Συνάρθρωση πλειόνων διοικητικών ελέγχων νομιμότητας της ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων. Αποφάσεις ΣτΕ 770/2021, ΕλΣυν Ολ 1384/2021 – ΣτΕ 1503, 1504/2024, ΕλΣυν Ολ 1201/2024 – ΣτΕ 94, 95/2025 (Σύνθεση 3 και 10 Απριλίου 2025)

Συνάρθρωση πλειόνων διοικητικών ελέγχων νομιμότητας της ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων. Αποφάσεις ΣτΕ 770/2021, ΕλΣυν Ολ 1384/2021 – ΣτΕ 1503, 1504/2024, ΕλΣυν Ολ 1201/2024 – ΣτΕ 94, 95/2025

1. Τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας απασχόλησε το ζήτημα της συνάρθρωσης πλειόνων διαδικασιών ελέγχου της νομιμότητας της ανάθεσης δημόσιων συμβάσεων, που ενδέχεται να καταλήξουν στην έκδοση αντιφατικών αποφάσεων [βλ. διεξοδικά Β. Χατζηγιαννάκης/Κ. Βλάμη, Τα παράλληλα συστήματα διοικητικού ελέγχου νομιμότητας στις δημόσιες συμβάσεις, nomarchia,gr, Μαρτίου 6 2025. Επίσης Κ. Γιαννακόπουλος, Η σχέση του προσυμβατικού ελέγχου νομιμότητας από το Ελεγκτικό Συνέδριο με άλλες μορφές ελέγχου νομιμότητας της ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων στην εθνική έννομη τάξη, ΕφΔΔ 4/2013, σ. 458-459 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία (ΣτΕ ΕΑ 224/2012, ΣτΕ 249/2011, 311/2012)· Ε. Πρεβεδούρου, «Συνύπαρξη πλειόνων διοικητικών διαδικασιών ελέγχου της νομιμότητας της ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων. Με αφορμή την απόφαση ΣΤΕ 770/2021», διαθέσιμο στο www.prevedourou.gr (τελευταία πρόσβαση: 07.01.2025)· Β. Χατζηγιαννάκης, Οι έλεγχοι νομιμότητας στις δημόσιες συμβάσεις, Νομική Βιβλιοθήκη, 2023, σ. 385 επ.]. Μεγαλύτερο ενδιαφέρον παρουσιάζουν οι παράλληλοι έλεγχοι του Ελεγκτικού Συνεδρίου και της ΕΑΔΗΣΥ, ενώ τα πράγματα περιπλέκονται όταν πρόκειται για συμβάσεις των ΟΤΑ α΄ και β΄ βαθμού, οπότε οι διαγωνιστικές διαδικασίες και οι σχετικές αποφάσεις υπόκεινται και στον έλεγχο των εποπτικών αρχών.

