Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο – Οι λόγοι ακύρωσης (16 και 18.11.2020)

Οι λόγοι ακύρωσης

Βλ. ιδίως, Απ. Γέροντα, Επιτομή Διοικητικού Δικονομικού Δικαίου, Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2014, σ. 76 επ.· Π. Δ. Δαγτόγλου, Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2014, αρ. περ. 577-612· Π. Λαζαράτου, Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, Νομική Βιβλιοθήκη, 2018, αρ. περ. 730-740· Επ. Σπηλιωτόπουλου, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, Νομική Βιβλιοθήκη, αρ. περ. 494-521. Για τον λόγο ακύρωσης της παράβασης ουσιώδους τύπου, βλ. ιδίως Κ. Γώγου, Διαδικαστικά Σφάλματα και Ακύρωση των Διοικητικών Πράξεων, Νομική Βιβλιοθήκη, 2017.

Εννοιολογικές διευκρινίσεις. Η κατηγοριοποίηση των λόγων ακύρωσης

 1. Η αίτηση ακύρωσης που ασκήθηκε παραδεκτώς είναι νόμω βάσιμη, δηλαδή ευσταθεί και πρέπει να γίνει δεκτή, εφόσον συντρέχει η προβαλλόμενη από τον αιτούντα παράβαση του δικαίου εκ μέρους της διοικητικής αρχής που εξέδωσε τη συγκεκριμένη πράξη. Λόγοι ακύρωσης είναι τα νομικά ελαττώματα της διοικητικής πράξης, των οποίων η διαπίστωση συνεπάγεται την ακύρωσή της από το Συμβούλιο της Επικρατείας ή το Διοικητικό Εφετείο. Στην πραγματικότητα, δηλαδή, υφίσταται ένας μόνο λόγος ακύρωσης, που είναι η παράβαση του δικαίου και, συνακολούθως, η παρανομία της διοικητικής πράξης. Ο έλεγχος νομιμότητας που ασκεί ο ακυρωτικός δικαστής αντιστοιχεί στους τέσσερεις λόγους ακύρωσης, οι οποίοι, στο πλαίσιο του ελληνικού διοικητικού δικονομικού δικαίου, προβλέπονται στο άρθρο 48 του πδ 18/1989, αποτελούν δε πτυχές του ενιαίου λόγου ακύρωσης που έγκειται στην παράβαση του δικαίου. Οι λόγοι αυτοί απορρέουν προφανώς από τη σχετική νομολογία του γαλλικού Conseil d’Etat, η οποία διαμόρφωσε προοδευτικά τους τέσσερις moyens de légalité (ή, αλλιώς, cas d’ouverture) της αίτησης ακύρωσης (recours pour excès de pouvoir). Στη Γαλλία, οι λόγοι αυτοί διατηρούν τον νομολογιακό χαρακτήρα τους, εφόσον δεν απέκτησαν ρητή νομοθετική κατοχύρωση με τον Code de justice administrative, με συνέπεια τη δυνατότητα διαρκούς προσαρμογής και διεύρυνσής τους από τον διοικητικό δικαστή. Σημειώνεται ότι το άρθρο 263, δεύτερο εδάφιο, της ΣΛΕΕ προβλέπει τους ίδιους ακριβώς λόγους ακύρωσης στο πλαίσιο των προσφυγών κατά των πράξεων των οργάνων της Ένωσης: αναρμοδιότητα, παράβαση ουσιώδους τύπου, παράβαση των Συνθηκών ή οποιουδήποτε κανόνα σχετικού με την εφαρμογή τους και κατάχρηση εξουσίας.

2. Το Σύνταγμα (άρθρο 95 παρ. 1 στοιχείο α΄) αναφέρεται σε δύο λόγους, την υπέρβαση εξουσίας και την παράβαση νόμου, που επίσης αποτελούν πτυχές της παράβασης του δικαίου. Στα καθ’ύλην ευρετήρια της νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας αναφέρονται 24 λόγοι ακύρωσης, η συντριπτική πλειονότητα των οποίων ανήκει στην παράβαση κατ’ουσίαν διάταξης νόμου.

3. Όσον αφορά τη σειρά εξέτασης των λόγων ακύρωσης, η νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας δέχεται ότι η εξέταση των λόγων που ανάγονται στην αρμοδιότητα και τη διοικητική διαδικασία, αφορούν δηλαδή την τυπική ή εξωτερική νομιμότητα, προηγείται της εξέτασης των λόγων που ανάγονται στην εσωτερική νομιμότητα, όπως η νομιμότητα της αιτιολογίας της προσβαλλόμενης πράξης (ΣτΕ 3222/2002). Πάντως, γίνεται νομολογιακώς δεκτό ότι το Συμβούλιο της Επικρατείας έχει πάντοτε την ευχέρεια να προτάξει της εξέτασης λόγων ακύρωσης, οι οποίοι ανάγονται στην τυπική νομιμότητα της προσβαλλομένης πράξης, την εξέταση λόγου αναγομένου στην ουσιαστική νομιμότητα της πράξης αυτής, ιδίως όταν το τιθέμενο με τον λόγο τούτο ζήτημα έχει ήδη αντιμετωπισθεί από τη νομολογία του Δικαστηρίου, υπό την προϋπόθεση, βεβαίως, ότι δεν αμφισβητούνται από τα μέρη τα κρίσιμα για την εφαρμογή του νόμου πραγματικά περιστατικά (ΣτΕ 2076/2000, 1317/2009).

4. Ο αιτών δεν μπορεί να επικαλεσθεί οποιοδήποτε νομικό ελάττωμα της προσβαλλόμενης πράξης. Για να θεωρηθεί παραδεκτός και να ερευνηθεί ως προς το βάσιμό του, ο συγκεκριμένος λόγος ακύρωσης πρέπει να προβάλλεται με έννομο συμφέρον. Λόγοι τους οποίους επικαλείται ο αιτών χωρίς έννομο συμφέρον απορρίπτονται ως απαραδεκτοι (Δ. Πυργάκη, Το έννομο συμφέρον στη δίκη ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας, Νομική Βιβλιοθήκη, 2017, σ. 317 επ.). Bλ. συναφώς ΣτΕ 661/2004: οι αιτούντες, καθολικοί διάδοχοι του αρχικώς εκμισθώσαντος για την δημιουργία ιχθυοτροφείου την χερσαία έκταση, δεν έχουν έννομο συμφέρον να προβάλουν λόγους ακυρώσεως [της πράξης έγκρισης περιβαλλοντικών όρων για την λειτουργούσα μονάδα ιχθυογεννητικού σταθμού] αναγομένους στο κατ’ αρχήν επιτρεπτό της εγκαταστάσεως της συγκεκριμένης δραστηριότητος στην περιοχή, δεδομένου ότι η εγκατάσταση αυτή κατέστη δυνατή ακριβώς λόγω της οικειοθελούς από αυτούς, δυνάμει συμβάσεως του ιδιωτικού δικαίου, παραχωρήσεως της εκτάσεως από τον δικαιοπάροχό τους. Βλ. επίσης ΣτΕ 336/2002: έχει κριθεί ότι από τις διατάξεις του νόμου για τα ΑΕΙ συνάγεται ότι αν ο υποψήφιος λάβει γνώση της έκθεσης της εισηγητικής επιτροπής και υποβάλει σχετικό υπόμνημα ή παραστεί κατά την κοινή συνεδρίαση της ΓΣ και του εκλεκτορικού σώματος και αναπτύξει τις απόψεις του γαι το περιεχόμενο της έκθεσης χωρίς να επικαλεστεί τυπικές ή ουσιαστικές πλημμέλειες που προκύπτουν από την έκθεση αυτή, δεν έχει πλέον έννομο συμφέρον να επικαλεστεί τέτοιες πλημμέλειες με την αίτηση ακύρωσης που ασκεί κατά της τελικής πράξης. Ομοίως, ΣτΕ 1446/2003: άνευ εννόμου συμφέροντος προβάλλεται λόγος ακύρωσης περί του ότι με την προσβαλλόμενη ΚΥΑ αποκλείονται από τις εξετάσεις ΑΣΕΠ οι πτυχιούχοι της τεχνολογικής εκπαίδευσης, αφού δεν προκύπτει από το δικόγραφο, ούτε οι αιτούντες ισχυρίζονται και αποδεικνύουν ότι είναι πτυχιούχοι τεχνολογικής εκπαίδευσης. Τέλος, ΣτΕ 669/2016: με τον εξεταζόμενο λόγο ακύρωσης [κατά της προσβαλλόμενης Πράξης του Διοικητή της Τράπεζας της Ελλάδος], απαραδέκτως αμφισβητεί η αιτούσα την ορθότητα του τρόπου και της μεθόδου υπολογισμού του δείκτη ρευστών διαθεσίμων, ισχυριζόμενη ότι ο δείκτης αυτός, όπως έχει θεσπισθεί και υπολογίζεται, δεν αντικατοπτρίζει την πραγματική κατάσταση της ρευστότητας των πιστωτικών ιδρυμάτων. Και τούτο διότι, η σκοπιμότητα καθώς και η ουσιαστική ορθότητα και τεχνική κρίση των επιλογών του κανονιστικού νομοθέτη διαφεύγει του ελέγχου του ακυρωτικού δικαστή (πρβλ. ΣτΕ 2574/2011, 3462/2007, 1446/2003). Η εξέταση του απαραδέκτου των λόγων ακύρωσης δεν πρέπει να συγχέεται με την έρευνα του εννόμου συμφέροντος για την άσκηση της αίτησης ακύρωσης, που αποτελεί προϋπόθεση του παραδεκτού του ενδίκου βοηθήματος. Αντίθετα, το έννομο συμφέρον για την επίκληση των λόγων ακύρωσης απασχολεί τον ακυρωτικό δικαστή αφού εισέλθει στην έρευνα της ουσίας της αίτησης ακύρωσης.

