Οι μικρές πηγές του διοικητικού δικαίου (Les petites sources du droit administratif, AJDA 16/2019, σ. 916-940)

Οι μικρές πηγές του διοικητικού δικαίου

1. Σε ένα συνεκτικό αφιέρωμα στο ήπιο δίκαιο (droit souple), η Actualité Juridique de Droit Administratif παρουσιάζει τις βασικές εξελίξεις, νομολογιακές και νομοθετικές, όσον αφορά το νομικό καθεστώς βασικών πράξεων του ηπίου δικαίου, για να καταδείξει τη ρευστότητα της έννοιας των πηγών του διοικητικού δικαίου, αλλά και της θεμελιώδους έννοιας του δικαίου αυτού, της διοικητικής πράξης. Μετά τις προκαταρκτικές παρατηρήσεις του καθηγητή F. Melleray (Ι), στις δύο βασικές συμβολές του αφιερώματος (ΙΙ και ΙΙΙ), αναλύονται, αφενός, οι πρόσφατες νομοθετικές ρυθμίσεις όσον αφορά τα σημαντικότερα (από αριθμητική σκοπιά) εργαλεία του ηπίου δικαίου, τις κατευθυντήριες γραμμές και τις εγκυκλίους, και, αφετέρου, η νομολογιακή τους αντιμετώπιση. Το αφιέρωμα κλείνει με τον σύντομο απολογισμό της λειτουργίας του ηπίου δικαίου στη γαλλική έννομη τάξη, μετά τις αποφάσεις-σταθμό του Μαρτίου 2016, Fairvesta και Numericable, και τη διαπίστωση ότι η δικονομική του μεταχείριση τείνει να εξομοιωθεί προς αυτή των πράξεων του σκληρού δικαίου (IV). Στο παραπάνω πλαίσιο αναδεικνύονται τα κενά του δικονομικού προσανατολισμού του διοικητικού δικαίου, ο οποίος αποτελεί το βασικό χαρακτηριστικό της γαλλικής (ενίοτε και της ελληνικής) έννομης τάξης. Με άλλα λόγια, η θεωρία, στη Γαλλία τουλάχιστον, δημιουργεί την εντύπωση ότι εγκατέλειψε την αρχική της ενασχόληση με τη νομική φύση των εργαλείων του ηπίου δικαίου, που συνοψίζεται, σε τελική ανάλυση, στην ίδια την έννοια της κανονιστικότητας (normativité), και ασχολείται πλέον, σχεδόν αποκλειστικά, με το ζήτημα του δικαστικού ελέγχου του. Στη Γερμανία, αντίθετα, η θεωρία ενέκυψε πρωτίστως στη φύση των «αντίστοιχων» εργαλείων της οικείας έννομης τάξης, δηλαδή των Verwaltungsvorschriften, και προσπάθησε να τα εντάξει, με δογματική συνέπεια, στο σύστημα εννοιών του διοικητικού δικαίου, προκειμένου να εξετάσει στη συνέχεια – ερμηνεύοντας, συστηματοποιώντας ή επικρίνοντας– τη δικονομική αντιμετώπιση των πράξεων αυτών (βλ. χαρακτηριστικά F. Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, Verlag Gehlen, 1968, και E. Schmidt-Aßmann, Die Rechtsverordnung in ihrem Verhältnis zu Gesetz und Verwaltungsvorschrift, in Staaten und Steuern, Festschrift für Klaus Vogel zum 70. Geburtstag, σ. 469).

2. Οι νομοθετικές και νομολογιακές εξελίξεις στη Γαλλία παρουσιάζουν ενδιαφέρον για την ελληνική έννομη τάξη. Θα μπορούσαν να αποτελέσουν πηγή έμπνευσης για τη δικονομική αντιμετώπιση πληθώρας «μη εκτελεστών» πράξεων (κατά κανόνα γενικού χαρακτήρα), δηλαδή εγκυκλίων και κατευθυντήριων γραμμών, χωρίς φυσικά να παροράται το γεγονός ότι οι διατάξεις των άρθρων 43 παρ. 2 και 95 παρ. 1 στοιχ. α΄ του Συντάγματος, εν συνδυασμώ, περιορίζουν ουσιωδώς τον δικαστή, ο οποίος καταφεύγει, συνήθως, στη «νομολογιακή θεωρία» της αυτοδέσμευσης της Διοίκησης για τον παρεμπίπτοντα και μόνον έλεγχο των ως άνω πράξεων (βλ. αναλυτικά Ε. Πρεβεδούρου, Κανόνες softlawστο διοικητικό δίκαιο, Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2017). Επισημαίνεται ότι, μέχρι σήμερα, όπως προκύπτει από τη βάση δεδομένων του, το Συμβούλιο της Επικρατείας αναφέρθηκε (υπό μορφή obiter dictum) στη νομολογία Fairvesta και Numericable μόνο στην απόφαση ΣτΕ 1755/2017, έστω και αν η νομολογία αυτή δεν ασκούσε ουσιαστική επιρροή στην επίλυση της διαφοράς. Θα πρέπει να προσεχθεί και να αναλυθεί η ενδιαφέρουσα σκέψη 29 της πρόσφατης απόφασης ΣτΕ Ολ 1305/2019 (όμοια και η ΣτΕ Ολ 1306/2019), όπου το Δικαστήριο διακρίνει μεταξύ εκτελεστών και μη εκτελεστών, στερούμενων νομικής δεσμευτικότητας, ρητρών υπουργικής απόφασης. Προβληματισμό ως προς την έννοια της διοικητικής πράξης, υπό διαφορετικό βεβαίως πρίσμα, εγείρει και η τελευταία πράξη που ολοκληρώνει τη διαδικασία υπαγωγής αυθαίρετης κατασκευής ή χρήσης στις διατάξεις του Ν. 4178/2013 (ΣτΕ 1214/2019, σκέψη 6, με παραπομπή στη νομολογία σχετικά με την αντίστοιχη διαδικασία του προϊσχύσαντος νόμου). Τέλος, θα μπορούσαν να αξιοποιηθούν, τηρουμένων των αναλογιών,  πολλές διατάξεις του φιλόδοξου γαλλικού νόμου 2018-727, της 10ης Αυγούστου 2018, «pour un Etat au service d’ une société de confiance» (loiESSoC), ο οποίος κατοχυρώνει, αφενός, το περίφημο δικαίωμα στο λάθος (άρθρο 2 για την τροποποίηση του άρθρου L123-1 CRPA), που θέλησε ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας, και, αφετέρου, τη δυνατότητα διόρθωσης των τυπικών πλημμελειών οριστικής διοικητικής πράξης, μη κανονιστικής (σε συγκεκριμένους τομείς δράσης της Διοίκησης) μέσω ειδικής ένδικης διαδικασίας (άρθρο 54), απλούστερης αυτής που προβλέπει το άρθρο 50 παρ. 3^ατου πδ 18/1989 που εισήγαγε, στην ελληνική έννομη τάξη, ο Ν. 4274/2014. Oι διατάξεις αυτές, που θέτουν ενδιαφέροντα θεωρητικά ερωτήματα και έχουν μεγάλη πρακτική σημασία, προσφέρονται επίσης για ανάλυση. Σημειώνεται ότι οι διατάξεις του άρθρου 54 κρίθηκαν συνταγματικές με την απόφαση 2019-794 QPC της 28^ης Ιουνίου 2019 του Conseil constitutionnel. Τέλος, ο νόμος αυτός συστηματοποιεί το νομικό καθεστώς των εγκυκλίων, ιδίως το ζήτημα της δημοσίευσής τους.

Ι.Εισαγωγικές παρατηρήσεις για τις μικρές πηγές του δικαίου

3. Στην αρχή της μελέτης του, που αποτελεί το πρώτο άρθρο του αφιερώματος με τίτλο «Σύντομες παρατηρήσεις για τις «μικρές» πηγές του διοικητικού δικαίου» (brèves observations sur les «petites» sources du droit administratif), o F. Melleray διαπιστώνει ότι τα κλασικά θέματα επανέρχονται και καθιστούν αναγκαία την προσαρμογή των θεμελιωδών εννοιών στις οικονομικές, τεχνικές και κοινωνικές εξελίξεις που αυτές καλύπτουν. Ο ίδιος ο Κέλσεν επισήμανε ότι η διεύρυνση της εννοιολογικής σημασίας του όρου «πηγές δικαίου» δημιουργεί την εντύπωση ότι ο όρος είναι δυσχερής στη χρήση [1]. Η γαλλική, όπως και η ελληνική, θεωρία δεν έδωσαν σημασία στην προειδοποίηση αυτή όσον αφορά μια έννοια ταυτόχρονα «επικίνδυνη» και «διαφωτιστική» [2], αφού όλα σχεδόν τα εγχειρίδια του διοικητικού δικαίου ξεκινούν τις αναλύσεις τους με την παρουσίαση των πηγών του δικαίου [3]. Αναφέρονται στο Σύνταγμα, στο διεθνές δίκαιο, στον τυπικό νόμο, στις κανονιστικές πράξεις, στο διοικητικό έθιμο και στη νομολογία. Επικεντρώνουν δηλαδή την ανάλυση στις πηγές που επιτρέπουν τη θέσπιση γενικών και απρόσωπων κανόνων δικαίων, προσέγγιση η οποία αποτυπώνει την εμμονή στην κλασική και σταθερή εξομοίωση του δικαίου με τον νόμο [4].

4. Επιβάλλεται να αναδειχθεί η διαφορετική προσέγγιση του προέδρου του δικαιοδοτικού τμήματος του γαλλικού Conseild’Etat R. Odent, ο οποίος συμπεριέλαβε στις πηγές νομιμότητας της διοικητικής δράσης, εκτός από τις παραπάνω, και διατάξεις ατομικού χαρακτήρα (δικαστικές αποφάσεις, μη κανονιστικές αποφάσεις, συμβάσεις και πράξεις ιδιωτικού δικαίου), που έχουν «σαφώς λιγότερο έντονο δημιουργικό χαρακτήρα» («une vertu créatrice beaucoup moins marquée») [5]. Ο καθηγητής F. Melleray δανείζεται συναφώς την έκφραση «μικρές» πηγές του δικαίου από μία διατριβή ιδιωτικού δικαίου, αυτή του S. Gerry–Vernières, Les«petites» sources du droit. A propos des sources étatiques non contraignantes [6], τη χρησιμοποιεί όμως με διαφορετική έννοια, προκειμένου να καλύψει τις διαδικασίες παραγωγής του δικαίου που εντοπίζονται στη σφαίρα του διοικητικού δικαίου, πλην όμως, κατά κανόνα, δεν εξετάζονται υπό το πρίσμα των πηγών του δικαίου αυτού. Πρόκειται ιδίως για αυτό που ο R. Chapus αποκαλούσε πηγές δικαίου γενικά (sources de droit) ή νομικών καταστάσεων και όχι πηγές του διοικητικού δικαίου [7]. Οι εν λόγω μικρές πηγές εντοπίζονται στο πλαίσιο της μελέτης των διοικητικών πράξεων (μονομερών ή συμβατικών) και/ή μέσω του δικονομικού πρίσματος της δεκτικής ή όχι δικαστικής προσβολής διοικητικής πράξης [8].

5. Οι μικρές πηγές του δικαίου είναι, επομένως, αυτές που δεν εξετάζονται ως τυπικές πηγές του διοικητικού δικαίου. Το φαινόμενο δεν είναι προφανώς νέο, αν ληφθεί υπόψη η πρόταση του M. Hauriou ότι θα πρέπει να ανοίξει ένα κεφάλαιο για την εσωτερική ζωή των δημοσίων διοικήσεων και για τα υπηρεσιακά μέτρα ή τα εσωτερικά διοικητικά μέτρα («Voilà qu‘il va falloir ouvrir un chapitre sur la vie intérieure des administrations publiques et sur les mesures de service ou mesures d‘administration intérieure») [9], στο οποίο αντιστοιχεί τελικώς η διατριβή του J. Rivero (Les mesures d‘ordre intérieur administratives [Essai sur les caractères juridiques de la vie intérieure des services publics] [10]. Έτσι, στο εισαγωγικό άρθρο του, ο F. Melleray επιχειρεί να πείσει τον αναγνώστη για την ορθότητα της προσέγγισης του Jean Carbonnier [11], την οποία προσαρμόζει στο πλαίσιο του διοικητικού δικαίου: «το δίκαιο είναι ευρύτερο από τις τυπικές πηγές του δικαίου» και το δίκαιο είναι σαφώς ευρύτερο της δικονομίας.