Ι. Σχέση ελέγχου εποπτικών αρχών ΟΤΑ και προληπτικού ελέγχου ΕλΣυν

2. Στην περίπτωση των δημόσιων συμβάσεων που συνάπτουν οι ΟΤΑ α΄ και β΄ βαθμού, ενδιαφέρον παρουσιάζει η συνύπαρξη, αφενός,του ελέγχου νομιμότητας που ασκούν, στα πλαίσια της εποπτείας, οι περιφερειακές κρατικές αρχές επί των πράξεων των οργάνων των ΟΤΑκαι, αφετέρου, της προδικαστικής προσφυγής, η οποία έχει τον χαρακτήρα ενδικοφανούς προσφυγής και ασκείται κατά των σχετικών πράξεων ενώπιον της ΕΑΔηΣΥ (πρώην Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών, ΑΕΠΠ, συγχώνευση με τον Ν. 4912/2022) από τους οικονομικούς φορείς οι οποίοι ενδιαφέρονται να τους ανατεθεί η οικεία σύμβαση. Το ζήτημα αυτό εξετάστηκε από το Συμβούλιο της Επικρατείας με την απόφαση ΣτΕ 770/2021 [ΣτΕ 770:2021], όπου το Δικαστήριο φαίνεται να καταλήγει στην ισοδυναμία των δύο διοικητικών διαδικασιών, οι οποίες κινούνται από διαφορετικά πρόσωπα, διεξάγονται ενώπιον διαφορετικών οργάνων και συνεπάγονται έλεγχο διαφορετικής έντασης από τα αρμόδια όργανα (εποπτικές αρχές, από τη μία πλευρά, και ΕΑΔηΣΥ, από την άλλη). Κατά των πράξεων που εκδίδονται κατά τη λήξη αμφοτέρων των ως άνω διαδικασιών μπορούν να ασκηθούν τα ένδικα βοηθήματα προσωρινής και οριστικής δικαστικής προστασίας του άρθρου 372 του Ν. 4412/2016, όπως τροποποιήθηκε και ισχύει. Στις παραπάνω διοικητικές διαδικασίες ελέγχου προστίθεται και ο προληπτικός έλεγχος των συμβάσεων μεγάλης οικονομικής αξίας που ασκεί κατά το Σύνταγμα (άρθρο 98 παρ. 1 στοιχ. β΄) και τη σχετική νομοθεσία το Ελεγκτικό Συνέδριο. Η απόφαση ΣτΕ 770/2021 διευκρινίζει την επιρροή των πράξεων των αρμόδιων σχηματισμών του Ελεγκτικού Συνεδρίου στις αποφάσεις των λοιπών ελεγκτικών οργάνων και τη σχέση του προσυμβατικού ελέγχου με άλλες μορφές ελέγχου νομιμότητας της ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων στην εθνική έννομη τάξη. Παρόλο που επιλύει σημαντικά ζητήματα στο πεδίο των δημοσίων συμβάσεων, η απόφαση ΣτΕ 770/2021  προσφέρεται για την ανάλυση βασικών θεσμών του Γενικού Διοικητικού Δικαίου, όπως είναι η εποπτεία του κράτους επί των ΟΤΑ, το περιεχόμενο του ελέγχου στο πλαίσιο ειδικών και ενδικοφανών διοικητικών προσφυγών και η φύση των αρμοδιοτήτων και των αποφάσεων του Ελεγκτικού Συνεδρίου [Μ.-Χρ. Βλάχου-Βλαχοπούλου, Δημόσιες συμβάσεις ΟΤΑ: Πώς διαμορφώνεται η κρατική εποπτεία επί των πράξεων των οργάνων των ΟΤΑ, όταν αυτές εντάσσονται σε διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης υπαγόμενης στο πεδίο εφαρμογής του Ν. 4412/2016;, ΘΠΔΔ 7/2021, σ. 692].
3. Ειδικότερα, σύμφωνα με τις διατάξεις του Ν. 3852/2010 (πρόγραμμα Καλλικράτης), όπως τροποποιήθηκε με τον Ν. 4555/2018 (πρόγραμμα Κλεισθένης Ι), στο πλαίσιο της κρατικής εποπτείας επί των πράξεων των ΟΤΑ, οι αρμόδιες εποπτικές αρχές, δηλαδή οι Αυτοτελείς Υπηρεσίες Εποπτείας ΟΤΑ, ασκούν: 1) υποχρεωτικό έλεγχο των αποφάσεων που αφορούν, μεταξύ άλλων,  ανάθεση έργων, υπηρεσιών, μελετών και προμηθειών, αν το τίμημα υπερβαίνει το ποσό των εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ χωρίς ΦΠΑ [άρθρο 116 του Ν. 4555/2018 σε αντικατάσταση του άρθρου 225 του Ν. 3852/2010], 2) αυτεπάγγελτο έλεγχο των παραπάνω πράξεων [άρθρο 117 του Ν. 4555/2018 σε αντικατάσταση του άρθρου 226 του Ν. 3852/2010»] και 3) έλεγχο νομιμότητας στο πλαίσιο ειδικής διοικητικής προσφυγής, κατά αποφάσεων των συλλογικών ή μονομελών οργάνων των δήμων, των περιφερειών, των νομικών τους προσώπων καθώς και των συνδέσμων τους [άρθρο 118 του Ν. 4555/2018 σε αντικατάσταση του άρθρου 227 του Ν. 3852/2010]. Δικαίωμα για την άσκηση ειδικής διοικητικής προσφυγής τεκμαίρεται ότι έχουν και όλοι οι αιρετοί του οικείου δήμου ή περιφέρειας, ανεξάρτητα από το εάν έλαβαν μέρος στη συνεδρίαση κατά την οποία ελήφθη η προσβαλλόμενη απόφαση, εφόσον δεν την υπερψήφισαν. Επιπλέον, δικαίωμα έχουν και οι συνδικαλιστικές οργανώσεις εργαζομένων στην Τοπική Αυτοδιοίκηση, καθώς και νομικά πρόσωπα μη κερδοσκοπικού χαρακτήρα, που επιδιώκουν σύμφωνα με το καταστατικό τους περιβαλλοντικούς, πολιτιστικούς και εν γένει κοινωνικούς σκοπούς. Κατά το μεταβατικό στάδιο μέχρι την έναρξη λειτουργίας των Αυτοτελών Υπηρεσιών Εποπτείας, τον έλεγχο νομιμότητας ασκούν ο Συντονιστής της οικείας Αποκεντρωμένης Διοίκησης και οι Ειδικές Επιτροπές του άρθρου 152 του ΚΔΚ. Μέχρι την έναρξη λειτουργίας της Αυτοτελούς Υπηρεσίας Εποπτείας ΟΤΑ, η άσκηση ειδικής διοικητικής προσφυγής δεν αποτελεί προϋπόθεση για την άσκηση ένδικων βοηθημάτων ενώπιων των αρμόδιων δικαστηρίων (άρθρο 238 παρ. 6 του Ν. 3852/2010, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 131 του Ν. 4555/2018. Βλ. συναφώς εγκύκλιο του Υπουργείου Εσωτερικών 27 της 13ης Αυγούστου 2018, ΑΔΑ: 6ΖΝ1465ΧΘ7-Δ51).
4. Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 360 του Ν. 4412/2016, δικαίωμα άσκησης προδικαστικής προσφυγής κατά πράξεων που εκδίδονται πριν από τη σύναψη δημόσιας σύμβασης ενώπιον της ΕΑΔΗΣΥ (πρώην ΑΕΠΠ) έχει κάθε ενδιαφερόμενος ο οποίος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση του νόμου αυτού και έχει ή είχε υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εκτελεστή πράξη ή παράλειψη της αναθέτουσας αρχής κατά παράβαση της νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή της εσωτερικής νομοθεσίας. Κατά την ίδια διάταξη, η άσκηση της προδικαστικής προσφυγής αποτελεί προϋπόθεση για την άσκηση των ένδικων βοηθημάτων κατά των εκτελεστών πράξεων ή παραλείψεων των αναθετουσών αρχών. Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 367 του Ν. 4412/2016, «[η] ΕΑΔΗΣΥ αποφαίνεται αιτιολογημένα επί της βασιμότητας των προβαλλόμενων πραγματικών και νομικών ισχυρισμών της προσφυγής και των ισχυρισμών της αναθέτουσας αρχής και, σε περίπτωση παρέμβασης, των ισχυρισμών του παρεμβαίνοντος και δέχεται (εν όλω ή εν μέρει) ή απορρίπτει την προσφυγή». Η προδικαστική προσφυγή χαρακτηρίζεται από τη θεωρία ως ενδικοφανής προσφυγή ή, ακριβέστερα, προσφυγή πλήρους δικαιοδοσίας, η οποία παρέχει στο αρμόδιο όργανο την εξουσία ουσιαστικής επανεκτίμησης όλων των πραγματικών δεδομένων και όχι απλού ελέγχου νομιμότητας. Ως γνωστόν, η βασική λειτουργία της ενδικοφανούς προσφυγής, η οποία αποτελεί και προϋπόθεση του παραδεκτού του προβλεπόμενου κατά της προσβαλλόμενης πράξης ενδίκου βοηθήματος, συνίσταται στην αποσυμφόρηση των δικαστηρίων, είτε διότι ο διοικούμενος θα πειστεί από την αιτιολογημένη απόρριψη, εκ μέρους της αρμόδιας επί της ενδικοφανούς προσφυγής αρχής, του συνόλου των αιτιάσεων που προσάπτει στην προσβαλλόμενη πράξη, είτε διότι, εάν ο διοικούμενος θελήσει να προσφύγει στο δικαστήριο, η υπόθεση θα αχθεί ενώπιον του δικαστή πλήρως εκκαθαρισμένη [Βλ. ενδεικτικά, Χρ. Δετσαρίδης, Η προδικαστική προσφυγή στο στάδιο ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων, Εκδ. Σάκκουλα, 2019· Α. Τσιρωνάς, Ο ενδικοφανής χαρακτήρας της προδικαστικής προσφυγής ενώπιον της ΑΕΠΠ και οι ιδιαιτερότητές του, ΘΠΔΔ 2/2019, σ. 97].