5. Ομοίως, είναι απορριπτέοι ως απαράδεκτοι λόγοι οι οποίοι προβάλλονται εκ συμφέροντος τρίτου (ΣτΕ 2966/2011). Για παράδειγμα, επί προσβολής ΠΔ περί ορισμού χρήσεων γης και περιορισμού των όρων δόμησης, ο αιτών δήμος, ως προς τον οποίον κρίθηκε ότι μετ’ εννόμου συμφέροντος ασκεί την αίτηση ακύρωσηςς κατά το μέρος που οι ρυθμίσεις του προσβαλλόμενου ΠΔ αφορούν την εδαφική περιφέρειά του, προέβαλε, μεταξύ άλλων λόγων ακύρωσης, ότι οι ρυθμίσεις του εν λόγω ΠΔ μεταβάλλουν τις χρήσεις γης, με συνέπεια να αποκλείουν σε μεγάλα τμήματα της επίμαχης περιοχής την κατοικία ή να την περιορίζουν  εξαρτώντας αυτήν από συγκεκριμένη δραστηριότητα με αποτέλεσμα να δεσμεύεται υπέρμετρα η ιδιοκτησία των ιδιωτών κατά παράβαση των άρθρων 17 παρ. 1 Σ και του άρθρου 1 του πρώτου πρόσθετου πρωτοκόλλου ΕΣΔΑ. Με την απόφαση ΣτΕ 3181/2009 κρίθηκε ότι ο λόγος  αυτός ακυρώσεως, τον οποίον προβάλλει ο αιτών Δήμος επικαλούμενος βλάβη των δημοτών που είναι, τυχόν δικαιούχοι ανεκτέλεστων οικοδομικών αδειών ή είχαν υποβάλει σχετική αίτηση για την έκδοση οικοδομικής αδείας, πρέπει να απορριφθεί, ως προβαλλόμενος απαραδέκτως εκ συμφέροντος τρίτου. Επίσης,  επί επιλογής δικηγόρου στον Ιατρικό Σύλλογο Αθηνών, λόγος που προβλήθηκε από την αιτούσα υποψήφια ότι κατά παράβαση του νόμου και της προκήρυξης δεν κρίθηκαν από την Επιτροπή οι υποψήφιοι που δεν προσήλθαν σε συνέντευξη, είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος αφού προβάλλεται εκ συμφέροντος τρίτου (ΣτΕ 642/2010). Βλ. και ΣτΕ 1738/2014: προβάλλεται ότι η προσβαλλόμενη πράξη [απόφαση του Ειδικού Υπηρεσιακού Συμβουλίου (Ε.Υ.Σ.) του Υπουργείου Εσωτερικών, Αποκέντρωσης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης, το οποίο προέβη σε κρίση μεταξύ του αιτούντος και της παρεμβαίνουσας για την επιλογή προϊσταμένου της Γενικής Διευθύνσεως Διοικητικών Υπηρεσιών και Υπηρεσιών Υγείας του Οίκου Ναύτου και επέλεξε ως καταλληλότερη την παρεμβαίνουσα] είναι ακυρωτέα, διότι το Ειδικό Υπηρεσιακό Συμβούλιο μη νομίμως παρέλειψε, μετά την επαναφορά της υποθέσεως ενώπιον του, να επαναξιολογήσει όλους όσοι είχαν εκδηλώσει ενδιαφέρον για την επιλογή τους στην επίμαχη θέση Γενικού Διευθυντή, καθώς με τον τρόπο αυτό θα σχημάτιζε «σφαιρικότερη άποψη» για την καταλληλότητα εκάστου υποψηφίου και θα αναδεικνυόταν η υπεροχή του αιτούντος έναντι του συνόλου των συνυποψηφίων του. Ο λόγος αυτός, καθό μέρος αφορά τη μη επαναξιολόγηση των λοιπών υποψηφίων, είναι απορριπτέος προεχόντως ως προβαλλόμενος εκ συμφέροντος τρίτου (πρβλ. ΣτΕ 642/2010, 667/2001). Καθό δε μέρος αφορά την ανάδειξη της τυχόν υπεροχής του αιτούντος έναντι των υποψηφίων αυτών, είναι απορριπτέος ως αλυσιτελής, αφού κρίσιμο εν προκειμένω ζήτημα είναι η νομιμότητα της επιλογής της παρεμβαίνουσας ως καταλληλότερης έναντι του αιτούντος και όχι η τυχόν υπεροχή αυτού έναντι άλλων υποψηφίων.  ΣτΕ 667/2001: ο αιτών προβάλλει ότι η εισηγητική έκθεση δεν κοινοποιήθηκε νομοτύπως στην υποψηφία Χ, με αποτέλεσμα αυτή να αδυνατεί να απαντήσει στην “μεροληπτική” εισηγητική έκθεση, όπως είχε δικαίωμα. Ο λόγος όμως αυτός είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος ως εκ συμφέροντος τρίτου προβαλλόμενος.

6. Τέλος, οι λόγοι ακύρωσης πρέπει να στηρίζουν το ακυρωτικό αίτημα, διαφορετικά απορρίπτονται ως αλυσιτελείς (ατελέσφοροι, ανωφελείς). Κατά την πάγια πλέον νομολογία, όταν προσβάλλεται διοικητική πράξη που έχει εκδοθεί κατά δεσμία αρμοδιότητακαι δεν αμφισβητούνται τα κρίσιμα πραγματικά περιστατικά, τότε, και υπό την προϋπόθεση ότι δεν πρόκειται περί ανυποστάτου πράξεως, παρέλκει ως αλυσιτελής η έρευνα τυπικών λόγων, όπως είναι οι λόγοι περί αναρμοδιότητας, μη νομίμου συγκροτήσεωςή κακής συνθέσεως του συλλογικού οργάνου (ή της ανεξάρτητης αρχής) που εξέδωσε την πράξη, καθώς και οι λόγοι περί μη τηρήσεως των τύπων που έχουν ταχθεί από τον νόμο για την έκδοσή της. Και τούτο διότι το αρμόδιο όργανο, ακόμη και αν δεν είχε συντελεσθεί η προβαλλόμενη παραβίαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας, θα όφειλε κατά νόμον να εκδώσει την πράξη με το ίδιο ακριβώς περιεχόμενο (ΣτΕ Ολ 530/2003, 3813/2010, 667/2011, 4306/2011, 3953/2015, 1172/2016, 2111/2017, Ολ 2018/2018: «….αλυσιτελώς προβάλλονται με την κρινόμενη αίτηση τυπικοί λόγοι περί μη νομίμου συγκροτήσεως και συνθέσεως του ΕΣΡ καθώς και της Διάσκεψης των Προέδρων της Βουλής, με απόφαση της οποίας συγκροτήθηκε η εκδούσα την προσβαλλόμενη πράξη Αρχή, εφόσον ο τερματισμός της λειτουργίας του τηλεοπτικού σταθμού της αιτούσης διατάχθηκε κατά δεσμία αρμοδιότητα, κατ’ εφαρμογή διάταξης νόμου (άρθρο 14Α παρ. 1 ν. 4339/2015), η οποία δεν καταλείπει περιθώριο εκτιμήσεως στο ΕΣΡ, και με υποστατή πράξη, η οποία βάλλεται αβασίμως ως προς την εσωτερική της νομιμότητα και δεν αμφισβητείται η πραγματική της βάση…». Βλ. και ΣτΕ 842/2014: «εφ’ όσον προσβαλλόμενη διοικητική πράξη εκδίδεται κατά δέσμια αρμοδιότητα, εάν ο ακυρωτικός δικαστής, εν όψει και του μη αμφισβητουμένου πραγματικού της υποθέσεως, κρίνει ότι, από πλευράς εσωτερικής νομιμότητας, η πράξη αυτή βάλλεται αβασίμως, ότι δηλαδή ο νόμος δεν επιτρέπει την έκδοση της πράξεως με το περιεχόμενο που αξιώνει ο αιτών, τότε, και εφ’ όσον δεν πρόκειται περί ανυπόστατης πράξεως, παρέλκει ως αλυσιτελής η εξέταση τυπικών λόγων, όπως οι λόγοι περί αναρμοδιότητας, μη νομίμου συγκροτήσεως ή κακής συνθέσεως γνωμοδοτήσαντος συλλογικού οργάνου. Τούτο δε, διότι το διοικητικό όργανο, ακόμη και αν δεν είχε συντελεσθεί η προβαλλόμενη παραβίαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας, ώφειλε να εκδώσει την πράξη με το ίδιο ακριβώς περιεχόμενο (ΣτΕ Ολ 530/2003, 671-672/20117μ., 667, 715, 972/2011, 425, 846, 3813/2010, 320/2006, 2268, 3815/2005, 859, 3627, 3984/2004). Εν όψει τούτων, εφ’ όσον η προσβαλλόμενη πράξη εκδίδεται κατά δέσμια αρμοδιότητα και όχι κατά διακριτική ευχέρεια, είναι δε νομίμως αιτιολογημένη ως προς τον δασικό χαρακτήρα της επίδικης εκτάσεως, …ο λόγος με τον οποίο προβάλλεται ότι η πράξη αυτή είναι ακυρωτέα λόγω κακής συνθέσεως της δευτεροβάθμιας επιτροπής, και ειδικότερα επειδή μη νομίμως μετέσχε αυτής ο αναπληρωτής του Προέδρου αντί για τον τελευταίο, είναι… απορριπτέος προεχόντως ως αλυσιτελής, διότι υπό το κρίσιμο νομικό και πραγματικό καθεστώς η προσβαλλόμενη πράξη δεν μπορούσε να έχει διαφορετικό περιεχόμενο…». Επίσης, ΣτΕ 1568/2016: «… το αρμόδιο συλλογικό όργανο, μέλος του οποίου δηλώνει τη συνδρομή λόγου αποχής από ορισμένη ενέργεια του οργάνου ή στο οποίο υποβάλλεται αίτηση εξαιρέσεως μέλους του (άρθρο 7 παρ. 3 και 4 του ΚΔΔιαδ), αποφαίνεται σχετικώς ασκώντας δεσμία αρμοδιότητα και όχι διακριτική ευχέρεια, οφείλει δε, αναλόγως αν συντρέχει κατά νόμο ο λόγος της αποχής ή της εξαιρέσεως, να δεχθεί ή να απορρίψει τη δήλωση ή την αίτηση. Ενόψει των ανωτέρω, η Επιτροπή του Διαγωνισμού, υπό οποιαδήποτε σύνθεση και αν είχε επιληφθεί του ζητήματος της συμμετοχής στη σύνθεσή της του [Χ], θα έπρεπε … να θεωρήσει νόμιμη τη συμμετοχή του ανωτέρω. Επομένως, ο ισχυρισμός του αιτούντος, κατά τον οποίο η Επιτροπή εξέδωσε την από 21-3-2016 απόφασή της …, με την οποία θεώρησε ότι δεν συνέτρεχε κώλυμα του [Χ], με μη νόμιμη σύνθεση λόγω μη νόμιμης προσκλήσεως του αναπληρωματικού μέλους της [Ψ], πέραν του ότι προβάλλεται απαραδέκτως το πρώτον με το από 28-6-2016 υπόμνημα του αιτούντος, που κατατέθηκε μετά τη συζήτηση της υποθέσεως στο ακροατήριο, είναι εν πάση περιπτώσει απορριπτέος ως αλυσιτελώς προβαλλόμενος (πρβλ. ΣτΕ 2804/2012, Ολ 530/2003)». Περαιτέρω, με την απόφαση ΣτΕ Ολ 4447/2012 κρίθηκε ότι «για το λυσιτελές της προβολής από τον διοικούμενο λόγου ακυρώσεως περί μη τηρήσεως του δικαιώματος προηγουμένης ακροάσεως πριν την έκδοση της δυσμενούς γι’ αυτόν πράξεως απαιτείται και παράλληλη αναφορά και των ισχυρισμών που αυτός θα προέβαλε ενώπιον της Διοικήσεως αν είχε κληθεί».

7. Τέλος, αλυσιτελής μπορεί να χαρακτηρισθεί και η προσβολή μιας πράξης, όταν οι συμπροσβαλλόμενες με αυτήν που θεμελιώνουν το έννομο συμφέρον του αιτούντος προσβάλλονται απαραδέκτως (πχ εκπροθέσμως). Βλ. ΣτΕ 3006/2001: «…εφόσον η πολεοδομική μελέτη και η πράξη εφαρμογής της προσβάλλονται απαραδέκτως … και, συνεπώς, δεν είναι δυνατό να ελεγχθούν ακυρωτικώς, η προσβολή της παραπάνω υπουργικής απόφασης είναι αλυσιτελής διότι η τυχόν ακύρωσή της δεν θα είχε ως αποτέλεσμα να ανατραπούν οι λοιπές προσβαλλόμενες πράξεις, από τις οποίες επέρχονται οι δυσμενείς για τα ακίνητα του αιτούντος συνέπειες, στις οποίες θεμελιώνεται το έννομο συμφέρον του». Βλ. συναφώς, Ευ. Παυλίδου, Οι αλυσιτελείς αιτήσεις ακυρώσεως στη νομολογία του ΣτΕ, ΕφημΔΔ 2/2015, σ. 246.

Α. Η εξωτερική νομιμότητα

8. Η αμφισβήτηση της εξωτερικής νομιμότητας μιας διοικητικής πράξης δεν είναι η προσβολή της ουσιαστικής ρύθμισης που θεσπίζει αλλά του τρόπου με τον οποίον εκδόθηκε. Καλύπτει, ειδικότερα, την αρμοδιότητα του οργάνου (Ι), τη διαδικασία που ακολουθείται για την έκδοση της πράξης και τον τύπο που αυτή θα περιβληθεί (ΙΙ)

Ι. Αναρμοδιότητα της διοικητικής αρχής που εξέδωσε την πράξη

9. Αναρμοδιότητα είναι η έλλειψη νόμιμης ικανότητας του διοικητικού οργάνου να εκδώσει τη συγκεκριμένη πράξη. Με άλλα λόγια, υπάρχει αναρμοδιότητα όταν ένα διοικητικό όργανο εκδίδει διοικητική πράξη η οποία δεν εμπίπτει στην κατηγορία αυτών που το εν λόγω όργανο μπορεί, σύμφωνα με τον κανόνα δικαίου που το διέπει, να εκδώσει. Στην περίπτωση των συλλογικών οργάνων, η μη νόμιμη συγκρότηση, δηλαδή η παράβαση των κανόνων που διέπουν τις προϋποθέσεις απόκτησης της ιδιότητας μέλους τέτοιου οργάνου, συνεπάγεται αναρμοδιότητά τους. Πρόκειται για σοβαρή πλημμέλεια, στο μέτρο που η έννοια της αρμοδιότητας αποτελεί τη βάση του διοικητικού δικαίου. Η σημασία των κανόνων της αρμοδιότητας υπογραμμίζεται από το γεγονός ότι η παραβίασή τους συνιστά λόγο δημόσιας τάξης, αυτεπαγγέλτως εξεταζόμενο από τον διοικητικό δικαστή [1].

