΣτΕ 1503/2024), δέχεται ότι η Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., ως εκ της θέσεώς της στο ως σύστημα παροχής έννομης προστασίας που θεσπίζει ο Ν. 4412/2016, και προκειμένου να επιτευχθεί ο επιδιωχθείς με τη σύστασή της σκοπός που έγκειται στην εκκαθάριση όλων των τιθέμενων νομικών και πραγματικών ζητημάτων της διαδικασίας ανάθεσης, οφείλει να εκφέρει ιδία αιτιολογημένη κρίση επί όλων των τιθέμενων ενώπιόν της ζητημάτων, μη δεσμευόμενη, κατά τούτο, όπως, άλλωστε, και το επιλαμβανόμενο, στη συνέχεια, αρμόδιο δικαστήριο, από τη μη δικαιοδοτικού χαρακτήρα κρίση του Ελεγκτικού Συνεδρίου επί του διενεργηθέντος προληπτικού ελέγχου.
9. Η διαφορετική προσέγγιση οφείλεται προφανώς στην ιδιαίτερη λειτουργία της ΕΑΔΗΣΥ και στις εγγυήσεις που την περιβάλλουν ως ανεξάρτητη αρχή, σε αντιδιαστολή με τις διοικητικές αρχές που ασκούν την εποπτεία επί των ΟΤΑ και είναι ενταγμένες στη διοικητική ιεραρχία. Ειδικότερα, κατά το Δικαστήριο, «με τον Ν. 4412/2016, όπως τροποποιήθηκε, ασκήθηκε η ευχέρεια που παρέχει το ενωσιακό δίκαιο (εν προκειμένω κρίσιμη η οδηγία 89/665/ΕΟΚ…) για την ίδρυση ενός ενδιάμεσου σώματος μεταξύ των αναθετουσών αρχών και των επιφορτισμένων με την υποχρέωση παροχής έννομης προστασίας εθνικών δικαστηρίων, αφενός με την σύσταση κεντρικής ανεξάρτητης διοικητικής αρχής (ήδη Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ.), την οποία περιέβαλε ο νόμος με εγγυήσεις λειτουργικής ανεξαρτησίας και στην οποία ανετέθη ο, κατόπιν ασκήσεως προσφυγής ενδικοφανούς χαρακτήρα, προδικαστικός έλεγχος των, εκδιδομένων κατά την διαδικασία ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων, πράξεων των αναθετουσών αρχών, και αφετέρου με την πρόβλεψη της δυνατότητας ασκήσεως ενιαίου ενδίκου βοηθήματος, για την παροχή προσωρινής και οριστικής δικαστικής προστασίας, κατά των αποφάσεων που εκδίδει η αρχή (ΣτΕ 194/2022 επτ.).». Το Δικαστήριο, αντιμετωπίζει το προδικαστικό στάδιο ελέγχου ενώπιον της ΕΑΔΗΣΥ και το ένδικο βοήθημα ενώπιον του δικαστή της σύμβασης (ΣτΕ ή ΔΕφ) ως μέρη ενός ενιαίου συστήματος έννομης προστασίας που ανταποκρίνεται στις επιταγές του ενωσιακού νομοθέτη, ενώ ο προσυμβατικός έλεγχος του Ελεγκτικού Συνεδρίου είναι ένας ιδιαίτερος έλεγχος της ελληνικής έννομης τάξης εκτός του παραπάνω συστήματος, ο οποίος, αφενός, δεν επιβάλλεται από το ενωσιακό δίκαιο και, αφετέρου, έχει διαφορετικό σκοπό από τον έλεγχο της ΕΑΔΗΣΥ και του αρμόδιου δικαστηρίου. Κατά το Δικαστήριο, αντίθετη ερμηνευτική εκδοχή, η οποία θα εκκινούσε από την κατ’ αρχήν δέσμευση των αναθετουσών και λοιπών διοικητικών αρχών από την κρίση του Ελεγκτικού Συνεδρίου περί της νομιμότητας ή μη σχεδίου σύμβασης (ΑΕΔ 20/2005, 4/2019, ΣτΕ 770/2021 επτ.), θα παραγνώριζε τον χαρακτήρα της ΕΑΔΗΣΥ ως ειδικώς συνεστημένης, κεντρικής ανεξάρτητης διοικητικής