5. Τέλος, το Ελεγκτικό Συνέδριο ερευνά τη νομιμότητα των επί μέρους φάσεων της σύνθετης διοικητικής διαδικασίας που προηγείται της σύναψης της δημόσιας σύμβασης, την οποία πρέπει να έχει ολοκληρώσει εντός προθεσμίας τριάντα ημερών από τη διαβίβαση στο οικείο Κλιμάκιο του σχετικού φακέλου. Ως προς το περιεχόμενο του ελέγχου, αυτός δεν αναφέρεται στη σκοπιμότητα της σύναψης της σύμβασης ή των κατ’ ιδίαν ενεργειών της Διοίκησης, ούτε στην ορθότητα των συναφών τεχνικών κρίσεων των οργάνων της, αλλά αποκλειστικά στη (δημοσιονομική) νομιμότητα των φάσεων κατάρτισης της σύμβασης και του σχεδίου αυτής. Έχει τον χαρακτήρα εξωτερικού ελέγχου, διοικητικής φύσης, που είναι ανεξάρτητος από οποιονδήποτε ενδοδιοικητικό έλεγχο, και εστιάζεται οπωσδήποτε στη νομιμότητα της σχετικής δαπάνης (“δημοσιονομική νομιμότητα”), δηλαδή στη νόμιμη πρόβλεψη πίστωσης και την τήρηση των διατάξεων του Δημοσίου Λογιστικού, καθώς και των διατάξεων κάθε άλλου νόμου ή κανονιστικής πράξης που ρυθμίζει την ανάληψη αυτής. Επομένως, ο έλεγχος που ασκείται εν προκειμένω από το Ελεγκτικό Συνέδριο είναι πλήρης, καθολικός και αυτεπάγγελτος και έχει τα χαρακτηριστικά ελέγχου νομιμότητας με στοιχεία ουσιαστικής κρίσης, στο μέτρο που, αποβλέποντας στη διαπίστωση τυχόν ουσιωδών νομικών πλημμελειών στις πράξεις της διαδικασίας που προηγείται της σύναψης της οικείας σύμβασης, εκτείνεται στο σύνολο των υπαγωγικών συλλογισμών της αναθέτουσας αρχής, με εξαίρεση τα τεχνικής φύσης ζητήματα. Ως ουσιώδεις νομικές πλημμέλειες θεωρούνται εκείνες που αφορούν τη νόθευση του ελεύθερου και υγιούς ανταγωνισμού, τη διαφάνεια των διαδικασιών και εν γένει την προσβολή εννόμων αγαθών, τα οποία συνθέτουν την έννοια του δημοσίου συμφέροντος. Συναφής είναι η νομολογία του Ελεγκτικού Συνεδρίου, κατά την οποία ο παρεμπίπτων έλεγχος της διοικητικής πράξης επιτρέπεται όχι μόνο όταν ανάγεται σε θέμα αποκλειστικής δικαιοδοσίας αυτού, αλλά και επί ελέγχου της νομιμότητας των δαπανών εν γένει. Έτσι, λοιπόν, αντικείμενο ελέγχου αποτελεί η τήρηση τόσο των εξωτερικών όσο και των εσωτερικών όρων νομιμότητας της οικείας διοικητικής πράξης της σύνθετης διοικητικής διαδικασίας ανάδειξης του ανάδοχου, όπως είναι, όλως ενδεικτικά, η νόμιμη συγκρότηση και σύνθεση του αρμόδιου διοικητικού οργάνου για τη διεξαγωγή της αντίστοιχης διοικητικής φάσης (βλ. Πρακτ. 46/2000), η αρμοδιότητα του διοικητικού οργάνου (Πρακτ. ΕΣ 6/2002), η έλλειψη ή πλημμέλεια της αιτιολογίας της πράξης (Πρακτ. ΕΣ 23 και 79/2002, 125/2000 κ.α.), η κακή χρήση της διακριτικής εξουσίας, η παράβαση του νόμου (μη νόμιμη συμμετοχή κ.λπ.). Κατά των αποφάσεων των κλιμακίων ή των επιτρόπων χωρεί, από όποιον έχει έννομο συμφέρον, προσφυγή ανάκλησης ενώπιον τμήματος (άρθρο 328 ν. 4700/2020) και κατά απόφασης του Τμήματος προσφυγή αναθεώρησης (άρθρο 329 ν. 4700/2020), η οποία εξετάζεται από Τμήμα του Ελεγκτικού Συνεδρίου επταμελούς (μείζονος) σύνθεσης. Τονίζεται ότι το Ελεγκτικό Συνέδριο δεν διεξάγει δίκη, ούτε επιλύει διαφορές, ενώ η πράξη την οποία εκδίδει κατά την άσκηση της εν λόγω αρμοδιότητάς του δεν είναι απόφαση δικαιοδοτούντος οργάνου, δηλαδή δεν είναι δικαστική απόφαση από την οποία απορρέει δεδικασμένο [ΑΕΔ 32/2001, ΕΔΔΔ 2004, σ. 78 επ., ΑΕΔ 20/2005, ΕλΣυν Ολ. 2822/2011, ΣτΕ Ολ. 2472 – 2473/2008, ΣτΕ ΕΑ 249/2011, 32/2012 και 311/2012]. Πάντως, παρότι δεν εξετάζεται ευθέως η ορθότητα των τεχνικών κρίσεων της Διοίκησης, γίνεται δεκτό ότι το Σώμα «μπορεί να προβαίνει και σε ουσιαστικό έλεγχο των αποφάσεων τεχνικής αξιολόγησης των προσφορών», ερευνώντας «αν είναι νομικά υποστηρίξιμη» η ερμηνευτική εκδοχή στην οποία στηρίχθηκαν οι διοικητικές πράξεις ή το σχέδιο σύμβασης [ΕλΣυν Ολ. Πρακτ. 15ης ΓενΣυν/21.5.2003]. [Ενδεικτικά για τον προσυμβατικό έλεγχο, βλ.Κ. Γιαννακόπουλος, Η σχέση του προσυμβατικού ελέγχου νομιμότητας από το Ελεγκτικό Συνέδριο με άλλες μορφές ελέγχου νομιμότητας της ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων στην εθνική έννομη τάξη, ΕφημΔΔ 4/2013, σ. 457· Γ. Δελλής, Το εύρος του προσυμβατικού ελέγχου νομιμότητας από το Ελεγκτικό Συνέδριο, ΕφημΔΔ 4/2013, σ.450· Π. Λαζαράτος, Η έκταση του ελέγχου νομιμότητας μεγάλων συμβάσεων από το Ελεγκτικό Συνέδριο (γνωμ.), ΘΠΔΔ 10-11/2008, σ. 1154 και Ν. Μηλιώνης, Η διελκυστίνδα περί του φυσικού δικαστή επί του προσυμβατικού ελέγχου των δημοσίων συμβάσεων, ΘΠΔΔ 2010, σ. 1001].
6. Το ΣτΕ προσπάθησε να επιλύσει ορθολογικά το πρόβλημα της συνάρθρωσης περισσοτέρων διαδικασιών προδικαστικού ελέγχου της διαδικασίας σύναψης δημοσίων συμβάσεων από ΟΤΑ. Όπως προαναφέρθηκε, οι οικονομικοί φορείς που είχαν συμφέρον να τους ανατεθεί η σύμβαση οφείλουν να ασκήσουν προδικαστική προσφυγή ενώπιον της ΑΕΠΠ κατά των σχετικών πράξεων των ΟΤΑ. Η διαδικασία ενώπιον της εν λόγω αρχής αποβλέπει στην επίλυση ζητημάτων της διαγωνιστικής διαδικασίας και μόνο. Αντίθετα, τρίτα πρόσωπα (όχι ενδιαφερόμενοι οικονομικοί φορείς), όπως δημοτικοί σύμβουλοι, νομιμοποιούνται να ασκήσουν ειδική διοικητική προσφυγή ενώπιον του οικείου Συντονιστή Αποκεντρωμένης Διοίκησης, κατά το άρθρο 227 του Ν. 3852/2010, όπως τροποποιήθηκε και ισχύει, δυνάμενοι να προβάλουν και άλλες, ενδεχομένως, πλημμέλειες(λ.χ. αναγόμενες στην τήρηση της περιβαλλοντικής νομοθεσίας). Επομένως, η διαδικασία ενώπιον της Αποκεντρωμένης Διοίκησης άγει σε ευρύτερο έλεγχο νομιμότητας. Ζήτημα, ωστόσο, τίθεται στην περίπτωση που οι τρίτοι επαναλάβουν αιτιάσεις που είχαν προβάλει και οι οικονομικοί φορείς ενώπιον της ΑΕΠΠ και απορρίφθηκαν, καθόσον είναι πρόδηλος ο κίνδυνος η διαδικασία ενώπιον του Συντονιστή να μεταπέσει σε επανάληψη της διαδικασία ενώπιον της ΑΕΠΠ. Η απόφαση ΣτΕ 770/2021 δεν έλαβε θέση επ’ αυτού, αφού δεν κλήθηκε να το αντιμετωπίσει. Περαιτέρω, κατά των πράξεων των ΟΤΑ που εκδίδονται πριν από τη σύναψη ορισμένων συμβάσεων ασκείται υποχρεωτικός και αυτεπάγγελτος έλεγχος νομιμότητας στα πλαίσια της κρατικής εποπτείας επί των πράξεων των ΟΤΑ. Σε μια προσπάθεια απλοποίησης, το Δικαστήριο δέχθηκε ότι κατά των πράξεων που εκδίδονται στα πλαίσια της κατά τα ανωτέρω κρατικής εποπτείας και κατόπιν του προβλεπόμενου ελέγχου νομιμότητας δεν απαιτείται η άσκηση και προδικαστικής προσφυγής ενώπιον της ΑΕΠΠ από τον ενδιαφερόμενο οικονομικό φορέα, ο οποίος μπορεί είτε να ζητήσει απευθείας προσωρινή (και οριστική) δικαστική προστασία ενώπιον του αρμοδίου δικαστηρίου (Διοικητικού Εφετείου ή Συμβουλίου της Επικρατείας) είτε να παρέμβει στη σχετική δίκη που κινείται με πρωτοβουλία του ενδιαφερομένου ΟΤΑ ή οργάνου αυτού κατά της απόφασης επί της ειδικής διοικητικής προσφυγής.Αυτονοήτως, τα ένδικα αυτά μέσα δύνανται να ασκήσουν και οι τρίτοι, μετά την απόρριψη της ειδικής προσφυγής από τον Συντονιστή. Εν προκειμένω, φαίνεται ότι, για το Δικαστήριο, δεν ασκεί επιρροή το γεγονός ότι διαφέρουν σε ένταση και πυκνότητα, αφενός, ο έλεγχος που διενεργείται στο πλαίσιο της κρατικής εποπτείας επί των πράξεων των οργάνων των ΟΤΑ και περιορίζεται στη νομιμότητα της προσβαλλόμενης πράξης (γι’ αυτό και η προβλεπόμενη διοικητική προσφυγή είναι ειδική, υπό την έννοια του άρθρου 25  του ΚΔΔιαδ) και, αφετέρου, ο έλεγχος που ασκεί η ΑΕΠΠ, η οποία αποφαίνεται αιτιολογημένα επί της βασιμότητας των προβαλλόμενων πραγματικών και νομικών ισχυρισμών της προσφυγής και των ισχυρισμών της αναθέτουσας αρχής, έστω και αν δεν μπορεί να τροποποιήσει την προσβαλλομένη πράξη, αλλά μόνον να την ακυρώσει εν όλω ή εν μέρει, εκκαθαρίζοντας, πάντως, την υπόθεση. Σημειώνεται ότι το δικαιοδοτικό πεδίο της ΑΕΠΠ είναι στενότερο, αφού ο αυτεπάγγελτος ή κατόπιν προσφυγής νομιμότητας έλεγχος κρατικής εποπτείας επί των ΟΤΑ περιλαμβάνει και άλλα ζητήματα, π.χ. περιβαλλοντικά. Το σημαντικό, πάντως, είναι ότι, κατά το Δικαστήριο, η κρατική εποπτεία επί των ΟΤΑ στο πεδίο των δημοσίων συμβάσεων γεννά διαφορές από συμβάσεις κι όχι από παράβαση της νομοθεσίας περί ΟΤΑ.