10. Στην περίπτωση σύνθετου οργάνου (το οποίο διαθέτει συλλογική αρμοδιότητα, όπως ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας και ο/οι υπουργός/οί που προσυπογράφει/ουν διάταγμα, οι πλείονες υπουργοί που εκδίδουν ΚΥΑ), αναρμοδιότητα συντρέχει και εάν η πράξη εκδόθηκε από ένα μόνον από τα συναρμόδια όργανα. Αναρμοδιότητα υπάρχει, επίσης, στις περιπτώσεις ιεραρχικής υποκατάστασης ή υποκατάστασης εποπτείας, καθώς και στις περιπτώσεις μεταβίβασης αρμοδιότητας ή εξουσιοδότησης υπογραφής (άρθρο 9 του ΚΔΔιαδ), εάν οι σχετικές κανονιστικές πράξεις που τις προβλέπουν δεν έχουν δημοσιευθεί, οπότε είναι ανυπόστατες, με συνέπεια να μη μεταβιβαστεί η αρμοδιότητα ούτε η εξουσία υπογραφής.

11. Η αρμοδιότητα του διοικητικού οργάνου κρίνεται επί τη βάσει τριών κριτηρίων, του ουσιαστικού, του τοπικού και του χρονικού [2]. Το ουσιαστικό στοιχείο είναι το βασικότερο: αφορά το πεδίο δράσης και τις εξουσίες του οργάνου στο πεδίο αυτό. Πρόκειται για την καθ’ ύλην αρμοδιότητα του οργάνου.

12. Από την καθ’ύλην αναρμοδιότητα διακρίνονται βαρύτερες περιπτώσεις έλλειψης εξουσίας για την έκδοση της πράξης, που κατά νομική ακριβολογία καθιστούν την πράξη όχι απλώς ακυρώσιμη, αλλά ανυπόστατη ή ανύπαρκτη. Για λόγους ασφάλειας δικαίου, τέτοιες πράξεις προσβάλλονται πλέον παραδεκτώς. Στις περιπτώσεις αυτές εντάσσεται η κλαδική αναρμοδιότητα, η ρύθμιση δηλαδή αντικειμένου της αρμοδιότητας ενός διοικητικού οργάνου συγκεκριμένου κλάδου από όργανο άλλου διοικητικού κλάδου, όπως η βεβαίωση φόρου από αστυνομική αρχή ή ο διορισμός του Γενικού Γραμματέα της Αποκεντρωμένης Διοίκησης από τον Υπουργό Παιδείας. Πρόκειται για σοβαρή μορφή καθ’ύλην αναρμοδιότητας, η οποία συνδέεται με την άσκηση αρμοδιοτήτων διαφορετικού υπουργείου από εκείνο στο οποίο ανήκει το όργανο που εκδίδει την πράξη. Εδώ ανήκει, επίσης, η υπέρβαση καθηκόντων, δηλαδή η άσκηση εκ μέρους διοικητικού οργάνου δραστηριότητας που ανήκει σε όργανο άλλης πολιτειακής εξουσίας. Οι δύο αυτές κατηγορίες ανυπόστατων πράξεων φέρουν προφανή νομικά ελαττώματα αυξημένης βαρύτητας, ώστε να γίνονται αντιληπτά από τον μέσο διοικούμενο, με συνέπεια να μη συντρέχει ο δικαιολογητικός λόγος του τεκμηρίου νομιμότητας που έγκειται στη σταθερότητα και ασφάλεια των διοικητικών εννόμων σχέσεων οι οποίες στηρίζονται στις εν λόγω πράξεις. Πράγματι, τα νομικά τους ελαττώματα είναι τόσον εμφανή, ώστε στερούν από τις πράξεις τη δυνατότητα να αποτελέσουν το έρεισμα εννόμων σχέσεων. Και στην περίπτωση αυτή οι πράξεις αντιμετωπίζεται ως εξαρχής ανίσχυρες και χαρακτηρίζονται ως ανυπόστατες. Ακόμη δηλαδή και αν οι πράξεις υφίσταται οντολογικά, το νομικό ελάττωμα είναι τόσο ουσιώδες, χονδροειδές και πρόδηλο ώστε ούτε η εμπιστοσύνη του ιδιώτη προς το κύρος τους εμφανίζεται αντικειμενικά δικαιολογημένη ούτε η έννομη τάξη μπορεί να ανεχθεί την ισχύ τους και να εξαρτήσει την εξαφάνισή τους από τη διοικητική ανάκληση ή τη δικαστική ακύρωση [βλ. Κ. Γώγου, Η ανυπόστατη πράξη, Εκδ. Σάκκουλα, 2012]. Περαιτέρω, η νομολογία τείνει να χαρακτηρίζει ως ανυπόστατες και τις κανονιστικές πράξεις που εκδίδονται χωρίς νομοθετική εξουσιοδότηση, με το σκεπτικό ότι η Διοίκηση υφαρπάζει νομοθετική εξουσία που δεν της ανήκει, οπότε δρα καθ’ υπέρβαση των καθηκόντων της (συχνά οι πράξεις αυτές ακυρώνονται χωρίς μνεία του ανυποστάτου, π.χ. ΣτΕ 1755/2017). Τέλος, εδώ εντάσσεται η νόσφιση εξουσίας, δηλαδή η έκδοση κατ’ επίφαση διοικητικής πράξης από ιδιώτη. Στην κατηγορία αυτή θα πρέπει να ενταχθούν και  “πράξεις” που εκδίδονται είτε χωρίς τη βούληση του διοικητικού οργάνου (λόγω απειλής ή υπό τύπον αστείου). Κύρια συνέπεια του ανυπόστατου των διοικητικών πράξεων είναι η εξαρχής έλλειψη εννόμων συνεπειών χωρίς να απαιτείται η προηγούμενη έκδοση δικαστικής απόφασης ή ανακλητικής ή ακυρωτικής πράξης της Διοίκησης. Όσον αφορά, ειδικότερα, τη δικαστική προστασία, ισχύει κατ’αρχήν ο κανόνας του απαραδέκτου του ενδίκου βοηθήματος (αίτησης ακύρωσης ή προσφυγής ουσίας) που έχει ως αντικείμενο την ευθεία προσβολή τους, με το αιτιολογικό ότι δεν είναι δυνατόν να ακυρωθεί μια ήδη ανίσχυρη πράξη. Έτσι, αρχικά το Συμβούλιο της Επικρατείας απέρριπτε ως απαράδεκτο το ένδικο βοήθημα (αίτηση ακύρωσης) κατά των ανυπόστατων πράξεων, ακριβώς ελλείψει ύπαρξης εκτελεστής διοικητικής πράξης. Με την έκδοση όμως απορριπτικής απόφασης λόγω απαραδέκτου, η ανυπόστατη πράξη εξακολουθούσε να παραμένει στην έννομη τάξη, με συνέπεια η Διοίκηση να μπορεί να την εφαρμόσει έναντι άλλων διοικουμένων, που δεν δεσμεύονταν από το δεδικασμένο. Ως εκ τούτου, με την απόφαση ΣτΕ Ολ 87/2011, το Δικαστήριο εγκατέλειψε την πάγια νομολογία του, και προβαίνει έκτοτε στην ακύρωση των ανυπόστατων κανονιστικών πράξεων, ανεξαρτήτως του αν αυτές έχουν τύχει εφαρμογής ή όχι. Η νομολογιακή αυτή μεταστροφή εξυπηρετεί την ασφάλεια δικαίου, αφού καταλήγει στην εξαφάνιση από την έννομη τάξη των βαρέως ελαττωματικών κανονιστικών πράξεων [ως προς τις οποίες το δικαστήριο αναγνωρίζει ρητώς ότι δεν παράγουν έννομες συνέπειες ως ανυπόστατες, αλλά τις χαρακτηρίζει ως ακυρωτέες], προς αποφυγή του ενδεχομένου της εφαρμογής τους στο μέλλον (ΣτΕ 2156/2018, 935/2018, 255/2018, Ολ 2649/2017, 1488/2017, 1847/2017, 2353/2016, 1892/2016, 1675/2016, 4690/2015, Ολ 3913/2015, 3297/2015, 1064/2014, 2252/2013, 1080/2013, Ολ 4754, 4755/2012, 3005/2012). Το ίδιο γίνεται πλέον δεκτό και για τις ανυπόστατες ατομικές πράξεις (ΣτΕ 3149-3151/2017).

13.Τονίζεται ότι δεν αποτελεί νόσφιση εξουσίας η έκδοση διοικητικής πράξης από φορέα διοικητικού οργάνου που διορίστηκε παράνομα ή του οποίου ο διορισμός έχει ανακληθεί. Κατά το άρθρο 20 παρ. 3 του Ν. 3528/2007, οι πράξεις του υπαλλήλου του οποίου ο διορισμός ανακλήθηκε είναι έγκυρες. Επομένως, οι πράξεις αυτές δεν μπορούν να ακυρωθούν για αναρμοδιότητα, αλλά μόνο για άλλους λόγους. Ανάλογα ισχύουν και στις περιπτώσεις του de facto διοικητικού οργάνου (βλ. πρόσφατα αναφορά στη θεωρία αυτή στην απόφαση ΣτΕ Ολ 2350/2017) και της ευλογοφανούς νομιμότητας του διορισμού.

14. Η αρμοδιότητα εξαρτάται, περαιτέρω, από τοπικές θεωρήσεις. Ειδικότερα, οι αρμοδιότητες των διοικητικών οργάνων ασκούνται είτε στο σύνολο της επικράτειας (κεντρικά κρατικά όργανα), είτε σε τμήματα αυτής (περιφερειακά κρατικά όργανα, όπως ο Γενικός Γραμματέας της Αποκεντρωμένης Διοίκησης, ή όργανα των ΟΤΑ ή άλλων νπδδ ειδικών σκοπών τα οποία δραστηριοποιούνται σε ορισμένο δήμο ή περιφέρεια, που αποτελεί την έδρα τους). Πρόκειται για την κατά τόπον αρμοδιότητα.

15. Τέλος, η αρμοδιότητα έχει χρονική διάσταση. Συνδέεται, αφενός, με τον χρόνο της θητείας ενός διοικητικού οργάνου (βλ. άρθρο 13 παρ. 5 ΚΔΔιαδ) [3] και, αφετέρου, με την προθεσμία εντός της οποίας οφείλει να ασκήσει την αρμοδιότητά του. Εάν η σχετική προθεσμία είναι αποκλειστική, η έκδοση της πράξης μετά την εκπνοή της ισοδυναμεί με κατά χρόνον αναρμοδιότητα [4]. Αντίθετα, η έκδοση πράξης μετά την πάροδο των ενδεικτικών προθεσμιών που τάσσουν στις διοικητικές αρχές οι σχετικές διατάξεις (άρθρο 10 ΚΔΔιαδ) δεν επηρεάζει το κύρος της. Η αρμοδιότητα του οργάνου πρέπει να υφίσταται κατά τον χρόνο έκδοσης της πράξης. Εάν η πράξη είναι δημοσιευτέα, η αρμοδιότητα πρέπει να υφίσταται τόσο κατά τον χρόνο της υπογραφής όσο και κατά τον χρόνο της δημοσίευσης της πράξης. Πάντως, εάν μετά την έκδοση της πράξης η αρμοδιότητα του οργάνου περιέλθει, με μεταγενέστερη νομοθετική διάταξη, σε άλλο όργανο, το κύρος της πράξης δεν επηρεάζεται [5].