6. Στο πρώτο μέρος, ο συγγραφέας καταδεικνύει ότι το δίκαιο είναι ευρύτερο από τις τυπικές πηγές του δικαίου. Εφόσον οι τυπικές πηγές του δικαίου συνίστανται στο σύνολο των μορφών παραγωγής των κανόνων δικαίου, υπάρχουν δύο βασικές επιλογές: είτε επιλέγει κανείς την προσέγγιση που συνδέει στενά τον νομικό χαρακτήρα και την κανονιστικότητα με την πιο αυστηρή έννοια, οπότε οι τυπικές πηγές είναι μόνον αυτές που επιτρέπουν την παραγωγή δεσμευτικών/επιτακτικών κανόνων δικαίου [12], είτε λαμβάνει υπόψη και «την μη αυταρχική νομική κατεύθυνση/καθοδήγηση των συμπεριφορών» [13] και, συνακολούθως, αυτό που στην τρέχουσα γλώσσα αποκαλείται ήπιο δίκαιο (soft law).

7. Στην πρώτη ενότητα αναλύει τους επιτακτικούς κανόνες, εκτιμώντας ότι στις τυπικές πηγές του δικαίου πρέπει να ενταχθούν, εκτός από τις κλασικές μορφές του Συντάγματος, του νόμου και των κανονιστικών πράξεων, και οι ατομικές αποφάσεις, οι συγκεκριμένες αποφάσεις (décisions d’espèce) ή αποφάσεις που δεν είναι ούτε κανονιστικές ούτε ατομικές (άρθρο L 200 του CRPA), oι οποίες είναι απρόσωπες αλλά όχι γενικές και αφηρημένες και εξομοιώνονται περισσότερο με τις κανονιστικές παρά με τις ατομικές αποφάσεις, οι δικαστικές αποφάσεις και οι διοικητικές συμβάσεις: όπως επισημαίνουν οι νεότεροι συγγραφείς, οι ατομικές πράξεις, οι συμβάσεις, οι δικαστικές αποφάσεις παράγουν δίκαιο, μεταβάλλουν την έννομη τάξη, διότι δεσμεύουν τόσο στους συντάκτες τους όσο και στους αποδέκτες τους. Κατά συνέπεια, συνιστούν αναμφίβολα πηγές του δικαίου [14]. Πρόκειται για τον «ατομικό κανόνα δικαίου» που, κατά τον καθηγητή Ε. Σπηλιωτόπουλο, εμπεριέχει η ατομική διοικητική πράξη.

8. Το ζήτημα που ανακύπτει εν προκειμένω είναι αν πρέπει να εξακολουθεί να χρησιμοποιείται ο γενικός όρος διοικητική πράξη [15], ή, όπως προκύπτει από τον CRPA, να προτιμηθούν οι όροι «μονομερείς διοικητικές πράξεις αποφασιστικού χαρακτήρα» ή «αποφάσεις» («actes administratifs unilatéraux décisoires» ou «décisions»). Όπως επισήμανε ο René Chapus και επιβεβαίωσε ο CRPA (άρθρο L. 200-1, «ως πράξεις νοούνται οι μονομερείς διοικητικές πράξεις αποφασιστικού και μη αποφασιστικού χαρακτήρα»), μονομερής διοικητική πράξηκαι διοικητική απόφαση δεν συγχέονται: η απόφαση είναι για την πράξη ό,τι το είδος προς το γένος [16].

9. Πέρα από τη διοικητική πράξη, πηγή του δικαίου αποτελεί και η νομολογία. Υπάρχει ομοφωνία ως προς την ύπαρξη «κανονιστικής εξουσίας του δικαστή» (pouvoirnormatifdujuge) όχι μόνον όταν διατυπώνει νομολογιακό κανόνα αλλά και ευρύτερα, όταν επιλύει διαφορές, παρά τις θεωρητικές διαφωνίες ως προς τη διάκριση μεταξύ νομολογιακής και δικαιοδοτικής εξουσίας [17].

10. Τέλος, η ίδια η κελσενική προσέγγιση έπεισε πολλούς σύγχρονους συγγραφείς για τον κανονιστικό χαρακτήρα των συμβάσεων [18], παρά το γεγονός  ότι η παράβαση των όρων σύμβασης δεν μπορεί να προβληθεί ως λόγος ακύρωσης προς στήριξη αίτησης ακύρωσης κατά διοικητικής απόφασης. Το Conseil d’Etat, στην έκθεση του 2008, δέχθηκε ότι η σύμβαση θεωρείται σήμερα μέσον δημόσιας δράσης και παραγωγής κανόνων.

11. Η μόνη πραγματική επιφύλαξη, στη Γαλλία τουλάχιστον, αφορά το έθιμο. Κατά τον καθηγητή Benoît Plessix, στη μεγάλη πλειονότητα των περιπτώσεων, πίσω από έθιμο που εφαρμόζει ο δικαστής υπάρχει ένα κείμενο που το επαναλαμβάνει, του μεταβιβάζει την ισχύ του και το συνδέει με το τυπικό δικαιικό σύστημα [19].

12. Την έμφαση δίδει ο F. Mellerayστα εργαλεία του ηπίου δικαίου [20],τα οποία παρουσιάζει στη δεύτερη ενότητα. Επαναλαμβάνει τον γνωστό ορισμό του Conseil d’Etat: πρόκειται για το σύνολο των μέσων τα οποία πληρούν σωρευτικά τρεις προϋποθέσεις: «αποσκοπούν στην τροποποίηση ή στον προσανατολισμό των συμπεριφορών των αποδεκτών τους, προκαλώντας, στο μέτρο του δυνατού, τη συμμόρφωσή τους· δεν δημιουργούν τα ίδια δικαιώματα ή υποχρεώσεις για τους αποδέκτες τους· παρουσιάζουν με το περιεχόμενό τους ή τον τρόπο διαμόρφωσής τους, ένα βαθμό τυποποίησης και δομής που τα εξομοιώνει με κανόνες δικαίου» [21]. Περαιτέρω, το Conseil d’Etat προτείνει τρεις βαθμίδες σε αυτό που αποκαλεί κλίμακα διαβαθμισμένης κανονιστικότητας, διακρίνοντας το σκληρό δίκαιο (που δημιουργεί υποχρεώσεις συμβατότητας και στο οποίο εντάσσει και τις επιτακτικές εγκυκλίους, είτε είναι κανονιστικές είτε ερμηνευτικές, καθώς και τις συμβάσεις), το ήπιο δίκαιο (που δεν δημιουργεί άμεσα υποχρεώσεις και περιλαμβάνει ιδίως τις μη επιτακτικές εγκυκλίους ή τις συμφωνίες που αφορούν τους δημόσιους υπαλλήλους) και μια ενδιάμεση κατηγορία «μεταξύ ηπίου δικαίου και σκληρού δικαίου» (η οποία περιλαμβάνει μια παλέτα εργαλείων διαβαθμισμένης κανονιστικότητας, τα οποία επιβάλλουν υποχρέωση αιτιολόγησης των αποκλίσεων από τις ρυθμίσεις τους, υποχρέωση απόδειξης της συμβατότητας των αποκλίσεων με το σκληρό δίκαιο όταν δεν εφαρμόζεται το εργαλείο του οποίου η τήρηση δημιουργεί τεκμήριο συμβατότητας ή ακόμη υποχρέωση συμβατότητας με το εργαλείο). Διαπιστώνεται ότι το ήπιο δίκαιο μπορεί να νοηθεί είτε lato sensu ως καλύπτον όλα τα νομικά εργαλεία που δεν εμπίπτουν στο σκληρό δίκαιο, με άλλα λόγια δεν περιέχουν επιτακτικούς νομικούς κανόνες, είτε stricto sensu ως καλύπτον μόνο μέρος των εργαλείων αυτών.

13. Η επιλογή της πρώτης λύσης καταλήγει στην ένταξη στην κατηγορία αυτή διαφορετικών μεταξύ τους πράξεων, με συνέπεια το ήπιο δίκαιο να γίνεται μια φιλόξενη  έννοια, ένα «περίπτερο» που καλύπτει ο,τιδήποτε, αφενός, δεν αποτελεί σκληρό δίκαιο και, αφετέρου, δεν είναι παντελώς αδιάφορο για το δίκαιο [22]. Αλλοι συγγραφείς επιχείρησαν να το διακρίνουν σε δύο κατηγορίες: στις ερμηνευτικές πράξεις, αφενός, και στις κατευθυντήριες πράξεις («actes interprétatifs» και «actes incitatifs»). Η πρώτη υποκατηγορία περιλαμβάνει τις μη επιτακτικές εγκυκλίους [23],τις οδηγίες της νομολογίας Crédit foncier de France [24] που μετονομάσθηκαν κατευθυντήριες γραμμές (lignes directrices)[25] καθώς και τους γενικούς προσανατολισμούς που αφορούν χαριστικά μέτρα και τους οποίους ο ενδιαφερόμενος δεν μπορεί να επικαλεστεί έναντι της Διοίκησης, σε αντιδιαστολή με τις κατευθυντήριες γραμμές που έχουν δημοσιευθεί [26]. Η δεύτερη κατηγορία περιλαμβάνει τις πράξεις για τις οποίες η πρόσφατη γαλλική νομολογία χρησιμοποιεί την έκφραση ήπιο δίκαιο και αφορά τις γνώμες, συστάσεις, οχλήσεις και τοποθετήσεις που υιοθετούν οι ρυθμιστικές αρχές κατά την άσκηση των αποστολών που τους έχουν ανατεθεί. Οι πράξεις αυτές μπορούν να υποβληθούν στον έλεγχο του ακυρωτικού δικαστή όταν έχουν τον χαρακτήρα γενικών και επιτακτικών διατάξεων ή όταν διατυπώνουν ατομικές επιταγές την παράβαση των οποίων θα μπορούσαν να τιμωρήσουν στη συνέχεια οι ρυθμιστικές αρχές (οπότε εμπίπτουν στο σκληρό δίκαιο), αλλά και όταν είναι ικανές να παραγάγουν σημαντικά αποτελέσματα, ιδίως οικονομικής φύσης, ή έχουν ως αντικείμενο να επηρεάσουν ουσιωδώς τις συμπεριφορές των προσώπων στα οποία απευθύνονται [27].

14. Περαιτέρω, η γαλλική θεωρία αναγνωρίζει την ύπαρξη τυπικώς συμβατικών πράξεων που επιτελούν λειτουργία προσανατολισμού και, αντίθετα προς τις συμβάσεις stricto sensu, δεν δημιουργούν δικαιώματα και υποχρεώσεις για τα μέρη: «οι συμβάσεις της διοίκησης» που ορίζονται ως πράξεις που απορρέουν από συμφωνία βουλήσεων, έχουν χαρακτήρα αμοιβαιότητας και οι όροι τους περιλαμβάνουν κατευθυντήριες διατάξεις [28].

15. Τέλος, φαίνεται ότι εξελίσσεται το καθεστώς των συλλογικών συμβάσεων μεταξύ δημοσίων εργοδοτών και συνδικαλιστικών οργανώσεων. Μέχρι τώρα η νομολογία δεν αναγνώριζε καμία νομική συνέπεια, λόγω του καθεστώτος δημοσίου δικαίου των δημοσίων υπαλλήλων [29]. Πάντως, το σχέδιο νόμου για τη μεταρρύθμιση της δημόσιας υπαλληλίας προβλέπει θεαματική εξέλιξη, που ανατρέπει το θετικό δίκαιο στον τομέα αυτόν, δεδομένου ότι μέχρι τώρα καμία νομοθετική διάταξη δεν είχε ποτέ προσδώσει κανονιστική ισχύ στις συμφωνίες με τους εκπροσώπους των δημοσίων υπαλλήλων. Ο νέος νόμος προβλέπει ότι η κυβέρνηση εξουσιοδοτείται να θεσπίζει, με πράξεις νομοθετικού περιεχομένου, όλες τις διατάξεις που εμπίπτουν στο πεδίο του νόμου για να διευκολύνει σε εθνικό και τοπικό επίπεδο τη σύναψη συμφωνιών στο πλαίσιο της δημόσιας υπαλληλίας. Η ρύθμιση του νόμου προσδίδει έννομα αποτελέσματα στις συμβάσεις αυτές. Δεν είναι βέβαιο αν οι συμφωνίες αυτές θα ενταχθούν στο σκληρό δίκαιο ή θα παραμείνουν στην κατηγορία του ηπίου δικαίου lato sensu. Στην έκθεση του 2013, το Conseil d’Etat τις κατέτασσε στην κατηγορία των πράξεων του ηπίου δικαίου που τυγχάνουν αναγνώρισης από το σκληρό δίκαιο εφόσον την ύπαρξή τους διαπιστώνει το άρθρο 8bis του νόμου της 13^ης Ιουλίου 1983 για τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των δημοσίων υπαλλήλων, που κάνει λόγο για τη συμμετοχή των συνδικαλιστικών οργανώσεων των δημοσίων υπαλλήλων στις διαπραγματεύσεις για τη σύναψη συμφωνιών στο πλαίσιο της δημόσιας υπαλληλίας.