7. Περαιτέρω, το Δικαστήριο αναφέρθηκε στη σχέση του προληπτικού ελέγχου που ασκεί το Ελεγκτικό Συνέδριο και του ελέγχου νομιμότητας των εποπτικών αρχών, διευκρινίζοντας (σκέψη 17 της απόφασης ΣτΕ 770/2021) ότι η κρίση του Ελεγκτικού Συνεδρίου «δεσμεύει κατ’ αρχήν τις αναθέτουσες και λοιπές (περιλαμβανομένων και των εποπτικών) αρχές. Και τούτο διότι συνιστά άσκηση, έστω και μη δικαιοδοτικής, αλλά πάντως διοικητικής (ελεγκτικής) φύσεως (Α.Ε.Δ. 4/2019, 20/2005) αρμοδιότητας, η οποία μάλιστα προβλέπεται από το Σύνταγμα και εξειδικεύεται με τις διατάξεις του Κεφαλαίου 53 του ν. 4700/2020 και, ως εκ τούτου, δεν μπορεί να καταργηθεί ή να περιορισθεί αμέσως ή εμμέσως από τον κοινό ή τον κανονιστικό νομοθέτη. Κατά συνέπεια, πράξη του αρμοδίου σχηματισμού του Ελεγκτικού Συνεδρίου, εκδιδόμενη κατά τον έλεγχο σχεδίου δημόσιας σύμβασης («προσυμβατικός» ή «προληπτικός» έλεγχος) με Ο.Τ.Α. ως αναθέτουσα αρχή, δεσμεύει καταρχήν τον Συντονιστή Αποκεντρωμένης Διοίκησης και την Επιτροπή του άρθρου 152 του ν. 3463/2006 κατά την ενάσκηση του προβλεπομένου από την οικεία νομοθεσία (ν. 3852/2010 και 3463/2006) ελέγχου νομιμότητας των σχετικών με την διαδικασία σύναψης της σύμβασης πράξεων του Ο.Τ.Α…..Δεν δημιουργείται δε στην περίπτωση αυτή έλλειμμα δικαστικής προστασίας για τους θιγόμενους από τις πράξεις των εποπτικών αρχών, εφόσον οι τελευταίοι μπορούν να αμφισβητήσουν την νομιμότητα των πράξεων αυτών ενώπιον των αρμοδίων δικαστηρίων (Συμβουλίου της Επικρατείας και διοικητικών εφετείων, κατά περίπτωση), τα οποία δεν δεσμεύονται από τα κριθέντα από το Ελεγκτικό Συνέδριο κατά την άσκηση του προληπτικού ελέγχου (βλ. Α.Ε.Δ. 20/2005 και ΣτΕ 2472, 2473/2008 Ολομ., 3376/2017 επταμ.)».  Με άλλα λόγια, ο φυσικός δικαστής της σύμβασης (ΣτΕ ή ΔΕφ, κατά περίπτωση), επιλαμβανόμενος αίτησης αναστολής κατά της επί της ειδικής διοικητικής προσφυγής απόφασης του Συντονιστή της Αποκεντρωμένης Διοίκησης και της Ειδικής Επιτροπής του άρθρου 152 του ΚΔΚ, ελέγχει παρεμπιπτόντως το περιεχόμενο των πράξεων των Κλιμακίων και των Τμημάτων του Ελεγκτικού Συνεδρίου, στην οποία στηρίζεται η εκ μέρους των εποπτικών οργάνων απόρριψη ή αποδοχή της ειδικής διοικητικής προσφυγής που προσβάλλεται. Και τούτο, παρά το γεγονός ότι πρόκειται για πράξη κατ’ ουσίαν διοικητική, η οποία, ως ατομική, δεν ελέγχεται παρεμπιπτόντως ως προς τη νομιμότητά της, τουλάχιστον κατά τη γενική θεωρία διοικητικού δικαίου. Σε αυτό το σημείο, το Δικαστήριο φαίνεται να υπολαμβάνει ότι η πράξη του αρμοδίου οργάνου του Ελεγκτικού Συνεδρίου περί του ότι δεν κωλύεται η υπογραφή της σύμβασης, καθίσταται κατά περιεχόμενο, η αιτιολογία της πράξης των κρατικών οργάνων που ασκούν εποπτεία επί των ΟΤΑ, μολονότι τα ίδια δεν εκφέρουν κρίση ως προς τα αμφισβητούμενα ζητήματα. Η θέση αυτή της νομολογίας δημιουργεί προβληματισμό στην περίπτωση που το Ελεγκτικό Συνέδριο κρίνει ότι δεν κωλύεται η υπογραφή της σύμβασης χωρίς καμία ειδικότερη αιτιολογία. Προβληματισμό δημιουργεί, επίσης, ο προσδιορισμός «κατ’ αρχήν» που χρησιμοποιεί δύο φορές το Δικαστήριο, δημιουργώντας την εντύπωση ότι η δέσμευση των εποπτικών αρχών από τις πράξεις του Ελεγκτικού Συνεδρίου είναι το συνήθως συμβαίνον, αλλά υπάρχουν και εξαιρέσεις, τις οποίες δυσχερώς μπορεί να σκεφτεί κανείς.
8. Σε κάθε περίπτωση, εξακολουθεί να υφίσταται ο κίνδυνος να κινηθούν ταυτόχρονα κατά της ίδιας πράξης οργάνου του ΟΤΑ δύο διοικητικές διαδικασίες, δηλαδή μία ενώπιον του Συντονιστή κατόπιν άσκησης ειδικής διοικητικής προσφυγής από δημοτικό σύμβουλο ή άλλο πρόσωπο που νομιμοποιείται συναφώς (ενδεχομένως και κατόπιν προτροπής οικονομικού φορέα) και μία ενώπιον της ΕΑΔΗΣΥ από θιγόμενο οικονομικό φορέα, με ενδεχόμενη συνέπεια την έκδοση αντιφατικών αποφάσεων από τα αρμόδια για κάθε διοικητική διαδικασία όργανα. Αν τυχόν προσβληθεί δικαστικώς μία από τις αποφάσεις αυτές (είτε αυτή των οργάνων εποπτείας είτε της ΕΑΔΗΣΥ), ανακύπτει το ερώτημα ποια θα είναι η τύχη της έτερης και πώς θα διασφαλιστεί η συμμόρφωση της Διοίκησης στην απόφαση του Δικαστηρίου. Επίσης, το δαιδαλώδες της διαδικασίας επέτεινε, εν προκειμένω, η ενέργεια του Κλιμακίου να προβεί, μετά την απόφαση του Συντονιστή περί ακυρώσεως των πράξεων της Οικονομικής Επιτροπής του αιτούντος Δήμου, στην ανάκληση οίκοθεν της προηγούμενης πράξης του περί του ότι δεν κωλύεται η υπογραφή της σύμβασης, υπολαμβάνοντας ότι η αρχική του πράξη δεν παράγει δέσμευση προς τη Διοίκηση. Του ζητήματος της δυνατότητας ανάκλησης οίκοθεν πράξης κλιμακίου περί μη κωλύματος υπογραφής σύμβασης επελήφθη η Ολομέλεια του Ελεγκτικού Συνεδρίου κατόπιν ερωτήματος που υπέβαλε το Έβδομο Τμήμα, για θέμα γενικότερης σημασίας, σύμφωνα με το άρθρο 328 παρ. 6 του Ν. 4700/2020. Με την απόφαση ΕλΣυν Ολ 1384/2021 κρίθηκε κατά πλειοψηφία ότι οι θετικές πράξεις των Κλιμακίων και των Επιτρόπων του Ελεγκτικού Συνεδρίου, στο πλαίσιο διενέργειας του προσυμβατικού ελέγχου, παράγουν οριστικότητα και δεν δύνανται να ανατραπούν είτε οίκοθεν είτε κατόπιν υποβολής αιτήσεως εκ μέρους των ενδιαφερομένων, ακόμη και σε περίπτωση που, εκ των υστέρων, τεθούν υπόψη τους οψιγενή γεγονότα, τα οποία ανατρέπουν το πραγματικό θεμέλιο της κρίσης τους, καθώς η αρμοδιότητά τους έχει εξαντληθεί (σκέψη 29). Κατά τη μειοψηφούσα άποψη, πάντως, στην όλως εξαιρετική περίπτωση της ακύρωσης, στο πλαίσιο άλλης διαδικασίας διοικητικού ή δικαστικού ελέγχου της δράσης της αναθέτουσας αρχής, της διοικητικής πράξης ανάθεσης της υποκείμενης στον έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου δημόσιας σύμβασης, δηλαδή στην περίπτωση της εξαφάνισης της πράξης ανάθεσης από τον νομικό κόσμο, δικαιολογείται η κάμψη του κανόνα της οριστικότητας και η, ασχέτως της μη ρητής νομοθετικής πρόβλεψής της, οίκοθεν ή κατ’ αίτηση του ενδιαφερομένου ανάκληση της πράξης του Κλιμακίου από το ίδιο, υπό τον έλεγχο του αρμοδίου για τις προσφυγές ανάκλησης Τμήματος, ενώπιον του οποίου μπορεί η ανακλητική πράξη του Κλιμακίου να προσβληθεί και τελικώς της Ολομέλειας. Πράγματι, σε αντίθεση με το συνήθως συμβαίνον, είναι ακριβώς η ασφάλεια δικαίου που εν προκειμένω επιβάλλει τη μη διατήρηση σε ισχύ μια κενής περιεχομένου και στερούμενης εννόμων αποτελεσμάτων πράξης του Κλιμακίου. Το Έβδομο Τμήμα επανήλθε με την απόφαση 1703/2021 και ανακάλεσε την ανακλητική πράξη του Κλιμακίου.
9. Απέναντι σε ένα corpus κανόνων που κατέστη άκρως περίπλοκο, ο νόμος, με την τάση του προς τη γενικότητα, είναι καταλληλότερος από τη νομολογία στο να διευκρινίσει, να επιβάλει και να καταστήσει προσιτό το οικείο νομικό καθεστώς. Η νομολογία δεν μπορεί πάντα να αποφύγει την επιτήδευση (“sophistication”) και τον βυζαντινισμό, παρασυρόμενη τόσο από τη μέθοδο εργασίας του δικαστή όσο και, κυρίως, από την ποικιλία των καταστάσεων τις οποίες αντιμετωπίζει. Όταν λοιπόν το φάσμα ή οι περαιτέρω διαφοροποιήσεις των νομολογιακών λύσεων καθίστανται υπερβολικά περίπλοκες με την προσθήκη διαρκώς νέων στοιχείων και προϋποθέσεων, η νομολογία αγγίζει τα όριά της: μπορεί να αφαιρέσει κάποιες συγκεκριμένες περιττολογίες, αλλά, εφόσον έχει ως σημείο αφετηρίας συγκεκριμένες υποθέσεις που δεν καλύπτουν το σύνολο των περιπτώσεων και πτυχών τις οποίες έχουν διαμορφώσει οι προηγούμενες αποφάσεις, δεν έχει πάντα τη δυνατότητα να μεταρρυθμίσει τις γενικές γραμμές του οικοδομήματος που κατασκευάσθηκε προοδευτικά. Εν προκειμένω, το ζήτημα της συνύπαρξης πλειόνων διοικητικών διαδικασιών ελέγχου φαίνεται να επιλύει το άρθρο 45 του Ν. 4873/2021, Προστασία του εθελοντισμού, ενίσχυση της δράσης της Κοινωνίας των Πολιτών, φορολογικά κίνητρα για την ενίσχυση της κοινωφελούς δράσης των Ο.Κοι.Π. και λοιπές διατάξεις (ΦΕΚ Α΄286), το οποίο τροποποιεί το άρθρο 225 παρ. 1 του Ν. 3852/2010 και καθορίζει ανώτατο όριο εκτιμώμενης αξίας της σύμβασης για έλεγχο νομιμότητας στις ΑΥΕ ΟΤΑ. Σύμφωνα με τη νέα διάταξη, αποστέλλονται υποχρεωτικά στις ΑΥΕ ΟΤΑ για έλεγχο νομιμότητας οι πράξεις συλλογικών οργάνων ΟΤΑ που αφορούν «(βα) την ανάθεση συμβάσεων μελετών, παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών, προμήθειας αγαθών και παροχής γενικών υπηρεσιών η εκτιμώμενη αξία των οποίων υπερβαίνει το ποσό των τριάντα χιλιάδων (30.000) ευρώ χωρίς Φ.Π.Α. και μέχρι το ποσό των τριακοσίων χιλιάδων (300.000) ευρώ χωρίς Φ.Π.Α., (ββ) την ανάθεση συμβάσεων έργων και υπηρεσιών, που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των άρθρων 107 έως 110 του ν. 4412/2016 (Α΄ 147), η εκτιμώμενη αξία των οποίων υπερβαίνει το ποσό των εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ χωρίς Φ.Π.Α. και μέχρι το ποσό των τριακοσίων χιλιάδων (300.000) ευρώ χωρίς Φ.Π.Α…..». Με άλλα λόγια, στον υποχρεωτικό έλεγχο νομιμότητας των εποπτικών αρχών υπάγονται μόνον οι πράξεις οργάνων των ΟΤΑ που αφορούν σύναψη συμβάσεων οικονομικού αντικειμένου χαμηλότερου αυτού των συμβάσεων που υπάγονται στον έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου.