ΙΙ. Παράβαση ουσιώδους τύπου που έχει ταχθεί για την ενέργεια της πράξης

16. Στην εν λόγω κατηγορία ελαττωμάτων εντάσσονται πλημμέλειες που αφορούν τους τύπους, δηλαδή τις ενέργειες στις οποίες πρέπει να προβεί το αρμόδιο διοικητικό όργανο για την έκδοση της εκτελεστής διοικητικής πράξης. Πράγματι, η αρχή της νομιμότητας επιτάσσει να εκδίδονται οι διοικητικές πράξεις σύμφωνα με τη διαδικασία που προβλέπουν οι σχετικοί κανόνες δικαίου. Πάντως, κατά πάγια νομολογία, τη νομιμότητα της πράξης πλήττει η παράβαση μόνον των ουσιωδών τύπων, δηλαδή εκείνων που είτε μπορούν να επηρεάσουν το περιεχόμενο της ρύθμισης που θεσπίζεται με την πράξη, είτε έχουν έντονη προστατευτική λειτουργία για διαδικαστικά δικαιώματα του ιδιώτη, είτε διευκολύνουν την παροχή έννομης προστασίας κατά της πράξςη. Στην κατηγορία των ουσιωδών τυπικών ελαττωμάτων ανήκουν οι πλημμέλειες στη σύνθεση ή τη λειτουργία ενός συλλογικού οργάνου [6], δηλαδή η παράβαση των διατάξεων των άρθρων 14 και 15 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, η έλλειψη ή τα ελαττώματα της γνωμοδότησης [7] λόγω παράβασης των διατάξεων του άρθρου 20 του ως άνω Κώδικα ή των ειδικών διατάξεων που την προβλέπουν σε κάθε περίπτωση καθώς και η κακή συγκρότηση ή σύνθεση του γνωμοδοτούντος οργάνου, η παράλειψη του δικαιώματος προηγούμενης ακρόασης [8], που προβλέπεται στο άρθρο 20 παρ. 2 του Συντάγματος και εξειδικεύεται στο άρθρο 6 του ΚΔιΔιαδ, η άρνηση παροχής πρόσβασης σε έγγραφα [9], όπως ρυθμίζεται στο άρθρο 5 του Κώδικα, και η μη αναφορά της αιτιολογίας στο σώμα της πράξης, όταν το προβλέπουν οι σχετικές διατάξεις [10]. Περαιτέρω, αποτελούν ουσιώδεις τύπους η επεξεργασία κανονιστικού διατάγματος από το Συμβούλιο της Επικρατείας, κατά το άρθρο 95 παρ. 1 στοιχείο δ΄του Συντάγματος, η αναφορά στο προοίμιο κανονιστικής πράξης του μεγέθους και του είδους της δαπάνης που προκαλείται από αυτή [ΣτΕ Ολ 3217/2003, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 29 Α του Ν. 1558/1985 (φ. 137) όπως προστέθηκε με το άρθρο 27 του Ν. 2081/1992 (φ. 154) και όπως ισχύει μετά το άρθρο 1 παρ. 2 εδ. α’ του Ν. 2469/1997 (φ. 38)] και η σύνταξη από συλλογικό όργανο πρακτικού συνέντευξης επί διαγωνισμού για την επιλογή προσωπικού (ΣτΕ Ολ 3052/2009, 254/2018). Η λήψη υπόψη μη απαιτούμενης γνωμοδότησης δεν δημιουργεί παράβαση τύπου περί τη διαδικασία, αρκεί να έχουν τηρηθεί όλοι οι κανόνες περί ορθής συγκρότησης και σύνθεσης του γνωμοδοτικού οργάνου. Επίσης, το αποφασίζον όργανο μπορεί να συστήσει ad hoc γνωμοδοτικό όργανο, ακόμη και αν υφίσταται γνωμοδοτικό όργανο που προβλέπει ο νόμος. Η γνώμη του οικειοθελώς συστηνόμενου οργάνου λαμβάνεται δυνητικώς υπόψη (ΣτΕ 1471/1966: Άκυρος η πράξις, δια την έκδοσιν της οποίας η Διοίκησις υπέλαβεν ότι ήτο υποχρεωτική νόμω η λήψις προηγουμένης γνωμοδοτήσεως υπηρεσιακού συμβουλίου, προς το περιεχόμενον της οποίας και συνεμορφώθη, ενώ η τήρησις και του τύπου τούτου δεν απητείτο).

17. Στη σύγχρονη νομολογία παρατηρείται μια τάση άμβλυνσης της σημασίας της τυπικής νομιμότητας. Γίνεται, έτσι, δεκτό ότι, στην περίπτωση που η προσβαλλόμενη διοικητική πράξη εκδίδεται κατά δέσμια αρμοδιότητα, εάν ο ακυρωτικός δικαστής, εν όψει και του δεν αμφισβητείται το πραγματικό της συγκεκριμένης υπόθεσης, κρίνει ότι η πράξη αυτή είναι νόμιμη από άποψη εσωτερικής νομιμότητας, ότι δηλαδή ο νόμος δεν επιτρέπει την έκδοση της πράξης με το περιεχόμενο που αξιώνει ο αιτών, τότε παρέλκει ως αλυσιτελήςη εξέταση τυπικών λόγων, όπως είναι οι λόγοι περί αναρμοδιότητας, μη νόμιμης συγκρότησης ή κακής σύνθεσης του γνωμοδοτήσαντος συλλογικού οργάνου. Πράγματι, ακόμη και αν δεν είχε συντελεσθεί η προβαλλόμενη παραβίαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας, το διοικητικό όργανο όφειλε να εκδώσει την πράξη με το ίδιο ακριβώς περιεχόμενο [11]. Η ανωτέρω προσέγγιση, παρά την αυστηρή κριτική που δέχθηκε από τους υποστηρικτές της δικονομικής ορθοδοξίας [12], λαμβανομένου υπόψη του γράμματος των άρθρων 48 του ΠΔ 18/1989 και 79 παρ. 3 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, επεκτάθηκε και στο δικαίωμα προηγούμενης ακρόασης, το οποίο αποτελεί σημαντική διαδικαστική εγγύηση υπέρ του διοικουμένου. Έτσι, κρίθηκε ότι για τη λυσιτελή προβολή από τον διοικούμενο λόγου ακύρωσης περί μη τήρησης του δικαιώματος προηγουμένης ακρόασης πριν την έκδοση της δυσμενούς γι’ αυτόν πράξης, απαιτείται και παράλληλη αναφορά των ισχυρισμών που αυτός θα προέβαλλε ενώπιον της Διοίκησης αν είχε κληθεί [13]. Η υποβάθμιση όμως ενός διαδικαστικού δικαιώματος που, εκτός από τη συνταγματική του κατοχύρωση, αποτελεί και θεμελιώδες δικαίωμα της ενωσιακής έννομης τάξης, ως βασική παράμετρος του δικαιώματος χρηστής διοίκησης (άρθρο 41 παρ. 2 στοιχ. α ́ ΧΘΔΕΕ), μπορεί να δημιουργήσει προβλήματα συμβατότητας της εν λόγω νομολογίας προς το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, οσάκις τα εθνικά όργανα ενεργούν στο πεδίο εφαρμογής του δικαίου αυτού [14]. Χαρακτηριστικό παράδειγμα συναφώς αποτελεί το δικαίωμα ακρόασης στην περίπτωση υπηκόου τρίτης χώρας, ο οποίος τελεί σε κατάσταση παρανομίας και ως προς τον οποίο λαμβάνεται απόφαση περί επι- στροφής σύμφωνα με την οδηγία 2008/115/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 16ης Δεκεμβρίου 2008, σχετικά με τους κοινούς κανόνες και διαδικασίες στα κράτη μέλη για την επιστροφή των παρανόμως διαμενόντων υπηκόων τρίτων χωρών [15]. Διαφορετικό είναι το ζήτημα της επιγενόμενης κάλυψης ή θεραπείας της παράλειψης ουσιώδους τύπου, πχ με την προσέλευση μέλους συλλογικού οργάνου στη συνεδρίαση στην οποία παρανόμως δεν εκλήθη, ή με την αυθόρμητη υποβολή γραπτού υπομνήματος στη διοικητική αρχή από τον διοικούμενο, παρόλο που δεν εκλήθη για την άσκηση του δικαιώματος προηγούμενης ακρόασης. Έχει κριθεί ότι η μη τήρηση του δικαιώματος προηγούμενης ακρόασης πριν την έκδοση της αρχικής πράξης καλύπτεται εάν ο διοικούμενος ασκήσει ενδικοφανή προσφυγή κατ’ αυτής (ΣτΕ 1018-1020/2018, σκ. 9, 1392/2016, 3521/2015).

18. Ενδιαφέρον παρουσιάζει εν προκειμένω η μετρημένη και ρεαλιστική προσέγγιση του γαλλικού Conseil d’Etat, που έκρινε το 2011 ότι η ακύρωση επέρχεται μόνο για την παράβαση τύπου ο οποίος επηρέασε, στην υπό κρίση υπόθεση, το περιεχόμενο της προσβαλλόμενης πράξης [16], χαιρετίσθηκε δε ως σημαντικός σταθμός στην εξέλιξη του ρόλου του διοικητικού δικαστή [17] και στον εκσυγχρονισμό των νομολογιακών προτύπων σχετικά με τις συνέπειες της εξωτερικής παρανομίας. Ο κανόνας αυτός συνοδεύεται από δύο εξαιρέσεις: δεν εφαρμόζεται, αφενός, όταν η προβαλλόμενη διαδικαστική πλημμέλεια στέρησε τον ενδιαφερόμενο από κάποια εγγύηση (πράγμα που συμβαίνει σε περίπτωση προσβολής είτε των δικαιωμάτων άμυνας, όπως του δικαιώματος προηγούμενης ακρόασης, είτε του δικαιώματος συμμετοχής στη διαδικασία λήψης μιας απόφασης, όπως η συμμετοχή του προσωπικού στον καθορισμό των συνθηκών εργασίας μέσω της νομότυπης διεξαγωγής γνωμοδοτικής διαδικασίας) και, αφετέρου, όταν επηρεάζει την αρμοδιότητα του οργάνου που εξέδωσε την πράξη. Ακόμη και αν παρουσιάζει κάποιες πρακτικές δυσχέρειες εφαρμογής, ο νομολογιακός αυτός κανόνας προάγει την ασφάλεια δικαίου ή ακριβέστερα την αναζήτηση της σταθερότητας των νομικών καταστάσεων, η οποία κατισχύει της μηχανικής εφαρμογής της αρχής της νομιμότητας [18].

Β. Η εσωτερική νομιμότητα της προσβαλλόμενης πράξης

19. Η εσωτερική νομιμότητα αφορά το περιεχόμενο της πράξης, της ρύθμισης δηλαδή που θεσπίζεται με τη διοικητική πράξη. Στο πλαίσιο αυτό, ο έλεγχος του δικαστή καλύπτει τη συμβατότητα, αφενός, του περιεχομένου και, αφετέρου του σκοπού της πράξης προς τον κανόνα δικαίου που τη διέπει.

ΙΙΙ. Παράβαση κατ’ουσίαν διάταξης του νόμου

20. Η παράβαση νόμου ως λόγος ακύρωσης έχει ευρύτατο περιεχόμενο και, παρά τη στενότητα του χρησιμοποιούμενου όρου, καλύπτει την παράβαση κάθε ουσιαστικού κανόνα δικαίου, γραπτού ή άγραφου, που συνθέτει το πλέγμα της διοικητικής νομιμότητας [19]. Πρόκειται για τον σημαντικότερο και τον συχνότερα προβαλλόμενο λόγο ακύρωσης των διοικητικών πράξεων που εξασφαλίζει την εκ μέρους της Διοίκησης τήρηση της αρχής της νομιμότητας, δηλαδή των κανόνων δικαίου που διέπουν το ρυθμιστικό περιεχόμενο της συγκεκριμένης διοικητικής πράξης, εκτός από τους κανόνες που ρυθμίζουν την αρμοδιότητα των οργάνων και τη διαδικασία έκδοσης της πράξης. Δεν αποτελούν νόμο κατά το άρθρο 48 του πδ 18/1989 οι γνωμοδοτήσεις Επιβάλλεται να τονιστεί ότι λόγο ακύρωσης αποτελεί η παράβαση του ελληνικού και όχι του αλλοδαπού δικαίου. Σε αντιδιαστολή προς τους ιδιώτες, η ελληνική κυριαρχική διοίκηση δεν υπόκειται σε κανόνες αλλοδαπού δικαίου (Π. Δ. Δαγτόγλου, Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, αρ. περ. 601-603). Κατά το άρθρο 144 παρ. 4 του ΚΔΔ, το αλλοδαπό δίκαιο, το έθιμο και τα συναλλακτικά ήθη λαμβάνονται υπόψη αυτεπαγγέλτως εφόσον είναι γνωστά στο δικαστήριο. Αν δεν είναι γνωστά, διατάσσεται η απόδειξή τους κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 152.