αρχής, στην οποία δεν έχει ανατεθεί απλώς ο έλεγχος νομιμότητας των σχετικών με τη διαδικασία σύναψης των συμβάσεων πράξεων, αλλά ο προδικαστικός έλεγχος των πράξεων αυτών και η αντιμετώπιση όλων των τιθέμενων ενώπιόν της ζητημάτων, προκειμένου οι σχετικές υποθέσεις να εισαχθούν εκκαθαρισμένες ενώπιον του αρμοδίου δικαστηρίου. Το Δικαστήριο προφανώς δεν δεσμεύεται ούτε θα ήταν συνταγματικώς δυνατόν να δεσμεύεται από τις κρίσεις του Ελεγκτικού Συνεδρίου, το οποίο, στο πλαίσιο του προσυμβατικού ελέγχου, δεν διεξάγει δίκη, ούτε επιλύει διαφορές, ενώ η πράξη την οποία εκδίδει κατά την άσκηση της εν λόγω αρμοδιότητάς του δεν είναι απόφαση δικαιοδοτούντος οργάνου, δηλαδή δεν είναι δικαστική απόφαση από την οποία απορρέει δεδικασμένο. Αντίθετα, το αρμόδιο διοικητικό δικαστήριο καλείται να αποφανθεί με δύναμη δεδικασμένου για τα αγόμενα ενώπιόν του διοικητικής φύσεως ζητήματα, στο πλαίσιο της συνταγματικώς επιβαλλόμενης υποχρέωσης παροχής πλήρους δικαστικής προστασίας. Αφού, λοιπόν, το αρμόδιο δικαστήριο αυτονοήτως δεν δεσμεύεται από τις κρίσεις του μη δικαιοδούντος Ελεγκτικού Συνεδρίου, φαίνεται συνεπές να μη δεσμεύεται ούτε η ΕΑΔΗΣΥ, η οποία, αφενός, ασκεί έλεγχο συναφή με αυτόν του αρμοδίου δικαστηρίου και, αφετέρου, με τα ενώπιόν της τιθέμενα και εξεταζόμενα ζητήματα καθορίζει το αντικείμενο του δικαστικού ελέγχου που θα ακολουθήσει.
10. Η παραπάνω προσέγγιση μπορεί να θίγει τη susceptibilité του Ελεγκτικού Συνεδρίου, το οποίο, σε αντιδιαστολή με την ΕΑΔΗΣΥ, ασκεί συνταγματικώς προβλεπόμενη (έστω μη δικαιοδοτικού χαρακτήρα) αρμοδιότητα, αποτελεί, πάντως, εξαιρετική ευκαιρία για την επανεξέταση τόσο της έκτασης, της έντασης και της λειτουργίας του προσυμβατικού ελέγχου, όσο και της συνάρθρωσης προσυμβατικού και δικαστικού ελέγχου των διαδικασιών ανάθεσης [11].
[1] J. Rivero, Apologie pour les « faiseurs de systèmes, D., 1951, chron., σ. 99. Πρόκειται για την εξαιρετικά εύστοχη, απολύτως κομψή αλλά και κατηγορηματική απάντηση στον απαξιωτικό χαρακτηρισμό των εκπροσώπων της πανεπιστημιακής θεωρίας από τον B. Chenot, La notion de service public dans la jurisprudence économique du Conseil d’Etat, EDCE, 1950, σ. 77, υμνητή του νομικού εμπειρισμού που πρέπει να χαρακτηρίζει τον διοικητικό δικαστή. Το κείμενο του Rivero αποδίδει με μοναδική δεξιοτεχνία τον ρόλο της νομολογίας και της θεωρίας (με τη συστηματοποίηση των νομολογιακών λύσεων αλλά και την εποικοδομητική κριτική που ασκεί) στη διαμόρφωση και προαγωγή του διοικητικού δικαίου.
[2] Ως τέτοιο παράδειγμα θα μπορούσε να αναφερθεί η νομολογιακή κατασκευή για την ανάκληση πράξεων ομοίων προς δικαστικώς ακυρωθείσα
[3] B. Chenot, L’existentialisme et le droit, Rev. fr. Sc.Pol. 1953.57, και του ιδίου, La notion de service public dans la jurisprudence économique du Conseil d’Etat, EDCE, 1950, σ. 77.