ΙΙ. Σχέση προδικαστικού ελέγχου ΕΑΔΗΣΥ και προσυμβατικού ελέγχου ΕλΣυν: ΣτΕ 1503, 1504/2024, ΕλΣυν Ολ 1201/2024

10. Mε την απόφαση ΣτΕ 1503/2024 το Δ΄ Τμήμα δράττεται της ευκαιρίας να συμπληρώσει, στο μέτρο που του επιτρέπει το πραγματικό της υπόθεσης, τη νομολογία του σχετικά με τη συνύπαρξη πλειόνων διοικητικών διαδικασιών ελέγχου της νομιμότητας της ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων. Tο Δικαστήριο ασχολείται με τη σχέση του προληπτικού ελέγχου που ασκεί το Ελεγκτικό Συνέδριο και του ελέγχου που ασκεί η ΕΑΔΗΣΥ στο πλαίσιο της προδικαστικής προσφυγής. Ως γνωστόν, η προδικαστική προσφυγή χαρακτηρίζεται από τη θεωρία ως ενδικοφανής προσφυγή ή, ακριβέστερα, προσφυγή πλήρους δικαιοδοσίας, η οποία παρέχει στο αρμόδιο όργανο την εξουσία ουσιαστικής επανεκτίμησης όλων των πραγματικών δεδομένων και όχι απλού ελέγχου νομιμότητας. Η ΕΑΔΗΣΥ αποφαίνεται αιτιολογημένα επί της βασιμότητας των προβαλλόμενων πραγματικών και νομικών ισχυρισμών της προσφυγής και των ισχυρισμών της αναθέτουσας αρχής και, σε περίπτωση παρέμβασης, των ισχυρισμών του παρεμβαίνοντος και δέχεται (εν όλω ή εν μέρει) ή απορρίπτει την προσφυγή». Εν προκειμένω, το Δ΄ Τμήμα υιοθετεί διαφορετική λύση ως προς τη σχέση των δύο ελέγχων. Αφού υπενθυμίζει την πάγια νομολογία συμπεριλαμβανομένης της απόφασης ΣτΕ 770/2021 για τη φύση του προληπτικού ελέγχου που ασκεί το Ελεγκτικό Συνέδριο (σκέψη 11 της απόφασης ΣτΕ 1503/2024), δέχεται ότι η Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., ως εκ της θέσεώς της στο ως σύστημα παροχής έννομης προστασίας που θεσπίζει ο Ν. 4412/2016, και προκειμένου να επιτευχθεί ο επιδιωχθείς με τη σύστασή της σκοπός που έγκειται στην εκκαθάριση όλων των τιθέμενων νομικών και πραγματικών ζητημάτων της διαδικασίας ανάθεσης, οφείλει να εκφέρει ιδία αιτιολογημένη κρίση επί όλων των τιθέμενων ενώπιόν της ζητημάτων, μη δεσμευόμενη, κατά τούτο, όπως, άλλωστε, και το επιλαμβανόμενο, στη συνέχεια, αρμόδιο δικαστήριο, από τη μη δικαιοδοτικού χαρακτήρα κρίση του Ελεγκτικού Συνεδρίου επί του διενεργηθέντος προληπτικού ελέγχου.
11. Η διαφορετική προσέγγιση οφείλεται προφανώς στην ιδιαίτερη λειτουργία της ΕΑΔΗΣΥ και στις εγγυήσεις που την περιβάλλουν ως ανεξάρτητη αρχή, σε αντιδιαστολή με τις διοικητικές αρχές που ασκούν την εποπτεία επί των ΟΤΑ και είναι ενταγμένες στη διοικητική ιεραρχία. Ειδικότερα, κατά το Δικαστήριο, «με τον Ν. 4412/2016, όπως τροποποιήθηκε, ασκήθηκε η ευχέρεια που παρέχει το ενωσιακό δίκαιο (εν προκειμένω κρίσιμη η οδηγία 89/665/ΕΟΚ…) για την ίδρυση ενός ενδιάμεσου σώματος μεταξύ των αναθετουσών αρχών και των επιφορτισμένων με την υποχρέωση παροχής έννομης προστασίας εθνικών δικαστηρίων, αφενός με την σύσταση κεντρικής ανεξάρτητης διοικητικής αρχής (ήδη Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ.), την οποία περιέβαλε ο νόμος με εγγυήσεις λειτουργικής ανεξαρτησίας και στην οποία ανετέθη ο, κατόπιν ασκήσεως προσφυγής ενδικοφανούς χαρακτήρα, προδικαστικός έλεγχος των, εκδιδομένων κατά την διαδικασία ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων, πράξεων των αναθετουσών αρχών, και αφετέρου με την πρόβλεψη της δυνατότητας ασκήσεως ενιαίου ενδίκου βοηθήματος, για την παροχή προσωρινής και οριστικής δικαστικής προστασίας, κατά των αποφάσεων που εκδίδει η αρχή (ΣτΕ 194/2022 επτ.).». Το Δικαστήριο, αντιμετωπίζει το προδικαστικό στάδιο ελέγχου ενώπιον της ΕΑΔΗΣΥ και το ένδικο βοήθημα ενώπιον του δικαστή της σύμβασης (ΣτΕ ή ΔΕφ) ως μέρη ενός ενιαίου συστήματος έννομης προστασίας που ανταποκρίνεται στις επιταγές του ενωσιακού νομοθέτη, ενώ ο προσυμβατικός έλεγχος του Ελεγκτικού Συνεδρίου είναι ένας ιδιαίτερος έλεγχος της ελληνικής έννομης τάξης εκτός του παραπάνω συστήματος, ο οποίος, αφενός, δεν επιβάλλεται από το ενωσιακό δίκαιο και, αφετέρου, έχει διαφορετικό σκοπό από τον έλεγχο της ΕΑΔΗΣΥ και του αρμόδιου δικαστηρίου. Κατά το Δικαστήριο, αντίθετη ερμηνευτική εκδοχή, η οποία θα εκκινούσε από την κατ’ αρχήν δέσμευση των αναθετουσών και λοιπών διοικητικών αρχών από την κρίση του Ελεγκτικού Συνεδρίου περί της νομιμότητας ή μη σχεδίου σύμβασης (ΑΕΔ 20/2005, 4/2019, ΣτΕ 770/2021 επτ.), θα παραγνώριζε τον χαρακτήρα της ΕΑΔΗΣΥ ως ειδικώς συνεστημένης, κεντρικής ανεξάρτητης διοικητικής αρχής, στην οποία δεν έχει ανατεθεί απλώς ο έλεγχος νομιμότητας των σχετικών με τη διαδικασία σύναψης των συμβάσεων πράξεων, αλλά ο προδικαστικός έλεγχος των πράξεων αυτών και η αντιμετώπιση όλων των τιθέμενων ενώπιόν της ζητημάτων, προκειμένου οι σχετικές υποθέσεις να εισαχθούν εκκαθαρισμένες ενώπιον του αρμοδίου δικαστηρίου. Το Δικαστήριο προφανώς δεν δεσμεύεται ούτε θα ήταν συνταγματικώς δυνατόν να δεσμεύεται από τις κρίσεις του Ελεγκτικού Συνεδρίου, το οποίο, στο πλαίσιο του προσυμβατικού ελέγχου, δεν διεξάγει δίκη, ούτε επιλύει διαφορές, ενώ η πράξη την οποία εκδίδει κατά την άσκηση της εν λόγω αρμοδιότητάς του δεν είναι απόφαση δικαιοδοτούντος οργάνου, δηλαδή δεν είναι δικαστική απόφαση από την οποία απορρέει δεδικασμένο. Αντίθετα, το αρμόδιο διοικητικό δικαστήριο καλείται να αποφανθεί με δύναμη δεδικασμένου για τα αγόμενα ενώπιόν του διοικητικής φύσεως ζητήματα, στο πλαίσιο της συνταγματικώς επιβαλλόμενης υποχρέωσης παροχής πλήρους δικαστικής προστασίας. Αφού, λοιπόν, το αρμόδιο δικαστήριο αυτονοήτως δεν δεσμεύεται από τις κρίσεις του μη δικαιοδούντος Ελεγκτικού Συνεδρίου, φαίνεται συνεπές να μη δεσμεύεται ούτε η ΕΑΔΗΣΥ, η οποία, αφενός, ασκεί έλεγχο συναφή με αυτόν του αρμοδίου δικαστηρίου και, αφετέρου, με τα ενώπιόν της τιθέμενα και εξεταζόμενα ζητήματα καθορίζει το αντικείμενο του δικαστικού ελέγχου που θα ακολουθήσει.