21. Δεν αποτελούν νόμο υπό την έννοια του άρθρου 48 του πδ 18/1989 οι γνωμοδοτήσεις του ΝΣΚ. Με την απόφαση ΣτΕ Ολ 830/2010 κρίθηκε ότι «5… οι γνωμοδοτήσεις του ΝΣΚ που εκδίδονται προς καθοδήγηση των ενεργειών της Διοικήσεως επί υποβαλλομένων σχετικώς ερωτημάτων και οι οποίες έχουν ως περιεχόμενο τις απόψεις του Συμβουλίου τούτου επί των τιθεμένων με τα ερωτήματα νομικών ζητημάτων καθώς και τις προτεινόμενες λύσεις για το νόμιμο, κατά την κρίση του, χειρισμό των πραγματικών καταστάσεων εν όψει των οποίων υπεβλήθησαν τα ερωτήματα, δεν αποτελούν, και μάλιστα αδιαφόρως του ειδικοτέρου περιεχομένου των αιτιολογιών τους, εκτελεστές διοικητικές πράξεις […]. Εξ άλλου, ούτε η αποδοχή γνωμοδοτήσεως του ΝΣΚ, κατά τα οριζόμενα στην διάταξη της παρ. 4 του άρθρου 7 του Ν. 3086/2002, προσδίδει στην γνωμοδότηση εκτελεστό χαρακτήρα και τούτο διότι η δεσμευτικότητα της γενομένης, κατά τα ανωτέρω, δεκτής γνώμης του ΝΣΚ περιορίζεται, κατά την ρητή πρόβλεψη του τελευταίου εδαφίου της ως άνω διατάξεως, στα όργανα της Διοικήσεως […] Τέλος, και η επισημειωματική πράξη με την οποία γίνεται αποδεκτή γνωμοδότηση του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους στερείται εκτελεστού χαρακτήρα, εφ’ όσον περιορίζεται στην αποδοχή και μόνον της γνωμοδοτήσεως […] 7… Η … προκριθείσα από το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους λύση επί των τεθέντων ενώπιόν του νομικών ζητημάτων, όπως και οι επιμέρους κρίσεις επί των οποίων αυτή ερείδεται, έχουν ως αποδέκτη την Διοίκηση και μόνον, προπάντων δε τα όργανα εκείνα της Διοικήσεως …, τα οποία, μετά την αποδοχή της ως άνω γνωμοδοτήσεως από τον Υφυπουργό …, δεσμεύονται από την ως άνω γνωμοδότηση κατά την άσκηση των σχετικών αρμοδιοτήτων τους, υπό την έννοια ότι οφείλουν να ενεργήσουν σε συμφωνία προς αυτήν….». Για την έλλειψη απόλυτης δεσμευτικότητας βλ. ΣτΕ 1122/2018, σκ. 6, 1195/2016, 4955-4960/2014. Το ίδιο ισχύει για τις εγκυκλίους, τις εσωτερικές οδηγίες και τις διοικητικές συμβάσεις (Π. Δ. Δαγτόγλου, Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, αρ. περ. 599).

22. Ειδική περίπτωση παράβασης κατ’ουσία διάταξης νόμου συνιστά η παράβαση του δεδικασμένου, δηλαδή της οριστικής κρίσης επί ζητήματος διοικητικής φύσης η οποία περιλαμβάνεται σε προηγούμενη δικαστική απόφαση που έχει περιβληθεί την ισχύ τυπικού δεδικασμένου [20]. Όπως διευκρινίζει ο Π. Λαζαράτος (αρ. περ. 739, σ. 565), η παράβαση δεδικασμένου δεν αποτελεί αυτοτελή λόγο ακύρωσης, αλλά παράβαση των άρθρων 95 παρ. 5 Σ, 50 παρ. 4 και 5 του πδ 18/1989 και 198 παρ. 1 ΚΔΔ. Το δεδικασμένο από αποφάσεις πολιτικών ή ποινικών δικαστηρίων δεσμεύει τα διοικητικά δικαστήρια στο πλαίσιο του άρθρου 5 ΚΔΔ. Η Διοίκηση δεν μπορεί να εκδώσει διοικητική πράξη αντίθετη προς τα ζητήματα που κρίθηκαν με αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας ή των διοικητικών δικαστηρίων και στα οποία εκτείνεται το δεδικασμένο [21].

αα. Η έκταση του ελέγχου

23. Η παράβαση κατ’ουσίαν διάταξης νόμου καλύπτει το σύνολο των προϋποθέσεων εφαρμογής του κανόνα δικαίου που αποτελεί το έρεισμα της προσβαλλόμενης διοικητικής πράξης. Ειδικότερα, οι κυριότερες περιπτώσεις παράβασης μπορούν να συνοψισθούν ως εξής:

• Εφαρμογή κανόνα δικαίου διαφορετικού από αυτόν που ρυθμίζει τη συγκεκριμένη πράξη, οπότε η πράξη στερείται νομίμου ερείσματος. Η έλλειψη νομοθετικής βάσης συνιστά υπέρβαση εξουσίας ή έλλειψη νόμιμης βάσης.
• Πλάνη περί τα πράγματα, η οποία έγκειται στην αντικειμενική ανυπαρξία των πραγματικών ή νομικών καταστάσεων που έλαβε υπόψη του το διοικητικό όργα- νο για την εφαρμογή του κανόνα δικαίου που προβλέπει την έκδοση της πράξης. Με άλλα λόγια, το διοικητικό όργανο πεπλανημένως θεώρησε ότι συντρέχουν οι νόμιμες προϋποθέσεις έκδοσης της πράξης, ή, σε περίπτωση αρνητικής πράξης, ότι δεν συντρέχουν. Όσον αφορά την ορθότητα των ουσιαστικών εκτιμήσεων, εκ μέρους του διοικητικού οργάνου, των πραγματικών καταστάσεων που συνιστούν τις νόμιμες προϋποθέσεις έκδοσης της πράξης, ο έλεγχός της αποτελεί συνάρτηση του ασκουμένου ενδίκου βοηθήματος. Αποκλείεται στην περίπτωση της αίτησης ακύρωσης, ενώ είναι δυνατός επί των ενδίκων βοηθημάτων ουσίας [ΣτΕ 1805/2018: κατά την άσκηση του δικαστικού ελέγχου, στον οποίο περιλαμβάνεται και η πλάνη περί τα πράγματα, ο δικαστής εξετάζει, μεταξύ άλλων, αν η μελέτη περιβαλλοντικών επιπτώσεων, που αποτελεί το βασικό μέσο εφαρμογής της αρχής της προλήψεως και προφυλάξεως, ανταποκρίνεται προς τις απαιτήσεις του νόμου και αν το περιεχόμενό της είναι επαρκές ώστε να παρέχεται στα αρμόδια διοικητικά όργανα η δυνατότητα να διακριβώνουν και αξιολογούν τους κινδύνους και τις συνέπειες του έργου ή της δραστηριότητας και να εκτιμούν αν η πραγματοποίησή του είναι σύμφωνη με τις διατάξεις της οικείας νομοθεσίας και τις συνταγματικές επιταγές, καθώς και αν το προσδοκώμενο από αυτό όφελος τελεί σε σχέση αναλογίας με την τυχόν επαπειλούμενη βλάβη του φυσικού περιβάλλοντος. Η ευθεία, όμως, αξιολόγηση των συνεπειών ορισμένου έργου ή δραστηριότητος και η κρίση αν η πραγματοποίησή του αντίκειται στην αρχή της βιώσιμης αναπτύξεως εξέρχονται των ορίων του δικαστικού ελέγχου, διότι προϋποθέτουν διαπίστωση πραγματικών καταστάσεων, διερεύνηση τεχνικών θεμάτων, ουσιαστικές εκτιμήσεις και στάθμιση στηριζομένη στις εκτιμήσεις αυτές. Κατ’ ακολουθία, παράβαση της αρχής της βιώσιμης αναπτύξεως μπορεί να ελεγχθεί ευθέως από τον δικαστή μόνον αν από τα στοιχεία της δικογραφίας και με βάση τα διδάγματα της κοινής πείρας προκύπτει ότι η προκαλούμενη από το έργο ή την δραστηριότητα βλάβη για το περιβάλλον είναι μη επανορθώσιμη ή είναι προφανώς δυσανάλογη με το προσδοκώμενο όφελος και έχει τέτοια έκταση και συνέπειες ώστε προδήλως να αντιστρατεύεται την ανωτέρω συνταγματική αρχή (ΣτΕ 1964/2015, 1492/2013, Ολ  463, 462/2010, 613/2002, Ολ 3478/2000). Επίσης ΣτΕ 1568/2016: «… και από τη φύση της πράξεως της βαθμολογήσεως προκύπτει ότι δεν απαιτείται σχετικώς αιτιολογία, διότι η βαθμολόγηση, καθώς και η εκτίμηση του περιεχομένου των απαντήσεων των εξεταζομένων, συνιστά τεχνική – επιστημονική κρίση, η οποία διενεργείται βάσει επιστημονικών γνώσεων που προσιδιάζουν στο αντικείμενο του εξεταζόμενου κάθε φορά μαθήματος. Επομένως, ο έλεγχος της βαθμολογίας που τίθεται με βάση την παραπάνω εκτίμηση, ως προς την οποία δεν καταλείπεται στάδιο διακριτικής ευχέρειας στον εξεταστή, εκφεύγει κατ’ αρχήν του ακυρωτικού ελέγχου, εκτός εάν συντρέχει περίπτωση πλάνης περί τα πράγματα, εάν προκύπτει δηλαδή ότι η κρίση του βαθμολογητή στηρίχθηκε σε ανύπαρκτα ή ανακριβή στοιχεία(πρβλ. ΣτΕ 3506/2013, 3064/2011, 984/2003, 610/1997, 2014/1994). Τέτοια, εξάλλου, πλάνη περί τα πράγματα, δηλαδή βαθμολόγηση στηριζόμενη σε ανύπαρκτα ή ανακριβή στοιχεία, δεν νοείται κατ’ αρχήν, όταν πρόκειται για δημόσια προφορική εξέταση. Και τούτο, διότι η πλήρης δημοσιότητα της εξετάσεως αυτής, σε συνδυασμό με τη συγκρότηση της Επιτροπής του Διαγωνισμού από πρόσωπα εξοπλισμένα με τα υψηλότερα δυνατά εχέγγυα προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας, αποτελεί το πλέον ισχυρό και αποτελεσματικό μέσο για την εξασφάλιση της διαφάνειας και αντικειμενικότητας της αξιολογήσεως των υποψηφίων, καθιστώντας αυταπόδεικτη και προσιτή σε όλους τόσο την ύπαρξη, όσο και το περιεχόμενο των ερωτήσεων και των προφορικών απαντήσεων κάθε υποψηφίου. Αντιθέτως, σε άλλες διοικητικές διαδικασίες, στις οποίες προβλέπεται ή διεξάγεται συνέντευξη του ενδιαφερομένου, αλλά χωρίς δημοσιότητα, ευλόγως επιβάλλεται, για λόγους διαφάνειας της διαδικασίας και νόμιμης αιτιολογίας των διοικητικών πράξεων, η τήρηση πρακτικών με καταγραφή των σχετικών ερωτήσεων και απαντήσεων (βλ. ΣτΕ 865/2016 επτ., 2052/2011, Ολ 3052/2009, 2659/2001). Ενόψει των ανωτέρω, ο προεκτεθείς λόγος ακυρώσεως, καθό μέρος προβάλλει παραβίαση συνταγματικών και άλλων αυξημένης ισχύος διατάξεων και αρχών λόγω μη ειδικής προβλέψεως και μη τηρήσεως απομαγνητοφωνημένων πρακτικών της δημόσιας προφορικής εξετάσεως των υποψηφίων, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Καθό δε μέρος προβάλλει πλάνη περί τα πράγματα λόγω αδικαιολόγητα μεγάλης αποκλίσεως μεταξύ του μέσου όρου βαθμολογίας του αιτούντος και άλλων υποψηφίων κατά το γραπτό και το προφορικό μέρος του Διαγωνισμού, είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, διότι, παρά τον χαρακτηρισμό της αποκλίσεως αυτής από τον αιτούντα ως πλάνης περί τα πράγματα, στην πραγματικότητα πρόκειται για ευθεία αμφισβήτηση της ουσιαστικής αξιολογήσεως των υποψηφίων, η οποία είναι ακυρωτικώς ανέλεγκτη].
• Εσφαλμένος νομικός χαρακτηρισμός, ο οποίος έγκειται στην εσφαλμένη υπαγωγή των πραγματικών καταστάσεων που έχουν διαπιστωθεί σε νομική έννοια οριζόμενη από τον εφαρμοστέο κανόνα δικαίου.
• Έλλειψη ή ελαττώματα της αιτιολογίας, η οποία δεν είναι σύμφωνη προς τις επιταγές του άρθρου 17 παρ. 2 του ΚΔΔιαδ. Στοιχεία της αιτιολογίας είναι η αναφορά του κανόνα δικαίου που προβλέπει την έκδοση της οικείας πράξης, δηλαδή αποτελεί το νόμιμο έρεισμά της, η ερμηνεία του, οι νόμιμες προϋποθέσεις εφαρμογής του που έχουν διαπιστωθεί, η ουσιαστική εκτίμηση των πραγματικών καταστάσεων όταν επιτρέπεται, ο νομικός χαρακτηρισμός τους και τα κριτήρια και οι σκέψεις του διοικητικού οργάνου σχετικά με την άσκηση της διακριτικής του ευχέρειας. Η πλήρης έλλειψη αιτιολογίας καθιστά την πράξη αναιτιολόγητη και, επομένως, ακυρωτέα. Το ίδιο ισχύει και για την πράξη της οποίας η αιτιολογία είναι μη νόμιμη, δηλαδή είτε γενική και αόριστη, είτε ελλιπής ή ανεπαρκής. Η ύπαρξη αιτιολογίας και η συνδρομή των χαρακτηριστικών που απαιτεί το άρθρο 17 παρ. 2, δηλαδή της σαφήνειας, της ειδικότητας και της πληρότητάς της, πρέπει να προκύπτουν είτε από το σώμα της πράξης είτε από τα στοιχεία του φακέλου της υπόθεσης [22].