16. Επομένως, η τάση στο γαλλικό δίκαιο είναι η διεύρυνση των πηγών του δικαίου που δεν περιορίζονται στις διαδικασίες παραγωγής γενικών και απρόσωπων κανόνων. Οι νέες πηγές δεν εμπίπτουν ευχερώς στις δικονομικές κατηγορίες.

17. Στο δεύτερο μέρος της μελέτης ο F. Melleray διαπιστώνει ότι το δίκαιο είναι απείρως ευρύτερο της δικονομίας. Ο νέος CRPA, ο οποίοςδιακρίνει στο πλαίσιο των μονομερών πράξεων της Διοίκησης αυτές που έχουν αποφασιστικό χαρακτήρα (δηλαδή εμπεριέχουν ρύθμιση, ατομική ή κανονιστική) και αυτές που δεν έχουν, προέβη σε μια ευπρόσδεκτη διευκρίνιση των εννοιών της διοικητικής πράξης και της απόφασης που δεν πρέπει να συγχέονται [30]. Ωστόσο εν μέρει μόνον έλυσε τις ορολογικές αβεβαιότητες, καθόσον φαίνεται να εξομοιώνει τις έννοιες της διοικητικής απόφασης (décision administrative) και της βλαπτικής πράξης (acte faisant grief), δηλαδή της πράξης που είναι δεκτική δικαστικής προσβολής. Η τελευταία δεν χρησιμοποιείται ούτε στον CRPA ούτε στον code de justice administrative (CJA). Αντίθετα χρησιμοποιείται ο όρος διοικητική απόφαση (décision administrative) για την οριοθέτηση του πεδίου της αρμοδιότητας του διοικητικού δικαστή («sous réserve des compétences dévolues à d’autres juridictions, les recours contentieux contre les décisions administratives sont portés devant les juridictions administratives de droit commun, dans les conditions prévues par le code de justice administrative», CRPA, art. L. 431-1). Η διατύπωση αυτή δημιουργεί προβλήματα ήδη από το 2015, δεδομένου ότι υπάρχουν διοικητικές αποφάσεις που δεν είναι βλαπτικές, όπως, σε μεγάλο βαθμό, τα μέτρα εσωτερικής τάξης. Μολονότι το πεδίο εφαρμογής της κατηγορίας αυτής έχει συρρικνωθεί ουσιωδώς τα τελευταία χρόνια, είναι αναμφίβολο ότι η εσωτερική ζωή της Διοίκησης παραμένει πλούσια σε πράξεις οι οποίες περιέχουν ρύθμιση (actes normatifs, actes décisoires) αλλά δεν είναι δεκτικές δικαστικής προσβολής [31].

18. Ο F. Melleray προτείνει μια κατασκευή δύο επιπέδων, διακρίνοντας, πρώτον, τις πράξεις που δεν συνιστούν απόφαση (το ήπιο δίκαιο lato sensu), αφενός, και τις πράξεις που έχουν τον χαρακτήρα απόφασης, αφετέρου, και θεωρώντας, δεύτερον, ότι ένα μόνο μέρος των τελευταίων είναι δεκτικό προσβολής ενώπιον του διοικητικού δικαστή. Με άλλα λόγια, η δεκτική δικαστικής προσβολής πράξη (acte faisant grief) είναι υποσύνολο της κατηγορίας των διοικητικών αποφάσεων. Επομένως, «ενώ όλες οι πράξεις που είναι βλαπτικές (actes faisant grief) συνιστούν διοικητικές αποφάσεις, όλες οι διοικητικές αποφάσεις δεν είναι βλαπτικές πράξεις» [32]. Ωστόσο, ελάχιστο χρόνο μετά τη θέση σε εφαρμογή του CRPA, οι αποφάσεις Fairvesta και Numericable έθεσαν εν αμφιβόλω την προηγούμενη κατάστρωση. Δέχθηκαν δηλαδή ότι οι πράξεις του ηπίου δικαίου των ρυθμιστικών αρχών μπορούν να είναι βλαπτικές ακόμη και αν δεν έχουν τον χαρακτήρα απόφασης, δηλαδή δεν περιέχουν ρύθμιση. Το Conseil d’Etat, αντλώντας τις συνέπειες του κύρους των ανεξάρτητων αρχών, ενέταξε τελικά στην κατηγορία των δεκτικών δικαστικής προσβολής πράξεων και τις μη επιτακτικές δηλώσεις της βούλησής τους [33].

19. Η νομολογία αυτή είχε μεταδοτικό αποτέλεσμα, αφού επεκτάθηκε αρχικά και στις κατευθυντήριες γραμμές των ρυθμιστικών αρχών.Ενώ μια κατευθυντήρια γραμμή προφανώς δεν αποτελεί, κατ’ αρχήν, βλαπτική πράξη [34], μπορεί στο εξής να προκαλέσει βλάβη εάν προέρχεται από ρυθμιστική αρχή [35].  Δεν είναι όμως κατανοητό γιατί η κατηγορία των κατευθυντηρίων γραμμών θα πρέπει να διασπαστεί σε δύο υποκατηγορίες ανάλογα με το αν οι πράξεις αυτές έχουν ή όχι «ρυθμιστική» διάσταση [36], τη στιγμή μάλιστα που ο νέος νόμος για τη μεταρρύθμιση της δημόσιας υπαλληλίας προβλέπει σημαντική αύξηση των κατευθυντήριων γραμμών στη διαχείριση της σταδιοδρομίας των δημοσίων υπαλλήλων, πράγμα που θα προκαλέσει πολλές διοικητικές διαφορές. Πράγματι, το μεταδοτικό αποτέλεσμα της νομολογίας Fairvesta και Numericable καλύπτει, σε ένα δεύτερο στάδιο, και τις κατευθυντήριες γραμμές των κλασικών διοικητικών αρχών [37]. Η νομολογία αυτή λειτουργεί ως μαγνήτης, όπως καταδεικνύουν οι προτάσεις του Jean Lessi στην απόφαση Fondation Jérôme Lejeune [38], όπου οι υπουργικές συστάσεις καλών πρακτικών σχετικά με τις προϋποθέσεις πρόσβασης και περίθαλψης εγκύων και ζευγαριών, οργάνωσης και λειτουργίας των διεπιστημονικών κέντρων προγεννητικής διάγνωσης στον τομέα της προγεννητικής και προεμφυτευτικής διάγνωσης θεωρούνται ότι είναι βλαπτικές έστω και αν δεν έχουν δεσμευτικό χαρακτήρα, ή της Aurélie Bretonneau στην απόφαση Premier ministre [39], όπου θεωρείται ότι μπορεί να είναι βλαπτική η άρνηση διόρθωσης ή τροποποίησης του περιεχομένου συστάσεων, οχλήσεων ή τοποθετήσεων της Διϋπουργικής αποστολής επαγρύπνησης και καταπολέμησης του σεκταρισμού (Mission interministérielle de vigilance et de lutte contre les dérives sectaires). Επομένως, είναι αμφίβολο αν οι αποφάσεις της Ολομέλειας της 21ης Μαρτίου 2016, Fairvesta και Numericable, παραμένουν ακόμη «νησίδα πολύ περιορισμένη» σε σχέση με την παραδοσιακή αρχή περί του απαραδέκτου των ένδικων βοηθημάτων που ασκούνται κατά πράξεων οι οποίες δεν έχουν τον χαρακτήρα απόφασης και δεν παράγουν έννομα αποτελέσματα [40].

20. Όπως παρατηρεί ο F. Melleray, διαμορφώνεται, τελικώς, μια κατασκευή αρκετά μπαρόκ. Ήταν ήδη γνωστό ότι ορισμένες αποφάσεις δεν προκαλούν βλάβη (μέτρα εσωτερικής τάξης), αλλά διαπιστώνεται ότι ακόμη και πράξεις που δεν έχουν αποφασιστικό χαρακτήρα μπορούν να είναι βλαπτικές. Οι πράξεις αυτές του ηπίου δικαίου μπορούν να είναι είτε πράξεις που δεν εμπεριέχουν (ακόμη και μη επιτακτική) ρύθμιση, οπότε δεν συνιστούν αποφάσεις κατά την έννοια του άρθρου L. 200-1 του CRPA, είτε αποφάσεις κατά την έννοια του άρθρου R. 311-1 duCJA, εφόσον η διάταξη αυτή αποτελεί το νομικό έρεισμα της αρμοδιότητας σε πρώτο και τελευταίο βαθμό του Conseild‘Etatκαι αναφέρει συναφώς «τις αποφάσεις που λαμβάνουν τα όργανα» διαφόρων διοικητικών ή δημόσιων ανεξάρτητων αρχών «στο πλαίσιο της ελεγκτικής ή ρυθμιστικής αποστολής τους». Εάν στα ανωτέρω προστεθεί και το γεγονός ότι μια διοικητική σύμβαση μπορεί να χαρακτηρισθεί ως «διοικητική απόφαση» κατά την έννοια του άρθρου L. 521-1 του CJA [41], που αφορά την αναστολή εκτέλεσης «διοικητικής απόφασης», προκειμένου να δοθεί στους τρίτους η δυνατότητα να χρησιμοποιήσουν την αναστολή εκτέλεσης ως συμπλήρωμα της προσβολής της σύμβασης, η εικόνα που διαμορφώνεται μπορεί να εκπλήξει.

21. Φαίνεται, πράγματι, ότι η εννοιολογική αβεβαιότητα που περιέβαλλε την έννοια της διοικητικής πράξης μεταφέρθηκε σε μεγάλο βαθμό στην έννοια της διοικητικής απόφασης. Η δυσκολία αυτή καταδεικνύει τα όρια της δικονομικής αντίληψης των κατηγοριών του διοικητικού δικαίου. Πράγματι, ούτε ο CRPA ούτε ο CJA χρησιμοποιούν την έκφραση βλαπτική πράξη (acte faisant grief), η οποία όμως θα πρέπει να προτιμάται σε σχέση με αυτή της βλαπτικής απόφασης (décision faisant grief), εφόσον και πράξεις που δεν έχουν τον χαρακτήρα απόφασης μπορούν να είναι βλαπτικές και, κατά συνέπεια, δεκτικές δικαστικής προσβολής. Περαιτέρω, η έκφραση διοικητική απόφαση χρησιμοποιείται για να καταδείξει είτε το προϊόν μιας διαδικασίας παραγωγής κανόνα δικαίου, οπότε ως διοικητική απόφαση θα μπορούσε να οριστεί η «η επιτακτική πράξη μονομερούς βούλησης που προέρχεται από διοικητική αρχή» [42], είτε την πράξη που υπόκειται στον δικαστικό έλεγχο, καθόσον οι δύο αυτές κατηγορίες δεν αλληλοκαλύπτονται πλήρως. Θα ήταν καλύτερα στις περιπτώσεις αυτές να αποκλειστεί η φράση διοικητική απόφαση από το δικονομικό λεξιλόγιο και να προτιμάται συστηματικά ο όρος acte faisant grief. Με τον τρόπο αυτό θα αποτραπεί το ενδεχόμενο να χρησιμοποιούνται οι ίδιοι όροι για να χαρακτηρίσουν διαφορετικές νομικές κατηγορίες.

22. Oι εννοιολογικές διακυμάνσεις καταδεικνύουν σε κάθε περίπτωση ότι η δικονομία καταλαμβάνει μέρος μόνο του διοικητικού δικαίου και ότι σημαντικό μέρος των μικρών πηγών του διοικητικού δικαίου ξεφεύγει ακόμη.