12. Η παραπάνω προσέγγιση μπορεί να θίγει τη susceptibilité του Ελεγκτικού Συνεδρίου, το οποίο, σε αντιδιαστολή με την ΕΑΔΗΣΥ, ασκεί συνταγματικώς προβλεπόμενη (έστω μη δικαιοδοτικού χαρακτήρα) αρμοδιότητα, αποτελεί, πάντως, εξαιρετική ευκαιρία για την επανεξέταση τόσο της έκτασης, της έντασης και της λειτουργίας του προληπτικού ελέγχου, όσο και της συνάρθρωσης προσυμβατικού και προδικαστικού ελέγχου των διαδικασιών ανάθεσης. Πάντως, λίγες ημέρες μετά τη δημοσίευση της απόφασης ΣτΕ 1503/2024, η Ολομέλεια του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με την απόφαση ΕλΣυν Ολ 1201/2024, έκρινε ότι ο συνταγματικώς κατοχυρωμένος έλεγχος νομιμότητας των συμβάσεων μεγάλης οικονομικής αξίας που διενεργεί το Ελεγκτικό Συνέδριο είναι αυτεπάγγελτος, καθολικός και ανεξάρτητος των τυχόν υποβληθεισών ενστάσεων, διοικητικών προσφυγών και λοιπών προβλεπόμενων ένδικων βοηθημάτων, περιοριζόμενος μόνον από την ύπαρξη δεδικασμένου για τα ζητήματα που τέθηκαν ενώπιον των αρμόδιων δικαστηρίων από τους συμμετέχοντες στις διαδικασίες. Στο πλαίσιο του ελέγχου αυτού, οι αποφάσεις της ΕΑΔΗΣΥ που εκδίδονται επί προδικαστικών προσφυγών από τους έχοντες προς τούτο έννομο συμφέρον αναπτύσσουν το δεσμευτικό τους αποτέλεσμα αποκλειστικώς έναντι όσων συμμετέχουν στην έκδοσή τους. Δεν δεσμεύουν, όμως, το Ελεγκτικό Συνέδριο κατά την άσκηση της συνταγματικώς κατοχυρωμένης αρμοδιότητας του η οποία αποσκοπεί στη διασφάλιση της αντικειμενικής νομιμότητας της προς ανάθεση σύμβασης και  η οποία ασκείται με τις εγγυήσεις που αυτό απολαμβάνει ως Ανώτατο Δημοσιονομικό Δικαστήριο, εκτείνεται δε στο σύνολο της διαγωνιστικής διαδικασίας και, συνεπώς, και στον έλεγχο της νομιμότητας των αποφάσεων της ΕΑΔΗΣΥ. Τούτο, διότι δεν νοείται περιορισμός και, κατά μείζονα λόγο, υπονόμευση των συνταγματικώς οριζόμενων αρμοδιοτήτων του Ελεγκτικού Συνεδρίου δια της προσδόσεως υπεροχής σε πράξεις που εκδίδουν τα εθνικά διοικητικά όργανα έναντι των πράξεων του Ελεγκτικού Συνεδρίου που εκδίδονται με τις ανωτέρω εγγυήσεις στο πλαίσιο της άσκησης του προσυμβατικού ελέγχου.