[4] Th. Fortsakis, Conceptualisme et empirisme en droit administratif français, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit public.
[5] Κανονιστική πράξη οργάνου διοίκησης νομικού προσώπου ιδιωτικού δικαίου: ΣτΕ 745/2024, www.prevedourou.gr
[6] J. J. Bienvenu, Les origines et le développement de la doctrine, RA, 1997, n° special, σ. 16.
[7] Η ανθεκτικότητα των κλασικών διαδικαστικών εγγυήσεων: αναβάθμιση του άρθρου 17 Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας (ΣτΕ 1206/2024), www.prevedourou.gr
[8] Η υπόθεση αφορούσε διακήρυξη του Υπουργείου Μετανάστευσης και Ασύλου (αναθέτουσα αρχή) με την οποία προκηρύχθηκε κλειστός διαγωνισμός διενεργούμενος σε δύο φάσεις (Α´ και Β´), για τη σύναψη συμφωνίας-πλαίσιο τετραετούς διάρκειας, με αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών παρασκευής, μεταφοράς και διανομής γευμάτων σε δομές φιλοξενίας πολιτών τρίτων χωρών ή ανιθαγενών που έχουν αιτηθεί διεθνή προστασία.
[9] Bλ. συναφώς, Συνύπαρξη πλειόνων διοικητικών διαδικασιών ελέγχου της νομιμότητας της ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων. Αποφάσεις ΣτΕ 770/2021 και ΕλΣυν Ολ 1384/2021 και άρθρο 45 του Ν. 4873/2021, www.prevedourou.gr. Επίσης Μ.-Χρ. Βλάχου-Βλαχοπούλου, Δημόσιες συμβάσεις ΟΤΑ: Πώς διαμορφώνεται η κρατική εποπτεία επί των πράξεων των οργάνων των ΟΤΑ, όταν αυτές εντάσσονται σε διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης υπαγόμενης στο πεδίο εφαρμογής του Ν. 4412/2016;, ΘΠΔΔ 7/2021, σ. 692.
[10] Σημειώνεται ότι με την απόφαση ΕλΣυν Ολ 1384/2021 κρίθηκε κατά πλειοψηφία ότι οι θετικές πράξεις των Κλιμακίων και των Επιτρόπων του Ελεγκτικού Συνεδρίου, στο πλαίσιο διενέργειας του προσυμβατικού ελέγχου, παράγουν οριστικότητα και δεν δύνανται να ανατραπούν είτε οίκοθεν είτε κατόπιν υποβολής αιτήσεως εκ μέρους των ενδιαφερομένων, ακόμη και σε περίπτωση που, εκ των υστέρων, τεθούν υπόψη τους οψιγενή γεγονότα, τα οποία ανατρέπουν το πραγματικό θεμέλιο της κρίσης τους, καθώς η αρμοδιότητά τους έχει εξαντληθεί (σκέψη 29).
[11] Ενδεικτικά για τον προσυμβατικό έλεγχο, βλ. Κ. Γιαννακόπουλος, Η σχέση του προσυμβατικού ελέγχου νομιμότητας από το Ελεγκτικό Συνέδριο με άλλες μορφές ελέγχου νομιμότητας της ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων στην εθνική έννομη τάξη, ΕφημΔΔ 4/2013, σ. 457· Γ. Δελλής, Το εύρος του προσυμβατικού ελέγχου νομιμότητας από το Ελεγκτικό Συνέδριο, ΕφημΔΔ 4/2013, σ.450· Π. Λαζαράτος, Η έκταση του ελέγχου νομιμότητας μεγάλων συμβάσεων από το Ελεγκτικό Συνέδριο (γνωμ.), ΘΠΔΔ 10-11/2008, σ. 1154 και Ν. Μηλιώνης, Η διελκυστίνδα περί του φυσικού δικαστή επί του προσυμβατικού ελέγχου των δημοσίων συμβάσεων, ΘΠΔΔ 2010, σ. 1001].