ββ. Η ένταση του ελέγχου

24. Η ένταση του ελέγχου της ουσιαστικής νομιμότητας διαφέρει ανάλογα με τη φύση της πράξης. Επί ατομικών πράξεων που εκδίδονται βάσει δέσμιας αρμοδιότητας, η ρύθμιση που θεσπίζει η πράξη πρέπει να είναι σύμφωνη με τον κανόνα δικαίου που την προβλέπει και την προκαθορίζει. Επομένως, το διοικητικό όργανο περιορίζεται στη διαπίστωση των νομικών και πραγματικών καταστάσεων και στην υπαγωγή τους στον κανόνα δικαίου που επιτάσσει την έκδοση της πράξης, δηλαδή τη θέσπιση της ατομικής ρύθμισης, εφόσον συντρέχουν οι νόμιμες προϋποθέσεις εφαρμογής του. Η ατομική ρύθμιση είναι η συνέπεια της υπαγωγής αυτής. Στην περίπτωση αυτή, ο δικαστικός έλεγχος περιορίζεται στην κρίση του αν ο συλλογισμός που κατέληξε στην ως άνω ρύθμιση είναι ορθός, περιλαμβάνει δε τα εξής στοιχεία:

α) αν το διοικητικό όργανο εφάρμοσε τον κανόνα δικαίου που όντως ρυθμίζει τη συγκεκριμένη περίπτωση και όχι άλλον και αν τον ερμήνευσε ορθώς (μείζων πρόταση του δικανικού συλλογισμού) ̇

β) αν διαπιστώθηκε η συνδρομή των προϋποθέσεων εφαρμογής του κανόνα και δεν υπήρξε πλάνη περί τα πράγματα ή εσφαλμένος νομικός χαρακτηρισμός (ελάσσων πρόταση) ̇

γ) αν η ατομική ρύθμιση είναι το ορθό συμπέρασμα της υπαγωγής των νομικών ή πραγματικών καταστάσεων που διαπιστώθηκαν στον κανόνα αυτόν.

25. Στην περίπτωση των ατομικών πράξεων που εκδίδονται κατά διακριτική ευχέρεια, η οποία σημαίνει ότι το διοικητικό όργανο διαθέτει ευρέα περιθώρια εκτίμησης, ο δικαστικός έλεγχος είναι ακυρωτικός προς αποφυγή του ενδεχομένου υποκατάστασης του δικαστή στην κρίση του διοικητικού οργάνου [23]. Περιλαμβάνει, εκτός από τα τρία ανωτέρω στοιχεία και την κρίση για την καλή ή κακή χρήση της διακριτικής ευχέρειας. Τούτο συμβαίνει όταν η ρύθμιση που θεσπίζει η πράξη δεν βρίσκεται σε αρμονία με τον κανόνα δικαίου που παρέχει τη σχετική διακριτική ευχέρεια. Η παράβαση κατ’ουσία διάταξης νόμου έγκειται, δηλαδή, στην κακή χρήση της διακριτικής ευχέρειας, ειδικότερα δε στην υπέρβαση των άκρων ορίων της. Τα όρια αυτά καθορίζονται, κατ’αρχάς, από το λογικό περιεχόμενο των αορίστων αξιολογικών εννοιών που περιέχει ο κανόνας δικαίου ο οποίος παρέχει τη διακριτική ευχέρεια και ο δικαστής ελέγχει μέσω των διδαγμάτων της κοινής πείρας και της λογικής και των πορισμάτων της επιστήμης και της τέχνης, που αποτελούν κτήμα του μέσου συνετού ανθρώπου. Καθορίζονται, περαιτέρω, από ορισμένες γενικές αρχές συνταγματικής περιωπής τις οποίες οφείλει να τηρεί το διοικητικό όργανο κατά την άσκηση της διακριτικής ευχέρειας. Πρόκειται για τις αρχές της ισότητας, της αναλογικότητας και της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης του διοικουμένου, καθώς και της χρηστής διοίκησης, στην οποία, πάντως, το Συμβούλιο της Επικρατείας δεν έχει αναγνωρίσει συνταγματική ισχύ [Βλ.  Στε 149/2018: η νομιμότητα των διοικητικών πράξεων που εκδίδονται κατ’ εφαρμογή των διατάξεων του ν. 3028/2002 για τον χαρακτηρισμό ακινήτων ως μνημείων ελέγχεται από τον ακυρωτικό δικαστή, τόσο ως προς την πληρότητα της αιτιολογίας όσο και ευθέως για την ορθή εφαρμογή του νόμου, εφόσον από τα στοιχεία του φακέλου διαπιστώνεται, με βάση και τα διδάγματα της κοινής πείρας, η συνδρομή ή μη των κριτηρίων που προβλέπονται από τον νόμο για τον χαρακτηρισμό (ΣτΕ 1909/2017, 1732/2015, 1493/2015, 3050/2004)].

26. Οι κανονιστικές πράξεις δεν ελέγχονται για υπέρβαση και κακή χρήση της διακριτικής ευχέρειας της Διοίκησης κατά τη θέσπιση των επίδικων ρυθμίσεων αυτής, αλλά μόνον από την άποψη της τήρησης των προϋποθέσεων που τάσσει η εξουσιοδότηση και της μη υπέρβασης των ορίων της [24]. Ο έλεγχος, συνεπώς, των πράξεων αυτών, όταν προσβάλλονται ευθέως, είναι δυνατός μόνον ακυρωτικώς, κατ’ αυτόν δε εξετάζεται

α) αν η εξουσιοδοτική διάταξη είναι σύμφωνη προς συνταγματικές ή υπερνομοθετικής ισχύος διατάξεις,

β) αν τηρήθηκε η προβλεπόμενη από την εξουσιοδοτική διάταξη διαδικασία έκδοσης της κανονιστικής πράξης,

γ) αν το περιεχόμενο της κανονιστικής ρύθμισης ευρίσκεται εντός των ορίων της εξουσιοδοτικής διάταξης και

δ) αν η κανονιστική ρύθμιση είναι σύμφωνη προς συνταγματικές ή υπερνομοθετικής ισχύος διατάξεις [25]. Δεν νοείται κακή χρήση της διακριτικής ευχέρειας της Διοίκησης ή κατάχρηση εξουσίας επί κανονιστικών πράξεων [26]. Δεν ελέγχεται επίσης, κατ’ αρχήν, η αιτιολογία των κανονιστικών πράξεων : «η θέσπιση κανονιστικής ρυθμίσεως δεν συνιστά εφαρμογή κανόνα δικαίου σε ατομική περίπτωση αλλά αποτελεί, κατά το ουσιαστικό της περιεχόμενο, νομοθέτηση» και, ως εκ τούτου, «δεν απαιτείται αιτιολογία για επιλογή από την κανονιστικώς δρώσα Διοίκηση συγκεκριμένης ρύθμισης ως βέλτιστης» (ΣτΕ 817/2016, Ολ 1210/2010, 3748/2008, 1969/2007, 3888/2006) [βλ. συναφώς E. Πρεβεδούρου, Η αιτιολογία των κανονιστικών πράξεων,  in Ι. Στράγγα/Αντ. Χάνου/Χαρ. Παπαχαραλάμπους/Δημ. Πυργάκη/Μ. Τσαπόγα (επιμ.), Αιτιολόγηση, νομιμοποίηση και δίκαιο. Εισηγήσεις ανακοινωθείσες στο Διεπιστημονικό Φροντιστήριο 2012-2013, Εκδ. Σάκκουλα-Nomos-L’Harmattan, 2014, Tόμος 6Β, σ. 935-963. Επίσης, Δ. Γρατσία, Ο δικαστικός έλεγχος του κύρους του κανόνα δικαίου: Αθήνα και Λουξεμβούργο, αποκλίσεις και συγκλίσεις, ΘΠΔΔ/8-9/2017, σ. 782-790, Χρ. Ντουχάνη, Ο δικαστικός έλεγχος του κύρους των κανόνων δικαίου και, ιδίως, των κανονιστικών διοικητικών πράξεων, ΘΠΔΔ/8-9/2017, σ. 795-799]. Με άλλα λόγια, πέρα από τον έλεγχο πλήρωσης των νόμιμων προϋποθέσεων και κριτηρίων που τάσσει η εξουσιοδοτική διάταξη, η ουσιαστική κρίση της Διοίκησης ως προς την κανονιστική ρύθμιση παραμένει ανέλεγκτη, διότι με την άσκηση της κανονιστικής αρμοδιότητας, η Διοίκηση δεν υπάγει συγκεκριμένο πραγματικό σε κανόνα δικαίου, ώστε να είναι δυνατός ο έλεγχος της ορθότητας αυτής της υπαγωγής. Η Διοίκηση μπορεί να θέσει οποιαδήποτε ρύθμιση κρίνει σκόπιμη για την εξειδίκευση ή συμπλήρωση κανόνα δικαίου, εφόσον δεν υπερβαίνει τα όρια της νομοθετικής εξουσιοδότησης. Η άσκηση της κανονιστικής αρμοδιότητας συνιστά  επιτέλεση νομοθετικού έργου με τη θέσπιση γενικών και απρόσωπων κανόνων δικαίου και όχι διοικητικού έργου, οπότε η κανονιστικώς δρώσα Διοίκηση επιλέγει ελεύθερα το περιεχόμενο της ρύθμισης. Διαθέτει, όπως ο νομοθέτης κατά τη θέσπιση νομοθετικής ρύθμισης την ελευθερία επιλογής της ρύθμισης που προκρίνεται ως βέλτιστη για την επίτευξη του σκοπού του νόμου που επιδιώκεται με αυτή και για τον οποίο παρασχέθηκε η εξουσιοδότηση [Χρ. Μουκίου, Η κανονιστική αρμοδιότητα της διοίκησης υπό το πρίσμα νεότερων νομολογιακών εξελίξεων, Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, 2009, σ. 419 επ.]. Εξ άλλου, η αξιολόγηση από την κανονιστικώς δρώσα Διοίκηση των κριτηρίων που θέτει η εξουσιοδοτική διάταξη, η οποία δεν είναι απαραίτητο να περιέχεται στην ίδια την κανονιστική ρύθμιση αλλά μπορεί να προκύπτει από τις σχετικές προπαρασκευαστικές πράξεις ή και άλλα στοιχεία του φακέλου (ΣτΕ Ολ 1210/2010), ανήκει στην ουσιαστική κρίση της Διοίκησης, η οποία εκφεύγει, καταρχήν, του δικαστικού ελέγχου (ΣτΕ 3188/2004, 456/2010) και ελέγχεται μόνον αν προβάλλεται με συγκεκριμένους ισχυρισμούς ή προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου ότι η συγκεκριμένη ρύθμιση θεσπίστηκε κατά πρόδηλη παραγνώριση των κριτηρίων και των όρων της εξουσιοδοτικής διάταξης (βλ. σχετ. ΣτΕ 1437/2013 7μ., 800/2014 7μ).