ΙΙ. Οι κατευθυντήριες γραμμές

23. Με τον λογοτεχνίζοντα τίτλο «οι σκιάσεις των κατευθυντήριων γραμμών» (Les ombres portées des lignes directrices), η καθηγήτρια Delphine Costa επισημαίνει ότι η μεγάλη ανάπτυξη των κατευθυντήριων γραμμών σε νομοθετικό και νομολογιακό επίπεδο είχε ως συνέπεια τη διαμόρφωση, τα τελευταία χρόνια, μιας ετερόκλητης εικόνας μιας έννοιας της οποίας το καθεστώς παρουσιάζει μεγάλες αντιφάσεις. Μολονότι, για λόγους απλούστευσης και σαφήνειας, το Conseil d’Etat, τόσο στο πλαίσιο των γνωμοδοτικών (Le droit souple, Doc. fr., 2013) όσο και των δικαιοδοτικών αρμοδιοτήτων του (CE 19 sept. 2014, Jousselin,n° 364385, AJDA 2014, σ. 2262, concl. G. Dumortier), εγκατέλειψε τον αμφίσημο όρο οδηγίες (directives) και υιοθέτησε τον ακριβέστερο όρο των κατευθυντηρίων γραμμών (lignes directrices), η έννοια φαίνεται ότι μάλλον συσκοτίσθηκε παρά κατέστη σαφέστερη [43].

24. Οι κατευθυντήριες γραμμές είναι έγγραφα που συντάσσουν οι διοικητικές αρχές για να προσανατολίσουν τη συμπεριφορά τους ή τη συμπεριφορά των υφισταμένων τους: διαμορφώνουν ένα πρότυπο αναφοράς, «κανόνες συμπεριφοράς [44] από τις οποίες η απόκλιση είναι δυνατή είτε για λόγο δημοσίου συμφέροντος είτε λόγω ειδικής κατάστασης στην οποία εφαρμόζονται. «Ούτε απολύτως επιτακτικές ούτε απολύτως προαιρετικές», κατά την εύστοχη διατύπωση των M. Long, P. Weil, G. Braibant, P. Delvolvé και B. Genevois, GAJA, 9^e éd., 1990, σ. 652, «ημι-επιτακτικές ημι-αναφορικές», κατά την D. Costa, οι κατευθυντήριες γραμμές επιτρέπουν την εναρμόνιση των ατομικών αποφάσεων που εκδίδονται βάσει αυτών, εφόσον η διοικητική αρχή που είναι αποδέκτης των γραμμών αυτών διαθέτει περιθώριο εκτίμησης κατά τον έλεγχο των αποφάσεων αυτών [45]. Η παραπάνω απόφαση Jousselinτης 19ης Σεπτεμβρίου 2014 αποτελεί τη συνέχεια της θεμελιώδους απόφασης Crédit foncier de France, στην οποία στηρίχθηκε η γαλλική θεωρία περί οδηγιών/κατευθυντηρίων γραμμών [46].

25. Όπως επισημαίνει η D. Costa, ο χαρακτηρισμός των οδηγιών ως «εγγράφων» χρήζει διευκρινίσεων. Στο πλαίσιο των ανατροπών που γνώρισε το δίκαιο των διοικητικών πράξεων, όπου η έννοια της εμπεριέχουσας κανόνα πράξης (acte normatif) διαφοροποιήθηκε από την έννοια της πράξης που είναι δεκτική δικαστικής προσβολής [47] με τις αποφάσεις της Ολομέλειας Fairvesta και Numericable [48], η έννοια των κατευθυντήριων γραμμών υφίσταται την ίδια τύχη με τις γνώμες, συστάσεις, οχλήσεις και άλλες τοποθετήσεις των ρυθμιστικών αρχών, εφόσον εμπίπτει επίσης στο ήπιο δίκαιο. Παραδοσιακά, μπορούσε να γίνει επίκληση των κατευθυντήριων γραμμών, όπως προηγουμένως των οδηγιών, από τους διοικούμενους στους οποίους μπορούσαν επίσης να αντιταχθούν εφόσον είχαν δημοσιευθεί, αλλά δεν μπορούσαν, αντιθέτως, να αποτελέσουν το αντικείμενο ευθείας ακυρωτικής προσβολής [49]. Πάντως, από την απόφαση Société Bouygues Télécom, είναι πλέον δυνατόν να αμφισβητηθούν ευθέως ενώπιον του ακυρωτικού δικαστή [50]. Στην υπόθεση εκείνη, ο δημόσιος εισηγητής έκρινε, πράγματι, ότι δεν υπήρχε «κανένας λόγος να διατηρηθεί ένα προπύργιο απαραδέκτου των ενδίκων βοηθημάτων που βάλλουν ευθέως κατά των κατευθυντηρίων γραμμών εφόσον αυτές συνιστούν πράξεις του ηπίου δικαίου προσβλητές υπό το πρίσμα της νομολογίας Fairvesta/Numericable». Πάντως, στην απόφασή του της 13ης Δεκεμβρίου 2017, το Conseil d‘Etat χαρακτηρίζει τις επίδικες κατευθυντήριες γραμμές, τις οποίες θεωρεί δεκτικές δικαστικής προσβολής, ως «έγγραφα», πράγμα που προκαλεί περαιτέρω σύγχυση όσον αφορά τον ορισμό της κατηγορίας αυτής, κατά μείζονα λόγο διότι η υπόθεση αφορούσε κάπως «ιδιαίτερες» κατευθυντήριες γραμμές (G. Eveillard, note JCP Adm. 2018, n° 2137). Κατά την D. Costa, οι πρόσφατες εξελίξεις μάλλον καθιστούν πιο αδιαφανείς τις κατευθυντήριες γραμμές τόσο ως προς το περιεχόμενο όσο και ως προς το καθεστώς τους.

26. Στο πρώτο μέλος της μελέτης που φέρει τον τίτλο «ετερόκλητη έννοια»(Unenotionbigarrée), η συγγραφέας επισημαίνει ότι οι διαρκώς αυξανόμενες αναφορές των νομοθετικών και κανονιστικών κειμένων καθώς και της νομολογίας στις κατευθυντήριες γραμμές δημιουργεί την εντύπωση ότι δεν πρόκειται για ενιαία κατηγορία αλλά για περισσότερες έννοιες που χρειάζεται να οριοθετηθούν. Η πολυσημία του όρου είναι τέτοια, που αναγκάζει τον δικαστή να την θέτει εντός εισαγωγικών. Έτσι, όταν οι επαγγελματικές οργανώσεις που εκπροσωπούν τα καζίνο ζητούν την ακύρωση των κοινών “κατευθυντηρίων γραμμών” για την κεντρική υπηρεσία των αγώνων και παιγνίων [SCPJ] και του εθνικού γραφείου δημοσιονομικής ενημέρωσης [Tracfin] ως προς τις υποχρεώσεις σχετικά με την καταπολέμηση του ξεπλύματος κεφαλαίων και της χρηματοδότησης της τρομοκρατίας, το Conseil d‘Etat εκτιμά ότι οι διατάξεις του νομισματικού και δημοσιονομικού κώδικα (code monétaire et financier) «δεν μπορούν να θεμελιώσουν την αρμοδιότητα του Υπουργού εσωτερικών ή του Υπουργού Οικονομίας ούτε, εν πάση περιπτώσει, του προϊσταμένου της κεντρικής υπηρεσίας αγώνων και παιγνίων ή του διευθυντή του Tracfinπου ενεργούν κατ’ εντολή των ανωτέρω υπουργών αντιστοίχως ή δυνάμει της δικής τους αρμοδιότητας, να θεσπίζουν, με τις επίδικες “κατευθυντήριες γραμμές”, νέους επιτακτικούς κανόνες, συμπληρωματικούς αυτών που θεσπίζει ο κώδικας» [51]. Εν προκειμένω, το Conseild‘Etatακολουθεί την προσέγγιση που υιοθέτησε επί εγκυκλίων, όπου αναζήτησε τον επιτακτικό χαρακτήρα τους προκειμένου να εξακριβώσει αν ο συντάκτης τους είχε αρμοδιότητα να τις θεσπίσει [52]. Ακολουθώντας τον δημόσιο εισηγητή, ακύρωσε τις προσβαλλόμενες πράξεις λόγω αναρμοδιότητας του εκδόντος οργάνου. Εκτός από αυτές τις «δήθεν» κατευθυντήριες γραμμές, τα νομοθετικά και κανονιστικά κείμενα και οι δικαστικές αποφάσεις βρίθουν αναφορών στις κατευθυντήριες γραμμές που φαίνονται «αυθεντικές».

27. Η συγγραφέας αφιερώνει σημαντική ανάλυση στις κατευθυντήριες γραμμές του δικαίου της Ένωσης, επισημαίνοντας ότι τόσο η εθνική νομοθεσία όσο και οι διάδικοι συχνά παραπέμπουν στα κείμενα αυτά της Επιτροπής. Πέρα από τις κατευθυντήριες γραμμές του δικαίου της Ένωσης, η D. Costaθεωρεί πιθανή τη διαμόρφωση μονοσήμαντης έννοιας, που πληροί τα κριτήρια τα οποία έθεσε το Conseil d’Etat το 1970 και το 2014 με τις αποφάσεις Crédit foncier de France καιJousselin, αντιστοίχως. Ωστόσο από την απόφαση Bouygues Télécomτης 13ης Δεκεμβρίου 2017 απορρέει μια ασαφής εικόνα, που εμφανίζει τουλάχιστον τρεις συγγενείς έννοιες, οι οποίες χαρακτηρίζονται ως «κατευθυντήριες γραμμές», οπότε είναι αναγκαίες οι διευκρινίσεις.

28. Πρώτον, ο διοικητικός δικαστής αναφέρεται στην παραδοσιακή έννοια των κατευθυντηρίων γραμμών τις οποίες χαρακτήρισε έτσι η διοικητική αρχή που τις εξέδωσε. Για παράδειγμα, η οικονομική επιτροπή προϊόντων υγείας (comité économique des produits de santé) θεσπίζει κατευθυντήριες γραμμές για καθορίσει την τιμή του γεννόσημου φαρμάκου πλην ειδικών περιστάσεων. Γίνεται δεκτή η παρέκκλιση σε εξαιρετικές περιστάσεις από τις εν λόγω κατευθυντήριες γραμμές (την πρακτική της, κατά το Conseil d’Etat), των οποίων τη νομιμότητα δεν αμφισβητεί ο αιτών [53]. Το ίδιο συμβαίνει όταν το Conseil d’Etat προβαίνει στον χαρακτηρισμό συνεδρίασης του διοικητικού συμβουλίου ανώτατου εκπαιδευτικού ιδρύματος, που θέσπισε κατευθυντήριες γραμμές για την επιλογή των υποψηφίων για τον τίτλο του επίτιμου καθηγητή [54] ή στον επαναχαρακτηρισμό των «αρχών» που έθεσε η εθνική ένωση ταμείων ασφαλίσεως ασθενείας, οι οποίες «δεν έχουν ως σκοπό ούτε ως αντικείμενο να ορίσουν παραλείψεις δεκτικές κυρώσεων» αλλά «πρέπει να θεωρηθούν ως κατευθυντήριες γραμμές που αποσκοπούν στην εναρμόνιση των ταμείων πρωτοβάθμιας ασφάλειας ασθενείας» [55]. Η εν λόγω κλασική περίπτωση των κατευθυντηρίων γραμμών διακρίνεται σαφώς από την κανονιστική πράξη [56].

29. Δεύτερον, ο νομοθέτης και ο δικαστής αποδίδουν όλο και μεγαλύτερη σημασία στις κατευθυντήριες γραμμές των ρυθμιστικών αρχών. Από τη μια πλευρά η Εθνική Αρχή Συχνοτήτων (Agence nationale des fréquences) ή η Ρυθμιστική Αρχή των ηλεκτρονικών επικοινωνιών και των ταχυδρομείων (Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, ARCEP) πρέπει να δημοσιεύουν εθνικές κατευθυντήριες γραμμές για να εναρμονίζουν τη συμπεριφορά τους [57]. Από την άλλη πλευρά, οι αιτούντες επικαλούνται συχνά τις κατευθυντήριες γραμμές της Αρχής Ανταγωνισμού (Autorité de la concurrence) [58] ή της Ρυθμιστικής Αρχής των Σιδηροδρομικών και Οδικών Δραστηριοτήτων (Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières) [59], χωρίς ωστόσο να αμφισβητούν τη νομιμότητά τους, πράγμα που περιθωριοποιεί κάπως την απόφαση Bouygues Télécom της 13ης Δεκεμβρίου 2017. Πάντως, η απόφαση αυτή συνδέει αναμφιβόλως τις κατευθυντήριες γραμμές των ρυθμιστικών αρχών με τις πράξεις του ηπίου δικαίου που είναι προσβλητές με ένδικο βοήθημα κατόπιν της νομολογίας της Ολομέλειας της 21^ης Μαρτίου 2016, διακρίνοντάς τις έτσι από την παραδοσιακή έννοια των κατευθυντήριων γραμμών, έστω και αν η νέα αυτή πτυχή δεν ευδοκίμησε ιδιαίτερα από δικονομική σκοπιά.