ΙΙΙ. Συμβιβαστική λύση χωρίς ουσιαστική διαφοροποίηση από τα ήδη κριθέντα: ΣτΕ 94, 95/2025

13. Λίγους μήνες μετά τη δημοσίευση των παραπάνω αποφάσεων, το Συμβούλιο της Επικρατείας αντιμετώπισε εκ νέου το ζήτημα της σύγκρουσης αρμοδιοτήτων μεταξύ Ελεγκτικού Συνεδρίου και Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., με αφορμή μία υπόθεση όπου ο οικονομικός φορέας στον οποίο είχε αρχικά κατακυρωθεί η σύμβαση αποκλείστηκε οριστικά από τη διαγωνιστική διαδικασία με απόφαση της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. και δεν αμφισβήτησε δικαστικά τον αποκλεισμό του. Κατά τη διενέργεια του προσυμβατικού ελέγχου, που ακολούθησε την απόφαση της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. περί οριστικού αποκλεισμού του αρχικού μειοδότη, το Ελεγκτικό Συνέδριο ήχθη σε διακωλυτική κρίση, με αντίθετο σκεπτικό από αυτό της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., και δέχθηκε ότι ο αποκλεισμός του οικονομικού φορέα ήταν δυσανάλογος. Η αναθέτουσα αρχή, συμμορφούμενη με την απόφαση του Ελεγκτικού Συνεδρίου, ανακάλεσε την απόφασή της περί κατακύρωσης της σύμβασης στον δεύτερο μειοδότη, την οποία είχε εκδώσει μετά την απόφαση της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. και ανέθεσε τη σύμβαση εκ νέου στον οριστικώς αποκλεισθέντα πρώτο μειοδότη. Κατά της νέας (δεύτερης) απόφασης κατακύρωσης, που επανέφερε στον διαγωνισμό τον οριστικώς αποκλεισθέντα οικονομικό φορέα, ασκήθηκε νέα (δεύτερη) προδικαστική προσφυγή ενώπιον της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., η οποία ακύρωσε τη δεύτερη απόφαση της αναθέτουσας αρχής και, στη συνέχεια, αίτηση ακύρωσης και αναστολής ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας κατά της δεύτερης απόφασης της ΕΑΔΗΣΥ από τον αρχικό μειοδότη [ΣτΕ 94/2025A94-2025-4].

14. Τρία νομικά ζητήματα ανέκυψαν με τις αποφάσεις αυτές: α) η δυνατότητα επαναφοράς στον διαγωνισμό του οριστικώς αποκλεισθέντος οικονομικού φορέα, ο οποίος επέλεξε να μην αμφισβητήσει τον αποκλεισμό του, β) οι προϋποθέσεις άσκησης δεύτερης προδικαστικής προσφυγής στο πλαίσιο της ίδιας διαδικασίας ανάθεσης και γ) η σχέση μεταξύ των προσυμβατικών ελέγχων νομιμότητας που ασκούν το Ελεγκτικό Συνέδριο και η ΕΑΔΗΣΥ.

α) Επαναφορά του οριστικώς αποκλεισθέντος οικονομικού φορέα

15. Το Δικαστήριο έκρινε ότι, όταν, κατά τη διενέργεια προσυμβατικού ελέγχου, διαπιστώνεται από το Ελεγκτικό Συνέδριο πλημμέλεια της διαδικασίας ανάθεσης, η αναθέτουσα αρχή μπορεί, σε συμμόρφωση με την πράξη του Ελεγκτικού Συνεδρίου, ακόμη κι αν αυτή δεν έχει οριστικοποιηθεί λόγω αμφισβήτησής της με προσφυγή ανάκλησης, να ανακαλέσει την αρχική κατακυρωτική πράξη της και να εκδώσει νέα απόφαση κατακύρωσης σε άλλον ανάδοχο, χωρίς να ασκεί επιρροή από την άποψη αυτή το γεγονός ότι ο νέος ανάδοχος δεν αμφισβήτησε προγενέστερη πράξη αποκλεισμού του (ΣτΕ 1286/2021)

β) Προϋποθέσεις άσκησης δεύτερης προδικαστικής προσφυγής στο πλαίσιο της ίδιας διαδικασίας ανάθεσης

16. Το Δικαστήριο έκρινε ότι, κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 360, 367 και 372 του Ν. 4412/2016 για ζητήματα που έχουν ήδη αποτελέσει αντικείμενο διοικητικής προδικασίας, δεν χωρεί δεύτερη προδικαστική προσφυγή ενώπιον της ΕΑΔΗΣΥ, παρά μόνον αίτηση ακυρώσεως και αναστολής ενώπιον του αρμοδίου δικαστηρίου. Κατ’ ακολουθία, σε περίπτωση που η αναθέτουσα (ή η διενεργούσα) αρχή εκδώσει πράξη σε συμμόρφωση προς απόφαση της ΕΑΔΗΣΥ, ο θιγόμενος οικονομικός φορέας διατηρεί τη δυνατότητα προσβολής της πράξης αυτής της αναθέτουσας (ή διενεργούσας) αρχής με αίτηση αναστολής και αίτηση ακυρώσεως. Μόνον αν στην νεότερη απόφαση της αναθέτουσας αρχής, η οποία εκδίδεται κατ’ αρχήν σε συμμόρφωση προς απόφαση της ΕΑΔΗΣΥ, περιλαμβάνονται νέες κρίσεις ή αιτιολογίες που δεν αποτέλεσαν αντικείμενο της προηγηθείσας διοικητικής προδικασίας ενώπιον της ΕΑΔΗΣΥ, έχει υποχρέωση ο θιγόμενος οικονομικός φορέας να προσβάλει αυτές με προδικαστική προσφυγή ενώπιον της Αρχής ως προϋπόθεση παραδεκτής άσκησης της αιτήσεως αναστολής και της αιτήσεως ακυρώσεως ενώπιον του αρμοδίου δικαστηρίου (ΣτΕ 516/2024, 674/2022 πρβ. ΣτΕ 1105/2019, 3800/2015, 2929/2013 ΕΑ 54/2018 5μ., 66/2016).