27. Σημειώνεται, πάντως, ότι την τελευταία δεκαετία, το Συμβούλιο της Επικρατείας έχει διευρύνει τον έλεγχο των κανονιστικών πράξεων, χωρίς βέβαια να τον εξομοιώσει με τον παραδοσιακό έλεγχο της αιτιολογίας των ατομικών διοικητικών πράξεων. Δεν περιορίζεται, δηλαδή, στην εξέταση του αν η κανονιστική ρύθμιση κείται εντός ή εκτός των ορίων της εξουσιοδότησης, αλλά ελέγχει αν προκύπτουν τα πραγματικά περιστατικά τα οποία απαιτείται να συντρέχουν για να εκδοθεί η σχετική κανονιστική πράξη με βάση την εξουσιοδοτική διάταξη που την προβλέπει. Στο πνεύμα της εν λόγω νεώτερης νομολογίας κινείται και η απόφαση ΣτΕ 805/2018. Το Δικαστήριο επαναλαμβάνει, κατ’ αρχάς, την πάγια νομολογία, κατά την οποία οι κανονιστικές πράξεις δεν χρήζουν αιτιολογίας εκ μέρους της Διοίκησης, αλλά ελέγχονται μόνον από την άποψη της τήρησης των όρων της εξουσιοδοτικής διάταξης κατ’ επίκληση της οποίας εκδίδονται και της τυχόν υπέρβασης των ορίων της εξουσιοδότησης(βλ. ΣτΕ 211/2006, 31/2002). Προσθέτει, πάντως, μια κρίση που δεν απαντά στην προηγούμενη σχετική νομολογία, ότι δηλαδή «ο  έλεγχος αυτός περιλαμβάνει και την έρευνα της δικαιολογίας της εκδόσεώς τους, προκειμένου να κριθεί αν αυτές κείνται εντός του πλαισίου της εξουσιοδοτήσεως βάσει της οποίας εκδίδονται». Συνεχίζει δε με την πάγια νομολογιακή διαπίστωση ότι, για να είναι εφικτός ο έλεγχος αυτός, πρέπει να περιλαμβάνονται μεταξύ των στοιχείων του φακέλου και τα εκτιμηθέντα από τη Διοίκηση στοιχεία, που συνηγορούν υπέρ της έκδοσης της κανονιστικής απόφασης, τα οποία είτε αναφέρονται στην εξουσιοδοτική διάταξη, είτε είναι σύμφωνα με το πνεύμα και το σκοπό της (ΣτΕ 2107/2009, 3626/2010, 2020/2012, 1964/2013, 3474/2017). Μετά την ως άνω έκθεση της πάγιας –πρόσφατης σχετικά– προσέγγισής του, το Δικαστήριο φαίνεται να προβαίνει σε ενδελεχή έλεγχο της αιτιολογίας της προσβαλλόμενης πράξης (σκέψη 15), την οποία ακυρώνει, διότι ούτε από το κείμενό της ούτε από τα στοιχεία που μνημονεύονται στο προοίμιό της προκύπτουν οι σοβαροί και επιτακτικοί λόγοι δημοσίου συμφέροντος και μεταναστευτικής πολιτικής, οι οποίοι θα μπορούσαν να δικαιολογήσουν την επιβολή του περιορισμού της κυκλοφορίας των αιτούντων διεθνή προστασία που εισέρχονται στην ελληνική επικράτεια μετά τις 20 Μαρτίου 2016 στα συγκεκριμένα νησιά (Λέσβος, Ρόδος, Σάμος, Κως, Λέρος, Χίος) ως απαραιτήτου, οπότε δεν δύναται να ελεγχθεί από το Δικαστήριο αν η προσβαλλόμενη κανονιστική απόφαση κείται εντός των ορίων της εξουσιοδοτικής διάταξης του άρθρου 41 παρ. 1 περ. γγ) του ν. 4375/2016, καθόσον ελλείπει το δικαιολογητικό έρεισμα της ένδικης ρύθμισης. Βλ. επίσης την απόφαση ΣτΕ 1992/2020, η οποία εκδόθηκε επί αίτησης ακύρωσης που ασκήθηκε κατά της ΚΥΑ με τίτλο«Επιβολή προσωρινών κυκλοφοριακών μέτρων και ρυθμίσεων στην περιοχή του Κέντρου της Αθήνας προς αντιμετώπιση του κινδύνου διασποράς του κορωνοϊού COVID-19», η οποία στηρίζεται σε εξουσιοδοτικές διατάξεις τριών Πράξεων Νομοθετικού Περιεχομένου, που κυρώθηκαν, στη συνέχεια, με Νόμους, σύμφωνα με τις συνταγματικές επιταγές. Το Τμήμα έκρινε ότι, με την προσβαλλόμενη ΚΥΑ (παρ. 5) θεσπίζονται και ρυθμίσεις συνιστάμενες απλώς στη μετατροπή τμημάτων των αναφερομένων σε αυτήν οδών του Κέντρου της Αθήνας σε χώρους προοριζόμενους αποκλειστικά για την εξυπηρέτηση των πεζών και των μετακινούμενων με ήπια μέσα μετακίνησης, χωρίς όμως η μετατροπή αυτή να συνεπάγεται οποιονδήποτε περιορισμό της κυκλοφορίας προσώπων και μέσων μεταφοράς σε σχέση είτε με ορισμένες δραστηριότητες είτε με ορισμένες περιοχές, ώστε να δύναται να θεωρηθεί ότι οι ρυθμίσεις αυτές συνιστούν μέτρο εξαιρετικά επείγουσας και απρόβλεπτης ανάγκης προς αποφυγή του συγχρωτισμού, προκειμένου να αντιμετωπισθεί ο κίνδυνος διασποράς του κορωνοϊού COVID -19. Ενόψει τούτων, τα θεσπιζόμενα με την προσβαλλόμενη απόφαση μέτρα δεν συνιστούν πράγματι μέτρα περιορισμού της ελεύθερης κυκλοφορίας προσώπων και μέσων μεταφοράς, κατά την έννοια των επίμαχων εξουσιοδοτικών διατάξεων, δηλαδή επί σκοπώ άμεσης και επιτακτικής ανάγκης αποφυγής του κινδύνου εμφάνισης της νόσου και περιορισμού της διάδοσής της, αλλά αποτελούν αμιγώς κυκλοφοριακές ρυθμίσεις, κατά την έννοια του ΚΟΚ(ν. 2696/1999, Α΄ 57) [βλ. άρθρο 52 («Μέτρα ρύθμισης οδικής κυκλοφορίας»). Το Δικαστήριο τονίζει ότι με τις εξουσιοδοτικές διατάξεις των ΠΝΠ παρασχέθηκε στους οικείους Υπουργούς η εξαιρετική αρμοδιότητα να λαμβάνουν τα απολύτως αναγκαία και επείγοντα μέτρα για την αντιμετώπιση της πανδημίας, κατόπιν λήψεως υπ’ όψιν της γνώμης της αρμόδιας προς τούτο Εθνικής Επιτροπής Προστασίας της Δημόσιας Υγείας έναντι του κορωνοϊού COVID-19, εκφερομένης επί τη βάσει των επιστημονικών δεδομένων της ιατρικής επιστήμης για την αναγκαιότητα της λήψεως συγκεκριμένων μέτρων προς αντιμετώπιση της πανδημίας, όχι όμως και να προβαίνουν, επ’ ευκαιρία αυτής, σε ρυθμίσεις οι οποίες, και αν ήθελε ακόμα θεωρηθεί ότι θα μπορούσαν να συμβάλουν στη μείωση του συγχρωτισμού και την τήρηση των αποστάσεων, δεν υπαγορεύθηκαν, πάντως, από τους ανωτέρω λόγους εξαιρετικά επείγουσας ανάγκης και, κατά συνέπεια, δύνανται να θεσπισθούν με τήρηση των πάγιων νομοθετικών διατάξεων (βλ, λ.χ. το προπαρατεθέν άρθρο 52 του Κ.Ο.Κ.) και των εκεί προβλεπόμενων διαδικασιών. Κατόπιν τούτων, οι προσβαλλόμενες υπουργικές αποφάσεις δεν ευρίσκουν εξουσιοδοτικό έρεισμα στις ανωτέρω μνημονευόμενες στο προοίμιό τους εξουσιοδοτικές διατάξεις της περιπτώσεως (η) της παρ. 2 του άρθρου πρώτου της ΠΝΠ τής 25.2.2020 και της παρ. 3 του άρθρου εξηκοστού ογδόου της ΠΝΠ τής 20.3.2020, κατ’ επίκληση των οποίων εξεδόθησαν, οπότε πρέπει να ακυρωθούν ως στερούμενες εξουσιοδοτικού ερείσματος.

ΙV. Kατάχρηση εξουσίας

29. Κατάχρηση εξουσίας υπάρχει όταν μια πράξη φέρει καθ’εαυτήν όλα τα στοιχεία της νομιμότητας, εκδίδεται όμως για σκοπό προδήλως άλλον από εκείνον για τον οποίο έχει νομοθετηθεί. Εν προκειμένω, η πράξη είναι παράνομη λόγω του σκοπού της. Από νομικής απόψεως, η ύπαρξη του λόγου αυτού ακύρωσης καταδεικνύει την πρόοδο που έχει πραγματοποιήσει στο σύγχρονο κράτος δικαίου η έννοια της νομιμότητας, αφού διεισδύει μέχρι τα ψυχολογικά κίνητρα του εκδίδοντος την πράξη οργάνου.

30. Η αρμοδιότητα κάθε διοικητικού οργάνου παρέχεται αποκλειστικά για την εκπλήρωση ορισμένου σκοπού δημοσίου συμφέροντος, ο οποίος μπορεί να είναι λιγότερο ή περισσότερο σαφής. Ο σκοπός αυτός απορρέει είτε από το κείμενο του νόμου οσάκις τον αναφέρει ρητώς, είτε από την πρόθεση του νομοθέτη, την οποία μπορεί να αναζητήσει ο δικαστής, είτε από την ίδια της φύση της αρμοδιότητας, η οποία υποδηλώνει κατά λογική αναγκαιότητα συγκεκριμένο σκοπό. Έτσι, η αστυνομική εξουσία αποσκοπεί στην τήρηση της δημόσιας τάξης και όχι στην ικανοποίηση χρηματοοικονομικών αναγκών της διοίκησης, η πειθαρχική εξουσία στην εύρυθμη λειτουργία των δημοσίων υπηρεσιών και όχι στη μείωση του προσωπικού τους [27].