30. Tρίτον, οι γενικοί προσανατολισμοί παραμένουν στη σκιά των κατευθυντήριων γραμμών, οι οποίες αφήνουν περιθώρια εκτίμησης στη διοικητική αρχή στην οποία απευθύνονται. Ομολογουμένως οι κατευθυντήριες γραμμές εκφράζουν εξουσία προσανατολισμού, πλην όμως στους τομείς που η διοικητική αρχή διαθέτει ευρεία διακριτική ευχέρεια, μπορεί να λάβει χαριστικά μέτρα ή οι διοικούμενοι δεν μπορούν να προβάλουν υποκειμενικό δικαίωμα, κυριαρχούν οι γενικοί προσανατολισμοί, οι οποίοι διακρίνονται από τις κατευθυντήριες, καθόσον, σε αντίθεση προς αυτές, δεν είναι δυνατόν ούτε να γίνει επίκλησή τους από τους διοικουμένους ούτε να αντιταχθούν σε αυτούς (ni invocables ni opposables). Η καθαρή διάκριση μεταξύ κατευθυντήριων γραμμών και γενικών προσανατολισμών απορρέει σαφώς από την απόφαση της 4ης Φεβρουαρίου 2015, που εκδόθηκε στο πλαίσιο των διαφορών από το δίκαιο των αλλοδαπών, όπου το Conseil d’Etat διευκρίνισε ότι «το πρόσωπο που δικαιούται να προβάλει πλεονέκτημα […] μπορεί να επικαλεστεί κατευθυντήριες γραμμές», ενώ «είναι θεμιτό για την αρμόδια αρχή να θέσει γενικούς προσανατολισμούς για τη χορήγηση [χαριστικών μέτρων]», γνωρίζοντας ότι «ο ενδιαφερόμενος δεν μπορεί να προβάλει τους προσανατολισμούς αυτούς προς στήριξη ενδίκου βοηθήματος ενώπιον του διοικητικού δικαστή» [60]. Μετά τη διευκρίνιση αυτή, το Conseil d’Etat επιβεβαίωσε ότι είναι αδύνατον όχι μόνο να προσβληθούν ευθέως ενώπιον του δικαστή οι γενικοί προσανατολισμοί, σε αντιδιαστολή προς τις κατευθυντήριες γραμμές των ρυθμιστικών αρχών, αλλά και να προβληθούν παρεμπιπτόντως, σε αντιδιαστολή προς τις παραδοσιακές κατευθυντήριες γραμμές. Στο πεδίο του δικαίου των αλλοδαπών εκδόθηκαν πολλές δικαστικές αποφάσεις, που επαναλαμβάνουν την απόφαση Cortes Ortiz του 2015, χωρίς καμία εξέλιξη [61]. Κατά την D. Costa, η νομολογία αυτή είναι παράδοξη, στο μέτρο που, στην απόφαση Crédit foncier de France, του 1970, το Conseil d’Etat έκρινε ότι «η εθνική επιτροπή αναφέρθηκε στους κανόνες που περιλαμβάνονται σε μια από τις δικές της οδηγίες, με τις οποίες είχε την πρόθεση να ορίσει γενικούς προσανατολισμούς προκειμένου να κατευθύνει τις επεμβάσεις του [επίδικου] ταμείου».

31. Συνοψίζοντας, εκτός από τις κατευθυντήριες γραμμές που καταχρηστικά ονομάζονται έτσι ή που προκύπτουν από την εφαρμογή του δικαίου της Ένωσης, η παραδοσιακή έννοια των κατευθυντήριων γραμμών, που διαδέχεται την οδηγία της νομολογίας του 1970, διακρίνεται από τις κατευθυντήριες οδηγίες των ρυθμιστικών αρχών και τους γενικούς προσανατολισμούς, καθόσον οι μεν κατευθυντήριες οδηγίες των ρυθμιστικών αρχών μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο ευθείας δικαστικής προσβολής ενώ οι γενικοί προσανατολισμοί δεν μπορούν να αποτελέσουν ούτε αντικείμενο επίκλησης ούτε να αντιταχθούν στον διοικούμενο. Επομένως, η έννοια παραμένει ετερόκλητη και το καθεστώς της παρουσιάζει έντονες αντιθέσεις.

32. Στο δεύτερο μέρος, που φέρει τον τίτλο «ένα καθεστώς με αντιθέσεις» (Un régime contrasté), η D. Costa επισημαίνει ότι η βασική συνέπεια της νέας διαβάθμισης των κατευθυντήριων γραμμών που απορρέει από τον συνδυασμό των αποφάσεων Jousselin, Cortes Ortiz και Bouygues Télécom οφείλεται σε δικονομικό καθεστώς διαφοροποιημένο ανάλογα με το αν πρόκειται για παραδοσιακές κατευθυντήριες γραμμές, κατευθυντήριες γραμμές που εμπίπτουν στο ήπιο δίκαιο ή γενικούς προσανατολισμούς. Παρόλο που οι κατευθυντήριες γραμμές, ως ευέλικτη έννοια, εξυπηρετούν πλείονες λειτουργίες, πρέπει να υπάρχει ασφάλεια δικαίου ως προς το νομικό καθεστώς τους.

33. Από την έκθεση του Conseil d‘Etat για το droit souple, συνάγεται ότι η χρήση των κατευθυντήριων γραμμών επιτελεί τέσσερις λειτουργίες: «τη χορήγηση ενισχύσεων στον οικονομικό, κοινωνικό και περιβαλλοντικό τομέα, τον προσανατολισμό των αποκεντρωμένων οργάνων που διαθέτουν εξουσία εκτίμησης, την οριοθέτηση της εξουσίας παρέκκλισης από τον κανόνα δικαίου και την παροχή κατευθύνσεων στον τομέα της διαχείρισης του καθεστώτος των δημοσίων υπαλλήλων» (Conseil d‘Etat, Le droit souple, σ. 13). Ως παράδειγμα της τέταρτης λειτουργίας, ο νόμος n° 2016-483 du20ής Απριλίου 2016 σχετικά με τη δεοντολογία και τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των δημοσίων υπαλλήλων τροποποίησε το άρθρο 60 του νόμου n° 84-16 της 11^ης Ιανουαρίου 1984 για το καθεστώς των δημοσίων υπαλλήλων του κράτους παρέχοντας στην αρμόδια για τις μετατάξεις διοικητική αρχή τη δυνατότητα «να εκδίδει κατευθυντήριες γραμμές με τις οποίες ορίζει, χωρίς να απεκδύεται της εξουσίας εκτιμήσεως που διαθέτει, πρόσθετα κριτήρια που θεσπίζονται επικουρικώς υπό προϋποθέσεις που προβλέπει διάταγμα που εκδίδεται κατόπιν γνώμης του Conseil d‘Etat» (διάταγμα n° 2015-1969 της 28ης Δεκεμβρίου 2016, που δεν κρίθηκε παράνομο από το Conseil d‘Etat: CE 19 mai 2017, n° 408214, M. C… A). Από τη νομοθετική αυτή διάταξη γεννήθηκαν διαφορές, στο πλαίσιο των οποίων οι κατευθυντήριες γραμμές, μετά τη δημοσίευσή τους (CE 13 avr. 2017, n° 403202, M. D… A), αποτέλεσαν αντικείμενο επίκλησης και, στη συνέχεια, αμφισβητήθηκαν παρεμπιπτόντως και ευθέως. Περαιτέρω, ο διοικητικός δικαστής εκτιμά ότι οι εν λόγω κατευθυντήριες γραμμές πρέπει απλώς «να καθιστούν δυνατή τη διαφοροποίηση των αιτήσεων που έλαβαν την ίδια κατάταξη» [62]. Στην τέταρτη λειτουργία των κατευθυντήριων γραμμών εμπίπτει και η υπόθεση των ομοτίμων στην Ανώτατη Σχολή βιομηχανικής φυσικής και χημείας του Παρισιού [63].

34. Όσον αφορά την τρίτη λειτουργία, δηλαδή την οριοθέτηση της εξουσίας παρέκκλισης από τον κανόνα δικαίου, είναι αρκούντως ευρεία για να καλύπτει πληθώρα περιπτώσεων και ταυτίζεται εν μέρει με τη δεύτερη, δηλαδή τον προσανατολισμό των αποκεντρωμένων οργάνων που διαθέτουν εξουσία εκτιμήσεως. Όμως η δεύτερη αυτή λειτουργία που καλύπτει την περίπτωση του νομάρχη όταν εξετάζει την τακτοποίηση του δελτίου διαμονής αλλοδαπού χαρακτηρίζει τους γενικούς προσανατολισμούς (orientations générales), καθόσον τα χαριστικά μέτρα δεν συγχέονται με τα πλεονεκτήματα που δικαιούνται οι διοικούμενοι και μπορούν να διεκδικήσουν [64]. Η πρώτη λειτουργία συνδέεται με την εξουσία εκτιμήσεως των ρυθμιστικών αρχών. Σε τελική ανάλυση, οι διάφορες λειτουργίες που επιτελούν οι κλασσικές κατευθυντήριες γραμμές του ήπιου δικαίου φαίνεται ότι καλύπτονται και από τους γενικούς προσανατολισμούς, οπότε δεν βοηθούν στη διάκριση των κατηγοριών αυτών και των λεπτών αποχρώσεων που τις διαφοροποιούν.

35. Εξάλλου, όσον αφορά το δικονομικό καθεστώς που εφαρμόζεται στις κατευθυντήριες γραμμές, η νομολογία είναι διδακτική. Οι γενικοί προσανατολισμοί δεν μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο επίκλησης, επομένως, ούτε παρεμπίπτοντος δικαστικού ελέγχου. Με άλλα λόγια, δεν ελέγχεται η παρέκκλιση από αυτούς στην ατομική περίπτωση. Δικονομικό ενδιαφέρον παρουσιάζουν οι κατευθυντήριες γραμμές, τόσο οι κλασικές, όσο και οι νεότερες, αυτές δηλαδή που εκδίδουν οι ρυθμιστικές αρχές.

36. Όσον αφορά τις κατευθυντήριες γραμμές που εκδίδουν οι κλασικές διοικητικές αρχές, η νομολογία του Conseil d’Etat εμπλουτίζεται μεν, αλλά παραμένει στον βασικό άξονα του παρεμπίπτοντος ελέγχου. Σε πρόσφατη απόφαση, συνιστά στη Διοίκηση τη χρήση κατευθυντήριων γραμμών που διέπουν την άσκηση της κατασταλτικής εξουσίας της, αντί για την έκδοση κανονιστικών αποφάσεων (εν προκειμένω ιεραρχικής διαταγής της υπουργού περιβάλλοντος προς τα αρμόδια αστυνομικά όργανα να μην δίνουν κλήσεις σε κυνηγούς χήνας που δεν τηρούν τη λήξη της κυνηγετικής περιόδου) οι οποίες αντιβαίνουν στην εφαρμοστέα νομοθετική διάταξη και είναι, κατά συνέπεια, ακυρωτέες [65]. Σε νεότερη απόφαση, ο διοικητικός δικαστής ακυρώνει την (επιτακτική) εγκύκλιο (circulaire) με την οποία ο Υπουργός εσωτερικών αποφάσισε τη μετάθεση της έναρξης ισχύος διάταξης η οποία αφορούσε τις μετατάξεις υπαλλήλων στα υπερπόντια γαλλικά εδάφη. Το Δικαστήριο έκρινε ότι ο νόμος δεν προέβλεπε τέτοια δυνατότητα και ότι ήταν άμεσης εφαρμογής παρά την έλλειψη κανονιστικών διατάξεων σχετικά με τις πρακτικές λεπτομέρειες εφαρμογής του. Κατά το Δικαστήριο, δεν ασκεί επιρροή εν προκειμένω η προβλεπόμενη στον νόμο δυνατότητα έκδοσης κατευθυντήριων γραμμών για τον καθορισμό πρόσθετων κριτηρίων επιλογής σε περίπτωση ισοδύναμων υποψηφιοτήτων, αφορά δηλαδή συγκεκριμένο θέμα [66]. Η απόφαση περιέχει μέθοδο χρήσης των κατευθυντήριων γραμμών στο πνεύμα της προηγούμενης νομολογίας.