γ) Η σχέση μεταξύ των ελέγχων νομιμότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου και της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ

17. Στηριζόμενο στην παραπάνω σκέψη του, το Δικαστήριο δέχθηκε ότι οι θιγόμενοι μπορούν να αμφισβητήσουν τη νομιμότητα της πράξης της αναθέτουσας αρχής με την οποία η τελευταία συμμορφώνεται με την κρίση του Ελεγκτικού Συνεδρίου, αρχικώς με προδικαστική προσφυγή ενώπιον της ΕΑΔΗΣΥ, η οποία οφείλει να εκφέρει ιδία αιτιολογημένη κρίση επί όλων των τιθέμενων ενώπιόν της ζητημάτων, και, στη συνέχεια, ενώπιον των αρμοδίων δικαστηρίων, μη δεσμευομένων, άλλωστε, της ΕΑΔΗΣΥ και των δικαστηρίων από τα κριθέντα από το Ελεγκτικό Συνέδριο κατά την άσκηση του προληπτικού ελέγχου. Πράγματι, το ζήτημα της συμμόρφωσης με το αποτέλεσμα του ασκηθέντος από το Ελεγκτικό Συνέδριο προσυμβατικού ελέγχου και της αιτιολογίας των κρίσεων της αναθέτουσας αρχής κατόπιν αυτού δεν είχε τεθεί ενώπιον της ΕΑΔΗΣΥ με την προγενέστερη προδικαστική προσφυγή της παρεμβαίνουσας, όπως άλλωστε και το ζήτημα του οριστικού αποκλεισμού της αιτούσας, και συνεπώς ως προς τα ζητήματα αυτά, τα οποία τίθενται και με το ένδικο βοήθημα, παραδεκτώς ασκήθηκε η προδικαστική προσφυγή της παρεμβαίνουσας.

18. Ευστόχως επισημάνθηκε ότι το Συμβούλιο της Επικρατείας θα μπορούσε να υιοθετήσει μια λύση ανάλογη προς αυτή της απόφασης ΣτΕ 770/2021, διαφυλάσσοντας ταυτόχρονα και το κύρος του Ελεγκτικού Συνεδρίου έναντι κάθε άλλης διοικητικής αρχής: στην ειδική περίπτωση που έχει ολοκληρωθεί ο προσυμβατικός έλεγχος του Ελεγκτικού Συνεδρίου και εκδίδεται πράξη συμμόρφωσης της αναθέτουσας αρχής, θα μπορούσε να εφαρμοστεί, κατ’ αναλογία, η λύση της απόφασης ΣτΕ 770/2021, ως προς την ευθεία -χωρίς προηγούμενη άσκηση προδικαστικής προσφυγής- προσβολή ενώπιον του Δικαστηρίου των πράξεων των εποπτικών οργάνων των ΟΤΑ. Πράγματι, δεδομένου ότι η αναθέτουσα αρχή, δεσμευόμενη από την κρίση του Ελεγκτικού Συνεδρίου, υπέχει δέσμια αρμοδιότητα συμμόρφωσης με την απόφασή του και η αιτιολογία της πράξης της αναθέτουσας αρχής ταυτίζεται με το σκεπτικό της απόφασης του Ελεγκτικού Συνεδρίου, η υπόθεση είναι αρκούντως εκκαθαρισμένη ώστε να αποφευχθεί το στάδιο της προδικαστικής προστασίας και η νέα επέμβαση της ΕΑΔΗΣΥ. Η υιοθέτηση ενός τέτοιου νομολογιακού κανόνα περί ευθείας δικαστικής προσβολής και των πράξεων της αναθέτουσας αρχής που εκδίδονται σε συμμόρφωση με το Ελεγκτικό θα μπορούσε να συντελέσει στην επικράτηση των ισορροπιών μεταξύ του συνταγματικώς προβλεπόμενου δημοσιονομικού ελέγχου και του προβλεπόμενου από τη δικονομική Οδηγία ελέγχου νομιμότητας των αποφάσεων των αναθετουσών αρχών, χωρίς ο ένας έλεγχος να καταργεί τον άλλον. [έτσι Β. Χατζηγιαννάκης/Κ. Βλάμη, Τα παράλληλα συστήματα διοικητικού ελέγχου νομιμότητας στις δημόσιες συμβάσεις, nomarchia,gr, Μαρτίου 6 2025]. Πέρα από την παραπάνω μετριοπαθή νομολογιακή προσέγγιση, θα ήταν σκόπιμο ο έλεγχος που ασκεί το Ελεγκτικό Συνέδριο επί των δημοσίων συμβάσεων να έχει περισσότερο δημοσιονομικό προσανατολισμό και να συνδυαστεί με έναν αποτελεσματικό έλεγχο απόδοσης της συμβατικής δράσης της δημόσιας διοίκησης επί τη βάσει των αρχών της οικονομικότητας, αποδοτικότητας και της αποτελεσματικότητας, έτσι ώστε να ελέγχεται ο ορθολογικός ή μη χαρακτήρας της δαπάνης. Πρόκειται για μία καθ’ ύλην οριοθέτηση των αρμοδιοτήτων του Ελεγκτικού Συνεδρίου, η οποία όχι μόνο δεν περιορίζει αλλά, αντιθέτως, πραγματώνει και διαφυλάττει τον θεσμικό του ρόλο ως Ανωτάτου Δημοσιονομικού Δικαστηρίου (και Αρχής) της χώρας [Β. Χατζηγιαννάκης/Κ. Βλάμη, Τα παράλληλα συστήματα διοικητικού ελέγχου νομιμότητας στις δημόσιες συμβάσεις, nomarchia,gr, Μαρτίου 6 2025, με παραπομπή σε Π. Μουζουράκη, Η αρχή της οικονομικότητας της κρατικής δράσης: μία νέα -ή καινοφανής- συνταγματική αρχή;, ΕφΔΔ 1/2013, σ. 105 επ., Α. Μαυρομμάτη, Η έννοια της αποδοτικότητας στον προσυμβατικό έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου-Προς μία γενική αρχή στο πεδίο των δημοσίων συμβάσεων;,ΘΠΔΔ 6/2022, σ. 601-607, Κ. Γιαννακόπουλο, όπ. π., σ. 463-465 και Ν. Μηλιώνη, Το Ελεγκτικό Συνέδριο. Σύγχρονες τάσεις και εξελίξεις, Νομική Βιβλιοθήκη, 2012, ιδίως σ. 295.].
19. Σημειώνεται ότι, εν προκειμένω, το ΤΑΙΠΕΔ, κατά τα ήδη κριθέντα (βλ. ΣτΕ 1526/2024, 444/2024, 1686/2018, πρβλ. ΕΑ 43/2016, 406 – 408/2014), ως νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου που λειτουργεί για την εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος και ανήκει εξ ολοκλήρου στο Κράτος, δύναται να προκηρύσσει διαγωνισμούς και να συνάπτει δημόσιες συμβάσεις, κατά την έννοια του άρθρου 2 παρ. 1 του ν. 4412/2016, με ιδιώτες οικονομικούς φορείς. Επομένως, οι πράξεις του, ως πράξεις αναθέτουσας αρχής, υπάγονται στη δικαιοδοσία του Διοικητικού Εφετείου ή του Συμβουλίου της Επικρατείας, ανάλογα με το είδος και το οικονομικό αντικείμενο της σύμβασης. Δεν χρειάζεται, δηλαδή, να προσφύγει το ΣτΕ στην κατασκευή του νομικού προσώπου διφυούς χαρακτήρα, διότι η δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων στο πεδίο των δημοσίων συμβάσεων στηρίζεται σε νόμο ο οποίος εφαρμόζει το άρθρο 94 παρ. 3 του Συντάγματος. Αντίθετα, όταν το ΤΑΙΠΕΔ αξιοποιεί τη δημόσια κτήση, όπως με την παραχώρηση δικαιωμάτων σε κοινόχρηστα, τότε ενεργεί ως νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου, οπότε είναι αναγκαία η εφαρμογή του πλάσματος του νομικού προσώπου διφυούς χαρακτήρα, ώστε οι σχετικές πράξεις του ΤΑΙΠΕΔ να υπαχθούν στη δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων (Βλ. ΣτΕ 567/2022: “το Ταμείο ενεργεί ως προς τους τρίτους, οι οποίοι δεν μετέχουν στον διαγωνισμό για την παραχώρηση υπηρεσιών λειτουργίας λιμένος και του δικαιώματος χρήσης, λειτουργίας, διαχείρισης και εκμετάλλευσης της μαρίνας (όπως ο αιτών Δήμος), ως διοικητική αρχή και οι πράξεις του έχουν, ως προς αυτούς, χαρακτήρα εκτελεστών διοικητικών πράξεων”.  Έτσι και ΣτΕ 333/2025).