31. Εκτός όμως του ειδικού σκοπού για τον οποίο παρέχεται η αρμοδιότητα, υπάρχει ένα γενικό όριο που επιβάλλεται στη Διοίκηση: η διοικητική πράξη εξυπηρετεί οπωσδήποτε κάποια πτυχή του δημοσίου συμφέροντος και δεν είναι δυνατόν να εκδοθεί αποκλειστικά ενόψει ιδιωτικού συμφέροντος. Το δημόσιο συμφέρον είναι ο υποχρεωτικός κανόνας συμπεριφοράς για κάθε διοικητικό όργανο. Κλασική περίπτωση κατάχρησης εξουσίας είναι, επομένως, η διοικητική πράξη που εμφορείται από κίνητρο ιδιωτικού συμφέροντος. Πάντως, η επιδίωξη σκοπού διαφορετικού από τον κατά περίπτωση νόμιμο δεν καθιστά την πράξη παράνομη εάν η Διοίκηση ήταν υποχρεωμένη να εκδώσει την πράξη με το συγκεκριμένο περιεχόμενο, εάν δηλαδή το διοικητικό όργανο έχει δέσμια αρμοδιότητα [28].

[1]ΣτΕ 8/2013, 40, 1205/2012, Ολ1581-1582/2010.

[2] ΣτΕ2006/1965:κάθε διοικητική αρχή πρέπει να εκδίδει πράξεις μόνο στις περιπτώσεις που, κατά την ισχύουσα νομοθεσία, υπάγονται στην καθ’ύλην, κατά τόπο και κατά χρόνο αρμοδιότητά της.

[3]Για τη θητεία των μελών των Ανεξάρτητων Αρχών, βλ. ΣτΕ 2000/2008, ΣτΕ Ολ 95/2017, Ολ ΣτΕ Ολ 2583 και 2586/2017, Ολ 3515/2013,1926/2012,4025/2011. Για τη θητεία μετακλητού δημοσίου υπαλλήλου βλ. ΣτΕ Ολ 2350/2017

[4]ΣτΕ 92/2003, 1903, 2143/1998, 3597/1996. Βλ. και ΣτΕ 1679/2013, 2206/1997, 3597/1996: η αναπεμπτική υπουργική απόφαση εκδόθηκε εντός των κατά νόμον χρονικών ορίων της αρμοδιότητας του Υπουργού Παιδείας προς άσκηση του ελέγχου νομιμότητας. Βλ. και ΣτΕ Ολ 3748/2013, για την 4μηνη αποκλειστική προθεσμία έκδοσης ΠΔ με το οποίο εισάγονται εξαιρέσεις από τον κανόνα της κατάργησης των περιορισμών πρόσβασης σε επάγγελμα.

[5]ΣτΕ Ολ 546/1978.

[6] ΣτΕ 320/2006, 3500/2001, 4205/2000, 4176/1998.

[7]ΣτΕ 652,1379,4495/2011,1422/2010,2159,1514/2009.

[8]ΣτΕ 2180/2013, 921/2012, 1073/2012, 3489/2011, 407/2008, Ολ 2371/2007, 3783/2004, 1513/2003.

[9]ΣτΕ 2007, 2365/2013, 2447/2012.

[10]Άρθρο 17 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας. Για τη σημασία της αιτιολογίας ως ουσιώδους τύπου, σε αντιδιαστολή προς τη λειτουργία της ως μέσου κατ’ουσίαν ελέγχου των διοικητικών πράξεων, βλ. Β. Καψάλη, Η αιτιολογία ως ουσιώδης τύπος των ατομικών διοικητικών πράξεων: μία υποβαθμισμένη διαδικαστική εγγύηση, ΕφημΔΔ 4/2010, σ. 568. Βλ. για τη διάκριση αυτή και ΔΕΕ της 29.09.2011, C-521/09, Elf Aquitaine SA κατά Ευρωπαϊκής Επιτροπής, Συλλογή 2011, σκέψη 146: «η υποχρέωση αιτιολογήσεως που προβλέπει το άρθρο 253 ΕΚ αποτελεί ουσιώδη τύπο που πρέπει να διακρίνεται από το ζήτημα του βασίμου της αιτιολογίας, δεδομένου ότι αυτή αφορά την ουσιαστική νομιμότητα της επίδικης πράξεως (βλ. ΔΕΚ της 2.4.1998, C-367/95 P, Επιτροπή κατά Sytraval και Brink’s France, Συλλογή 1998, σ. I-1719, σκέψη 67, καθώς και της 22.3. 2001, C-17/99, Γαλλία κατά Επιτροπής, Συλλογή 2001, σ. I-2481, σκέψη 35)». Περαιτέρω, γίνεται δεκτό ότι «η έλλειψη ή η ανεπάρκεια αιτιολογίας εμπίπτει στην παράβαση ουσιώδους τύπου και συνιστά λόγο ακυρώσεως δημοσίας τάξεως που ο δικαστής της Ένωσης πρέπει να λαμβάνει υπόψη αυτεπαγγέλτως» (ΔΕΕ της 11.4.2013, C-652/11 P, Mindo Srl κατά Ευρωπαϊκής Επιτροπής, σκέψη 30, καθώς και διάταξη της 7.12.2011, C-45/11 P, Deutsche Bahn κατά ΓΕΕΑ, σκέψη 57).

[11]ΣτΕ 387/2012, 667/2011, 425/2010, 2916/2007, Ολ 530/2003. Βλ. αναλυτικά Κ. Γώγος, Οι αλυσιτελείς λόγοι ακυρώσεως επί πράξεων δέσμιας αρμοδιότητας. Ο ακυρωτικός δικαστής μεταξύ ουσιαστικής και τυπικής νομιμότητας της διοικητικής πράξης, Χαριστήριο εις Λουκά Θεοχαρόπουλο και Δήμητρα Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου, Νόμος, τόμος Ι, Θεσσαλονίκη, σ. 73.

[12]Βλ. το σχετικό αφιέρωμα στο περιοδικό ΔτΑ 2003, σ.1201επ

[13]ΣτΕ 2180/2013, Ολ 4447/2012, 3382/2010, με παρατηρήσεις Β. Καψάλη, ΘΠΔΔ 4/2011, σ. 395. Βλ. και ΣτΕ 4918/2012. Για το δικαίωμα προηγούμενης ακρόασης βλ. πρόσφατα Χ. Διβάνη, Το δικαίωμα ακροάσεως στη διοικητική διαδικασία, ΘΠΔΔ 5/2013, σ. 496. Για το θέμα των αλυσιτελώς προβαλλόμενων λόγων ακύρωσης με αφορμή το δικαίωμα προηγούμενης ακρόασης βλ. τις ακόλουθες πρόσφατες δημοσιεύσεις: Β. Καψάλη, Η δικονομική αλυσιτέλεια ως έκφραση μεθοδολογικής αμηχανίας. Σκέψεις με αφορμή την απόφαση ΣτΕ Ολ 4447/2012, ΘΠΔΔ 8-9/2013, σ. 817 ̇ B. Tσιγαρίδα, Οι αλυσιτελώς προβαλλόμενοι λόγοι ακύρωσης στο μεταίχμιο της συνταγματικής νομιμότητας. Σκέψεις με αφορμή την απόφαση ΣτΕ 2180/2013, ΘΠΔΔ 8-9/2013, σ. 826.

[14]Για την επιρροή του ευρωπαϊκού δικαίου στον γερμανικό Νόμο περί Διοικητικής Διαδικα- σίας βλ. W. Kahl, 35 Jahre Verwaltungsverfahrensgesetz – 35 Jahre Europäisierung des Verwaltungsverfahrensrechts, NVwZ 2011, σ. 449, ο οποίος χαρακτηρίζει τον νόμο αυτό ως ευρωπαϊκό νόμο από πλευράς περιεχόμενου (das Verwaltungsverfahrensgesetz ist somit an seinem „35. Geburtstag“ material ein „europäisches Gesetz“) (σ. 455 επ.).

[15]Βλ και την απόφαση ΔΕΕ της 10.09.2013, C-383/13 PPU, G. και R.

[16]CE, ass., 23 déc. 2011, n° 335033, Danthony et a.

[17]D. Labetoulle, Le vice de procédure, parent pauvre de l’évolution du pouvoir d’apprécition du juge de l’annulation in Terres du droit. Mélanges en l’honneur d’Yves Jégouzo : Dalloz 2009, σ. 479

[18]F. Melleray, Précisions sur la neutralisation de certains vices de procédure, n° 3, Mars 2012, comm. 22.

[19]Στη Γαλλία σπανίως χρησιμοποιείται ο όρος παράβαση νόμου, αλλά πλάνη περί το δίκαιο. Η παράβαση του νόμου/κανόνα δικαίου, δηλαδή η αντίθεση του περιεχόμενου της απόφασης στο πλέγμα της νομιμότητας, οφείλεται συνήθως στην πλάνη του συντάκτη της πράξης, ως προς αυτό που έχει την αρμοδιότητα να αποφασίσει.

[20] Άρθρα 95 παρ. 5 Σ, 50 παρ. 4 και 5 του πδ 18/1989 και 198 παρ. 1 του ΚΔΔ.

[21] ΣτΕ Ολ 2939/2000: «…η έκδοση της μόνης … εκτελεστής πράξης εγκρίσεως των οικείων περιβαλλοντικών όρων, με την οποία η Διοίκηση υιοθετεί εκ νέου την εκτέλεση του ίδιου τεχνικού έργου … ανεξαρτήτως των ειδικότερων αιτιολογιών της εκ νέου επιλογής του έργου αυτού, παραβιάζει το δεδικασμένο που απορρέει από το κριθέν με την ακυρωτική απόφαση, σε δίκη μεταξύ των ίδιων διαδίκων, διοικητικής φύσεως σχετικό ζήτημα, το οποίο ανάγεται σε έλεγχο υπερβάσεως των ορίων της συνταγματικώς επιτρεπτής εν προκειμένω διοικητικής δράσεως (άρθρο 50 παρ. 5 του ΠΔ 18/1989)».

[22] Βλ., αντί πολλών, Μ. Πικραμένου, Η αιτιολογία των διοικητικών πράξεων και ο ακυρωτικός δικαστικός έλεγχος, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2012.

[23]ΣτΕ Ολ 3919/2010, Ολ 618-623/2013.

[24]  ΣτΕ 350/2013, 2984/2012, 3826/2011, 2929/2010, 2107/2009, 2276/2008.

[25]ΣτΕ Ολ 618-623/2013, Ολ3919/2010.

[26]ΣτΕ 3998/2011. Περαιτέρω, απαραδέκτως προβάλλεται λόγος περί αναιτιολογήτου προσβαλλόμενης κανονιστικής απόφασης, διότι οι κανονιστικές αποφάσεις δεν χρήζουν αιτιολογίας, αλλά ελέγχονται μόνον από την άποψη της μη υπέρβασης της νομοθετικής εξουσιοδότησης (ΣτΕ 4799/2012, 102/2010, 3748/2008, 1969/2007, 3888/2006).

[27]ΣτΕ Ολ 1623/2012: «εφόσον διαπιστώθηκε αιτιολογημένα η ύπαρξη κινδύνου για την υγεία των κατοίκων των νησιών, η αντιμετώπιση του οποίου δικαιολογεί, κατά το άρθρο 22 παρ. 4 εδ. β ́ του Συντάγματος, την έκδοση των προσβαλλομένων πράξεων [απόφασης του Πρωθυπουργού, με την οποία τα πληρώματα των δρομολογημένων επιβατηγών, επιβατηγών οχηματαγωγών και φορτηγών οχηματαγωγών πλοίων του Εμπορικού Ναυτικού κηρύχθηκαν σε κατάσταση «πολιτικής κινητοποίησης» και της ΥΑ, με την οποία επιτάχθηκαν οι υπηρεσίες των πληρωμάτων], πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος ο λόγος με τον οποίο προβάλλεται ότι οι προσβαλλόμενες πράξεις εξεδόθησαν κατά κατάχρηση εξουσίας, με μόνο σκοπό να ματαιώσουν την άσκηση του απεργιακού δικαιώματος των ναυτεργατών».

[28]ΣτΕ 175/2012: «η πράξη, με την οποία κηρύσσεται η αναδάσωση, κατ’ εφαρμογή των προ- αναφερομένων διατάξεων του Συντάγματος και του Ν 998/1979, δεν εκδίδεται κατά διακριτική ευχέρεια, αλλά αποτελεί δεσμία ενέργεια της Διοικήσεως. Είναι, συνεπώς, απορριπτέος ο λόγος ακυρώσεως ότι η προσβαλλόμενη πράξη εκδόθηκε κατά κατάχρηση εξουσίας»̇ ΣτΕ 3428/2011, 425/2010.