37. Όσον αφορά τις κατευθυντήριες γραμμές που εκδίδουν οι ρυθμιστικές αρχές, η ευθεία ακυρωτική προσβολή τους εξαρτάται από συγκεκριμένες προϋποθέσεις που θέσπισαν οι αποφάσεις της Ολομέλειας της 21ης Μαρτίου 2016, Société Fairvesta και Société Numericable. Στις προτάσεις του για την απόφαση Bouygues Télécom της 13^ηςΔεκεμβρίου 2017, ο δημόσιος εισηγητής XavierDominoέκρινε ότι οι κατευθυντήριες γραμμές της Ρυθμιστικής Αρχής των ηλεκτρονικών επικοινωνιών και των ταχυδρομείων (ARCEP) σχετικά με τις συμβάσεις περιαγωγής «είναι ικανές να παραγάγουν σημαντικά αποτελέσματα, ιδίως οικονομικής φύσης, ή έχουν ως αντικείμενο να επηρεάσουν ουσιωδώς τις συμπεριφορές των προσώπων στα οποία απευθύνονται». ΄Όπως επισημαίνει η D. Costa, αν και είναι εξίσου αόριστα με το ίδιο το ήπιο δίκαιο, τα κριτήρια αυτά επιτρέπουν την οριοθέτηση των δεκτικών δικαστικής προσβολής πράξεων εφόσον επηρεάζουν την κατάσταση ή τη συμπεριφορά των αποδεκτών τους [67]. Κατά τον καθηγητή G. Eveillard, «η πράξη του ηπίου δικαίου αντιμετωπίζεται ως αυτό που είναι, δηλαδή μη κανονιστική από νομική άποψη» [68]. Κατά τον ίδιο συγγραφέα, «το Conseild‘Etatανοίγει τον δρόμο σε “à lacarte” έλεγχο των πράξεων αυτών». Πράγματι, το δικαστήριο στηρίζεται στη φύση και στα χαρακτηριστικά των κατευθυντήριων γραμμών των ρυθμιστικών αρχών για να κρίνει ότι είναι προσβλητές με αίτηση ακύρωσης, η οποία ασκείται παραδεκτώς σε περίπτωση βέβαιου και άμεσου εννόμου συμφέροντος. Άλλωστε, η συνδρομή εννόμου συμφέροντος για την άσκηση αίτησης ακύρωσης κατά των κατευθυντηρίων γραμμών μπορεί να αμφισβητηθεί, διότι την κατάσταση των αποδεκτών τους επηρεάζουν οι αποφάσεις που εκδίδονται βάσει των εν λόγω κατευθυντηρίων γραμμών, πράγμα που δικαιολογεί μάλλον τον παρεμπίπτοντα έλεγχο παρά τον ευθύ. Είναι γεγονός ότι με την απόφαση FédérationdesfinancesetaffaireséconomiquesdelaCFDT, η Ολομέλεια περιόρισε τον παρεμπίπτοντα έλεγχο μόνο των κανονιστικών πραξεων [69], οπότε οι κατευθυντήριες γραμμές δεν καλύπτονται από τον περιορισμό αυτόν.

38.Όπως παρατηρεί η D. Costa, η διαφοροποίηση του δικαστικού ελέγχου ανάλογα με τις συνέπειες ή την επιρροή των κατευθυντήριων γραμμών, επιτρέπει τη διάκριση μεταξύ αυτών που εμπίπτουν ακόμη στην παραδοσιακή προσέγγιση του διοικητικού δικαίου και αυτών που συνδέονται με τις σύγχρονες τάσεις. Η έλλειψη ομοιογένειας της κατηγορίας αυτής καταλήγει σε ένα τρίπτυχο (γενικοί προσανατολισμοί, κατευθυντήριες γραμμές των κλασικών διοικητικών αρχών, κατευθυντήριες γραμμές των ρυθμιστικών αρχών), κάθε πλευρά του οποίου αποτυπώνει τις διαφορετικές αποχρώσεις μορφωμάτων που ανήκουν στην ίδια ευρύτερη κατηγορία. Πρόκειται για ένα μέσον άσκησης της διοικητικής εξουσίας «στο σταυροδρόμι του καταναγκασμού και της ευελιξίας».

ΙΙΙ. Οι εγκύκλιοι

39. Η τρίτη μελέτη, του καθηγητή P. Combeau, είναι αφιερωμένη στις εγκυκλίους (Le statut de la circulaire administrative fait peau neuve), την παλαιότερη και πολυπληθέστερη κατηγορία μη εκτελεστών πράξεων της Διοίκησης, και αναδεικνύει το νέο καθεστώς των πράξεων αυτών μετά τον νόμο της 10^ης Αυγούστου 2018 (pour un Etat au service d’une société de confiance, loi ESSoC) που επιχείρησε να αλλάξει το «λογισμικό» της Διοίκησης στους σημαντικότερους τομείς δράσης της. Ειδικότερα, ο νόμος ESSoC διευκρίνισε, αφενός, το καθεστώς δημοσίευσης των εγκυκλίων, ενισχύοντας τον ρόλο τους ως ερμηνευτικών εργαλείων του νόμου που διέπει τη διοικητική δράση και, αφετέρου, το καθεστώς της δυνατότητας επίκλησης (invocabilité) των εγκυκλίων και της αντιταξιμότητάς τους (opposabilité).

40. Ο συγγραφέας επισημαίνει ότι η σημασία που αποδόθηκε πρόσφατα στο ήπιο δίκαιο και η συζήτηση ως προς τη φύση των μη δεσμευτικών πράξεων της Διοίκησης και τη θέση τους στο σύστημα των πηγών του δικαίου προσανατόλισε τη θεωρητική αναζήτηση στη δομή και υφή των κειμένων που παρουσιάζουν κανονιστικότητα (normativité) [70]. Ο ρόλος των κλασικών κανονιστικών πράξεων συμπληρώνεται από «διάχυτες» ρυθμίσεις που καθιστούν δυνατή τη διαμόρφωση μιας κλίμακας κανονιστικότητας (échelle de normativité). Το Conseil d’Etat ασχολήθηκε ουσιαστικά με τη νέα προβληματική, στην ετήσια μελέτη του 2013 (Le droit souple), με συνέπεια, σε δικονομικό επίπεδο, την εξελιξη του δικαστικού ελέγχου των πράξεων των ρυθμιστικών αρχών με τις αποφάσεις της 21^ης Μαρτίου 2016, Société Fairvesta international GmbH και Société NC Numericable.

41. Το ενδιαφέρον αυτό για το ήπιο δίκαιο επισκίασε λίγο την εγκύκλιο, η οποία κατέχει, από παλιά, ιδιαίτερη θέση στις λεγόμενες άτυπες πράξεις ή infra-actes [71]. Η εγκύκλιος φαίνεται ότι διαμορφώνει τη διοικητική πρακτική (τη θεωρία της Διοίκησης, κατά τους συγγραφείς που ασχολήθηκαν με το μόρφωμα αυτό [72]) και έχει ερμηνευτική λειτουργία [73]. Ο ερμηνευτικός σκοπός δεν εξαρτάται από το τυπικό μέσον εκφοράς: εγκύκλιος, διαταγή, σημείωμα. Νέο ερμηνευτικό εργαλείο αποτελεί το περίφημο rescritfiscal, δηλαδή προκριματικές γνωμοδοτήσεις ή ατομικές ερμηνευτικές πράξειςπου αφορούν τη διοικητική πρακτική, πλην όμως διατυπώνονται κατόπιν πρωτοβουλίας του διοικούμενου [74]. Hεγκύκλιος προκάλεσε από πολύ νωρίς το ενδιαφέρον της θεωρίας, θεωρήθηκε όμως ότι στερείται νομικής ισχύος, ή ότι περιορίζεται στην αμιγώς εσωτερική σφαίρα της Διοίκησης [75]. Εύστοχα επισημαίνει ο συγγραφέας ότι η παραδοσιακή αυτή προσέγγιση, που υιοθετείται και στις σύγχρονες αναλύσεις, δεν συνάδει ούτε με τον ρόλο της εγκυκλίου στο ίδιο το διοικητικό σύστημα ούτε με τη σημασία της ενδοδιοικητικής παραγωγής ρυθμίσεων («autoproduction normative») στο περιθώριο της κανονιστικής εξουσίας [76]. Οι αναλύσεις αυτές περνούν μέσα από τον παραμορφωτικό φακό της δικονομίας, όπου η έννοια της απόφασης (acte décisoire) έχει κομβική σημασία, και μέσα από μια τυπική αντίληψη του κανόνα συνυφασμένη με την κύρωση, με συνέπεια να αγνοούν πλήρως τον ρόλο της διοικητικής πρακτικής ή της «διοικητικής θεωρίας» (doctrine administrative). Η εγκύκλιος είναι ενδοδιοικητικής προέλευσης αφού στηρίζεται σε μια αυθόρμητη εξουσία, σε μια έμμεση αρμοδιότητα εγγενή στην ίδια την ιδιότητα του ιεραρχικού οργάνου, την οποία μπορεί να ασκήσει εφόσον το επιθυμεί, χωρίς φυσικά να έχει σχετική υποχρέωση [77]. 

42.Τα αποτελέσματα όμως αυτά υπερβαίνουν σε μεγάλο βαθμό την εσωτερική σφαίρα της Διοίκησης, στο μέτρο που η ερμηνεία ενός νομικά δεσμευτικού κειμένου αφορά άμεσα τον διοικούμενο. Η ιδιαίτερη αυτή κανονιστικότητα απορρέει από τη διοικητική ερμηνεία η οποία, εντασσόμενη στο μεταίχμιο του κειμένου και της εφαρμογής του, διαφέρει τόσο από την παραδοσιακή κανονιστική ρύθμιση (réglementation) όσο και από τη σύγχρονη ρυθμιστική δραστηριότητα (régulation) [78]. Αυτή η ερμηνευτική λειτουργία διαμορφώνει μια ιδιαίτερη φιγούρα, τον «αυθεντικό» διοικητικό ερμηνευτή, «δημιουργό νοημάτων»  [79]. Ο πρωτότυπος αυτός χαρακτήρας  της ερμηνείας είχε ως συνέπεια την προοδευτική παγίωση του νομικού καθεστώτος των εγκυκλίων. Το πρώτο στάδιο της διαμόρφωσης ήταν νομολογιακό και συνίστατο στη δημιουργία ρήγματος στο απαράδεκτο της αίτησης ακύρωσης κατά πράξεων που παραδοσιακά δεν θεωρούνταν αποφάσεις. Με την απόφαση Duvignères [80] εγκαταλείφθηκε η διάκριση μεταξύ κανονιστικών και ερμηνευτικών εγκυκλίων και καθιερώθηκε ο ευθύς ακυρωτικός έλεγχος των λεγόμενων επιτακτικών εγκυκλίων. Η ευρεία έννοια της επιτακτικότητας, ακόμη και αν δημιουργεί απορίες [81], προσεγγίζει τον ορισμό της διοικητικής απόφασης που χαρακτηρίζεται από τον επηρεασμό της έννομης τάξης, εξέλιξη η οποία καθιέρωσε και παγίωσε την αίτηση ακύρωσης κατά των πράξεων αυτών [82].

43. Παρά τη σημασία του για την έννομη προστασία των διοικουμένων, το δικονομικό αυτό άνοιγμα περιορίζει το νομικό καθεστώς της εγκυκλίου σε ένα απλό πρόβλημα παραδεκτού της αίτησης ακύρωσης [83] και αφήνει στο σκοτάδι τις μη επιτακτικές εγκυκλίους. Στην ετήσια μελέτη του 2004 για την ασφάλεια δικαίου, το Conseil d’Etat αναφέρθηκε εύστοχα στην ύπαρξη«ενός υπογείου, λαθραίου, απρόσιτου, ασύμμετρου δικαίου»[84] και κάλεσε τον νομοθέτη να διαμορφώσει ένα πραγματικό και πλήρες νομικό καθεστώς. Η σχέση ανάμεσα στην ύπαρξη νομικού καθεστώτος και την ασφάλεια δικαίου είναι ουσιαστική, εάν γίνει δεκτό ότι η ασφάλεια δικαίου έχει δύο όψεις που συνδέονται άρρηκτα μεταξύ τους [85] και ότι το καθεστώς μπορεί να καλύψει την ανάγκη προσβασιμότητας και σταθερότητας του κανόνα. Ήδη παλιά κείμενα έθεσαν τις βάσεις αυτού του νομικού καθεστώτος όσον αφορά τη δημοσιότητα ή τη δυνατότητα επίκλησης των εγκυκλίων. Τα κείμενα αυτά είτε έχουν μερικό χαρακτήρα είτε είναι πλέον ανεπαρκή για να αποτελέσουν μια σταθερή και αποτελεσματική βάση. Είναι άλλωστε αξιοπρόσεκτο ότι τα μεγάλα νομοθετήματα για τη διοικητική διαδικασία έμειναν σιωπηλά ως προς το ζήτημα αυτό. Η έκδοση του Κώδικα των Σχέσεων μεταξύ του κοινού και της Διοίκησης (CRPA) το 2015 υπήρξε συναφώς χαμένη ευκαιρία [86], εφόσον περιορίζεται στην κωδικοποίηση των κανόνων δημοσιότητας και διαγράφει μια τυπολογία των μονομερών πράξεων, επαναλαμβάνοντας τη διάκριση της μεταξύ των πράξεων που συνιστούν αποφάσεις και αυτών που δεν είναι αποφάσεις [87].

44. Την ανάγκη διαμόρφωσης ολοκληρωμένου νομικού καθεστώτος των εγκυκλίων φαίνεται ότι υλοποίησε ο νόμος 2018-727 της 10ης Αυγούστου 2018, σχετικά με το κράτος στην υπηρεσία της κοινωνίας της εμπιστοσύνης (pour un Etat au service d’une société de confiance, ESSoC). Ο νόμος εμπνέεται από την αρχή της ασφάλειας δικαίου[88], αποτυπώνει μια νέα σχέση εμπιστοσύνης μεταξύ της Διοίκησης και του διοικουμένου και εντάσσεται στη νέα τάση της υποκειμενικοποίησης της δημόσιας δράσης [89]. Σε ένα κεφάλαιο που επιγράφεται «Μια Διοίκηση που δεσμεύεται» («Une administration qui s’engage» [90] διαγράφει νέο καθεστώς της διοικητικής εγκυκλίου [91], το οποίο, παρά τις αμφισημίες που εξακολουθεί να παρουσιάζει, έχει αναμφίβολα θετικό πρόσημο όσον αφορά τους νέους κανόνες σχετικά με τη δημοσίευση, αφενός, και τη δυνατότητα επίκλησης, αφετέρου.

45. Στην πρώτη ενότητα ο P. Combeau εξετάζει το καθεστώς δημοσίευσης των εγκυκλίων. Επισημαίνει ότι οι κανόνες δημοσιότητας καθορίζουν την αντιταξιμότητα (opposabilité) της διοικητικής πράξης. Για τις εγκυκλίους, οι κανόνες αυτοί εξυπηρετούν τον σκοπό της προσβασιμότητας, όπως επιβεβαιώνει ο Κώδικα των Σχέσεων μεταξύ του κοινού και της Διοίκησης (CRPA) που τους περιλαμβάνει, όχι όμως στις διατάξεις σχετικά με την έναρξη ισχύος των διοικητικών πράξεων, αλλά σε αυτές που διέπουν την πρόσβαση στα διοικητικά έγγραφα. Ο κώδικας αναπαρήγαγε το προϊσχύσαν δίκαιο που προκαλούσε σύγχυση. Πράγματι, διέκρινε μεταξύ ενός γενικού καθεστώτος που ίσχυε για όλες τις εγκυκλίους και ενός ειδικού που αφορούσε μόνο τις υπουργικές εγκυκλίους. Το πρώτο δεν ήταν λειτουργικό ελλείψει κυρώσεων, ενώ ως προς το δεύτερο, δεν ήταν σαφής η σχέση του με το πρώτο. Ο νόμος ESSoC και το διάταγμα 2018-1047 της 28ης Νοεμβρίου 2018 που τον συμπληρώνει σχετικά με τη δημοσίευση των διαταγών και εγκυκλίων, διατηρεί την ανωτέρω διάκριση αλλά τη διευκρινίζει ουσιωδώς.

46. Το γενικό πλαίσιο της δημοσίευσης των εγκυκλίων έθεσε ο νόμος της 17^ηςΙουλίου 1978 (loin° 78-753), για τη βελτίωση των σχέσεων μεταξύ της Διοίκησης και του κοινού, το άρθρο 7 του οποίου ορίζει ότι «αποτελούν αντικείμενο δημοσίευσης οι οδηγίες, οι εντολές, οι εγκύκλιοι, καθώς και τα σημειώματα ή απαντήσεις υπουργών που περιλαμβάνουν ερμηνεία του θετικού δικαίου ή περιγραφή των διοικητικών διαδικασιών». Εκτός από τις υπουργικές εγκυκλίους, το διάταγμα του 2005-1755 της 30ής Δεκεμβρίου 2005 που περιελήφθη στον CRPA (άρθρα R. 312-3)προβλέπει ότι οι εγκύκλιοι της κεντρικής διοίκησης δημοσιεύονται σε επίσημα υπουργικά δελτία (Bulletinsofficielsministériels), τα οποία ανανεώνονται ανά τρίμηνο, κατ’ εξαίρεση δε στην Επίσημη Εφημερίδα, εφόσον η σημασία της εγκυκλίου, την οποία εκτιμά ο γενικός γραμματέας της Κυβέρνησης, δικαιολογεί τέτοιο τρόπο δημοσίευσης. Οι ανωτέρω μορφές δημοσίευσης επαρκούν έναντι των υπαλλήλων. Για την αντιταξιμότητα των εγκυκλίων έναντι των διοικουμένων, η προσέγγιση είναι πιο περίπλοκη. ΄Οσον αφορά την έναρξη της προθεσμίας της αίτησης ακύρωσης κατά επιτακτικών εγκυκλίων, το Conseild’Etatεφαρμόζει τη νομολογία του για τις διοικητικές αποφάσεις, δεχόμενο ότιη δημοσίευση σε συλλογή διαφορετική από την Επίσημη Εφημερίδα κινεί την προθεσμία έναντι των τρίτων αν η υποχρέωση δημοσίευσης στη συγκεκριμένη συλλογή προκύπτει από νομοθετικό ή κανονιστικό κείμενο που το ίδιο δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα. Ελλείψει τέτοιας υποχρέωσης, η προθεσμία αρχίζει να τρέχει με τη δημοσίευση εφόσον η συλλογή αυτή, λαμβανομένης υπόψη της έκτασης και του τρόπου διάδοσής της, είναι ευχερώς προσβάσιμη για όλα τα πρόσωπα που ενδέχεται να έχουν έννομο συμφέρον προσβολής της πράξης (CE14 novembre2012, Fédérationfrançaisedesassociationsdesauvegardedesmoulins, n° 345165). Κατά συνέπεια, η επάρκεια της δημοσίευσης στα υπουργικά δελτία κρίνεται κατά περίπτωση. Για τις εγκυκλίους αποκεντρωμένων και περιφερειακών οργάνων προβλέπονται ειδικές συλλογές ή μητρώα δημοσίευσης σε περιφερειακό επίπεδο (CRPA, άρθρα R. 312-4, R. 312-5, R. 312-6).

47. Ενώ το γενικό αυτό πλαίσιο αποτελεί αναμφίβολα πρόοδο, παρουσιάζει και πολλά κενά, αφού η υποχρέωση δημοσίευσης έμεινε συχνά κενό γράμμα, είτε διότι η δημοσίευση αφέθηκε στη διακριτική ευχέρεια των υπουργείων είτε διότι η σχετική υποχρέωση δεν συνοδεύθηκε από κυρώσεις. Είναι χαρακτηριστική η διαφορά του από το παράλληλο καθεστώς δημοσίευσης των κανονιστικών αποφάσεων. Μολονότι η υποχρέωση δημοσίευσης δεν έχει συνταγματική περιωπή, όπως συμβαίνει στην ελληνική έννομη τάξη, πάντως έχει διαμορφωθεί νομολογιακά: η έλλειψη δημοσίευσης προσβάλλεται ενώπιον του ακυρωτικού δικαστή, ο οποίος μπορεί να εκδώσει σχετική διαταγή προς τη Διοίκηση [92]και εμποδίζει την έναρξη της προθεσμίας άσκησης ενδίκου βοηθήματος κατά της πράξης [93]όπως και την αντιταξιμότητά της [94].Τα παραπάνω δεν ισχύουν για τις εγκυκλίους: η έλλειψη δημοσίευσης, μολονότι παραβιάζει τον νόμο, δεν επηρεάζει την αντιταξιμότητά τους. Η μόνη συνέπεια αφορά την προθεσμία της αίτησης ακύρωσης που δεν αρχίζει να τρέχει [95].

48. Στο σημείο ακριβώς αυτό, ο νόμος ESSoC και το διάταγμα n° 2018-1047 της 28ης Νοεμβρίου 2018 ενισχύουν την υποχρέωση δημοσίευσης. Ο νόμος προσθέτει στο άρθρο L. 312-2 του CRPA του 2015 ότι «οι οδηγίες [instructions] και εγκύκλιοι [circulaires] τεκμαίρονται καταργημένες εάν δεν έχουν δημοσιευθεί υπό τις προϋποθέσεις και τους τρόπους που καθορίζει το διάταγμα». Θα ήταν προτιμότερο να κάλυπτε η διάταξη το σύνολο της διοικητικής πρακτικής, όπως τα υπηρεσιακά σημειώματα, αλλά είναι πιθανόν ότι το κενό μπορεί να καλύψει ο δικαστής με νέο χαρακτηρισμό της πράξης της οποίας επιλαμβάνεται, αφού ούτως ή άλλως δεν δεσμεύεται από το τυπικό υπόστρωμα της πράξης. Η κατάργηση ως κύρωση της έλλειψης δημοσίευσηςέχει ιδιαίτερη σημασία. Δεν πρόκειται για νέα ρύθμιση, αφού είχε προβλεφθεί από το διάταγμα 2008-1281 της 8ης Δεκεμβρίου 2008 για τις υφιστάμενες υπουργικές εγκυκλίους που δεν περιελήφθησαν στον οικείο διαδικτυακό τόπο. Η γενίκευση που επέφερε το νέο διάταγμα καθιστά την κατάργηση εργαλείο κατάλληλο για την κύρωση όχι μόνο της νομιμότητας αλλά και στοιχείων που, όπως η δημοσίευση, είναι εξωτερικά σε σχέση με την πράξη. Με την κατάργηση επιδιώκεται ο σκοπός της διαφάνειας και της απλούστευσης που συνδέεται με τη βούληση να ρυθμιστεί το πρόβλημα των «αποθεμάτων μη δημοσιευμένων κειμένων». Η κύρωση που συνίσταται στην έλλειψη αντιταξιμότητας των μη δημοσιευμένων εγκυκλίων εισήχθη εκ νέου με το διάταγμα 2018-1047 της 28ης Νοεμβρίου 2018 στο άρθρο R. 312-7 του CRPA. Η διπλή αυτή κύρωση φαίνεται περιττή, αφού μια μη δημοσιευμένη εγκύκλιος που τεκμαίρεται καταργημένη είναι εξ ορισμού μη αντιτάξιμη.

49. Η ως άνω γενίκευση της κατάργησης αφήνει μεγάλο πεδίο δράσης στη διοικητική νομολογία η οποία είχε ήδη ερμηνεύσει το διάταγμα του 2008 [96].Ανακύπτει το ερώτημα ποια είναι η ακριβής έννοια της φράσης «τεκμαίρονται καταργημένες» [«réputées abrogées»]. Η ορολογική αυτή ασάφεια, που υπήρχε και στο διάταγμα του 2008, oδήγησε το Conseil d’Etat να κρίνει ότι, όσον αφορά τις υπουργικές εγκυκλίους, πρέπει μάλλον να θεωρηθεί ότι έχουν καταργηθεί [97]. Θα ισχύσει το ίδιο εάν η εγκύκλιος έχει αρχίσει να εφαρμόζεται; Το Conseil d’Etat έχει ήδη δώσει αρνητική απάντηση στο ερώτημα αυτό [98]. Κατά συνέπεια, το περιεχόμενο της νέας κύρωσης θα εξαρτηθεί σε μεγάλο βαθμό από την ερμηνεία που θα δώσει ο διοικητικός δικαστής. Η διαπίστωση αυτή αφορά και το ειδικό καθεστώς. Πράγματι, η αναποτελεσματικότητα του γενικού καθεστώτος είχε οδηγήσει τις δημόσιες αρχές στη δημιουργία ενός ad hocσυστήματος δημοσιότητας μόνο για τις εγκυκλίους και οδηγίες που απηύθυναν οι υπουργοί στις υπηρεσίες και νομικά πρόσωπα του Δημοσίου. Αυτό ήταν το αντικείμενο του διατάγματος της 8ης Δεκεμβρίου 2008 [99]και επαναλήφθηκε σε μεγάλο βαθμό στα άρθρα R. 312-8 και R. 312-9 του CRPA. Οι νέες διατάξεις, που τέθηκαν σε εφαρμογή από την 1^ηΜαΐου 2009, υποχρέωναν, με την επιφύλαξη των άλλων μορφών δημοσίευσης που ίσχυαν, να τίθενται οι εν λόγω υπουργικές εγκύκλιοι «στη διάθεση του κοινού σε δικτυακό τόπο που υπάγεται στον Πρωθυπουργό» (CRPA, άρθρο R. 312-8). Ο μηχανισμός αυτός, που λειτουργεί μέσω του ιστότοπου circulaire.legifrance.gouv.fr, είχε διττό ενδιαφέρον. Εξυπηρετούσε τον σκοπό της προσβασιμότητας, διότι οι εγκύκλιοι είχαν ταξινομηθεί κατά τρόπο που να διευκολύνει την πρόσβαση των πολιτών. Επιπλέον, οι νέες εγκύκλιοι που δεν είχαν ταξινομηθεί δεν ήσαν εφαρμοστέες, δηλαδή αντιτάξιμες (CRPA, άρθρο R. 312-8). Οι υφιστάμενες εγκύκλιοι τεκμαίρονταν καταργημένες εάν δεν είχαν επαναληφθεί (διάταγμα 2008-1281, άρθρο 2).

50. Παρά την καλή πρόθεση των συντακτών του διατάγματος, το ειδικό αυτό καθεστώς ήγειρε πολλά ερωτηματικά. Πέρα από τη διάκριση μεταξύ των υπουργικών και των λοιπών εγκυκλίων, η συνάρθρωσή του με το γενικό καθεστώς δημοσίευσης παρέμενε προβληματική. Η παραπάνω ψηφιακή διάθεση των εγκυκλίων στο κοινό δεν υποκαθιστούσε το γενικό καθεστώς δημοσίευσης, αλλά συνιστούσε πρόσθετη υποχρέωση που συμπλήρωνε τη δημοσίευση. Εξάλλου, όπως εύστοχα επισημαίνει ο P. Combeau, η νομολογία δεν επηρεάστηκε: εφόσον δεν εξομοιώνεται με τη δημοσίευση η ανάρτηση στο διαδίκτυο δεν σηματοδοτεί την έναρξη της προθεσμίας των ενδίκων βοηθημάτων [100]. Οι κανόνες δημοσιότητας των εγκυκλίων έγιναν ακατανόητοι: το μεν γενικό καθεστώς ήταν ανεπαρκές ελλείψει κυρώσεων, ενώ το ειδικό προέβλεπε μεν κυρώσεις, αλλά δεν συνιστούσε δημοσίευση. Περαιτέρω, υπό την πίεση των διοικητικών υπηρεσιών που υπάγονταν στις νέες αυτές υποχρεώσεις διαφάνειας, οι δημόσιες αρχές περιόρισαν ουσιωδώς τη σημασία τους, σε βάρος του πνεύματος του κειμένου. Πράγματι, μια τροποποίηση του 2009 (διάταγμα 2009-471 της 28ης Απριλίου 2009) σχετικοποίησε την κατάργηση των εγκυκλίων που υπήρχαν πριν από την 1^η  Μαΐου 2009, «τις οποίες οι πολίτες μπορούν να επικαλεστούν σύμφωνα με τον νόμο» (διάταγμα 2008-1281, άρθρο 2). Η εν λόγω «εξουδετέρωση» αφορούσε τις εγκυκλίους για τις οποίες είχε προβλεφθεί η δυνατότητα επίκλησης (invocabilité) και απέκλειε, επομένως, από την κατάργηση σημαντικό μέρος της διοικητικής πρακτικής [101].

51. Το διάταγμα 2018-1047 της 8ης Δεκεμβρίου 2018 δίνει κάποιες απαντήσεις. Διατηρεί τη νέα ρύθμιση που εισήγαγε το διάταγμα του 2009, αλλά αποσαφηνίζει το άρθρο R. 312-8 του CRPA. Αντικατέστησε τις λέξεις «τίθενται στη διάθεση του κοινού» με τη λέξη «δημοσιεύονται», οπότε κατέστησε την ψηφιακή αναφορά πραγματικό καθεστώς δημοσίευσης. Επιπλέον, το καθεστώς αυτό απέκτησε συνοχή με το γενικό καθεστώς. Η ψηφιακή δημοσιότητα δεν προστίθεται πλέον στους γενικούς τρόπους δημοσίευσης, αλλά καθίσταται ειδικός τρόπος δημοσίευσης. Το νέο άρθρο R. 312-8 διευκρινίζει ότι αυτή πραγματοποιείται «κατά παρέκκλιση από το άρθρο R. 312-3-1» που επιβάλλει δημοσίευση των εγκυκλίων των κεντρικών διοικήσεων του κράτους σε επίσημα δελτία. Τέλος, εξαφανίζεται η ειδική κύρωση της έλλειψης αντιταξιμότητας της υπουργικής εγκυκλίου: εφόσον η ψηφιακή δημοσιότητα γίνεται ad hoc τρόπος δημοσίευσης, η κύρωση είναι, λογικά, αυτή του γενικού καθεστώτος, δηλαδή το τεκμήριο της κατάργησης. Με τον τρόπο αυτό αίρεται η αρχική αμφισημία του διατάγματος του 2008 που διέκρινε μεταξύ των υφιστάμενων υπουργικών εγκυκλίων και των νέων εγκυκλίων : σε περίπτωση μη αναφοράς στον ιστότοπο οι πρώτες θεωρούνταν καταργημένες ενώ οι δεύτερες ήσαν μη αντιτάξιμες. Άλλωστε, το Conseil d’Etat δεχόταν ότι, όσον αφορά τις νέες εγκυκλίους, η έλλειψη ανάρτησης δεν επηρέαζε το παραδεκτό της αίτησης ακύρωσης κατά της εγκυκλίου [102] ή κατά της άρνησης κατάργησης [103]. Η γενίκευση της κατάργησης θα πρέπει να ρυθμίσει αυτή την αμφισημία : η αίτηση ακύρωσης που ασκείται κατά εγκυκλίου που τεκμαίρεται καταργημένη καθίσταται άνευ αντικειμένου.

52. Εκτός από το καθεστώς της δημοσίευσης, ο νόμος ESSoCδιευθετεί και το ζήτημα της δυνατότητας επίκλησης (invocabilité), που είναι ο δεύτερος πυλώνας του καθεστώτος των εγκυκλίων στο οποίο ο P. Combeauαφιερώνει τη δεύτερη υποενότητατης μελέτης του (L’amplification du régime d’invocabilité). Ως δυνατότητα επίκλησης νοείται η ευχέρεια του διοικουμένου να προβάλει διοικητική εγκύκλιο για να διεκδικήσει, ενώπιον της Διοίκησης ή του δικαστή, κάποιο όφελος που απορρέει από αυτή. Επομένως, η δυνατότητα επίκλησης, που έχει ως υποκείμενο τον διοικούμενο, διαφοροποιείται από την αντιταξιμότητα που αφορά την πλευρά της Διοίκησης. Όπως έχει επισημανθεί, πάντως, από τη θεωρία, η διάκριση αυτή είναι σχετική [104], αφού η αντιταξιμότητα μπορεί επίσης να νοηθεί τόσο από την πλευρά της Διοίκησης όσο και του διοικουμένου. Η δυνατότητα επίκλησης εμπνέεται από την αρχή της ασφάλειας δικαίου και της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης [105], αφού υποχρεώνει τη Διοίκηση να σεβαστεί τη δική της πρακτική. Συστηματοποιήθηκε με τον νόμο ESSoC, έστω και αν δημιουργεί νέες αβεβαιότητες.

53. Όπως επισημαίνει ο P. Combeau, η δυνατότητα επίκλησης των διοικητικών εγκυκλίων είχε μια ταραγμένη ιστορία [106], οπότε ο νόμος ESSoC αποτελεί την κατάληξη μιας διαδικασίας προοδευτικής εφαρμογής, αφού το εργαλείο αυτό αφορούσε στην αρχή πολύ στοχευμένες περιπτώσεις. Πρόκειται κυρίως για τη φορολογική διοίκηση και το περίφημο rescrit, που επιτρέπει στον διοικούμενο να λάβει από τη Διοίκηση μια «τοποθέτηση», αντιτάξιμη, ως προς την εφαρμογή κανονιστικής ρύθμισης σε ατομική περίπτωση [107]. Η δυνατότητα επίκλησης, ή η αντιταξιμότητα κατά την κοινή ορολογία της φορολογικής πρακτικής, έχει αναγνωριστεί από τον νόμο 59-1472 της 28ης Δεκεμβρίου 1959 και κωδικοποιηθεί στο άρθρο L. 80 A (al. 1^er) του Κώδικα Φορολογικών Διαδικασιών (livre des procédures fiscales, LPF), για να εμποδίσει οποιοδήποτε συμπλήρωμα του φόρου μέσω της αύξησης της αρχικής φορολογικής επιβάρυνσης, και το πεδίο εφαρμογής της διευρύνθηκε στη συνέχεια (LPF, art. L. 80 A, al. 2). Το φορολογικό μοντέλο επεκτάθηκε, στη συνέχεια, με τον νόμο 2004-1343 της 9ης Δεκεμβρίου 2004, στην κοινωνική ασφάλιση (CSS, άρθρο L. 243-6-2, από την ΠΝΠ 2005-651 της 6ης Ιουνίου 2005 [108] και στην τελωνειακή πρακτική [109].

54. Εκτός από τα ειδικά αυτά πεδία δεν υπήρχε γενικός μηχανισμός που να καλύπτει το σύνολο των διοικητικών εγκυκλίων. Το Conseil d’Etat αναγνωρίζει τη δυνατότητα επίκλησης μόνο των κανονιστικών εγκυκλίων, αποκλειομένων των υπολοίπων [110] προσέγγιση εντελώς διαφορετική από τον ακυρωτικό έλεγχο, ο οποίος εγκατέλειψε ήδη από το 2002 με την απόφαση Duvignèresτη θεωρία της κανονιστικής εγκυκλίου. Εκτός από την περίπτωση που η εγκύκλιος εμπερικλείει μια κατευθυντήρια γραμμή την οποία ο διοικούμενος μπορεί να επικαλεστεί [111], ο διοικητικός δικαστής είναι πολύ επιφυλακτικός στο θέμα της δυνατότητας επίκλησης. Ιδιαίτερης μνείας χρήζει συναφώς το καινοτόμο, πλην θνησιγενές, όπως αποδείχθηκε, διάταγμα 83-1025 της 28ης Νοεμβρίου 1983, που αφορούσε τις σχέσεις μεταξύ Διοίκησης και χρηστών. Στο άρθρο 1 προέβλεπε ότι «κάθε ενδιαφερόμενος μπορεί να προβάλει έναντι της Διοίκησης κατευθύνσεις, οδηγίες και δημοσιευμένες εγκυκλίους που δεν είναι αντίθετες στους νόμους και τις κανονιστικές πράξεις» [112]. Η διάταξη όμως αυτή δεν εφαρμόστηκε ποτέ από το Conseil d’Etat το οποίο ενέμεινε στην παραδοσιακή του νομολογία. Ετσι η διάταξη καταργήθηκε το 2006 με το διάταγμα 2006-672 της 8ης Ιουνίου 2006 [113] και δεν επαναλήφθηκε σε μεταγενέστερους νόμους που αντικατέστησαν το διάταγμα του 1983.

55. Σε αντιδιαστολή προς την μέχρι τώρα ιστορική πορεία, ο νόμος ESSoC αποκαθιστά, εν τινι μέτρω τη χαμένη τιμή του διατάγματος του 1983. Το νέο άρθρο L. 312-3 του CRPA επαναλαμβάνει άλλωστε την ίδια ορολογία – «έκαστος μπορεί να επικαλεστεί» [« toute personne peut se prévaloir […]» – καθώς και την ίδια προϋπόθεση της δημοσίευσης. Ως προς το σημείο αυτό, ο νόμος απαιτεί ειδική δημοσίευση σε διαδικτυακούς τόπους των οποίων το περιεχόμενο και ο κατάλογος διευκρινίστηκαν με το διάταγμα 2018-1047 της 28ης Νοεμβρίου 2018 (CRPA, άρθρα R. 312-10 και R. 312-11). Αντίθετα όμως από το διάταγμα του 1983 που αφορούσε το σύνολο της διοικητικής πρακτικής, η δυνατότητα επικλήσεως είναι πιο περιορισμένη, αφού αφορά μόνο τη διοικητική πρακτική που προέρχεται από τις «κεντρικές και αποκεντρωμένες διοικήσεις του κράτους» [«émanant des administrations centrales et déconcentrées de l’Etat»]. Τα όρια επίσης δεν είναι ίδια. Ενώ το διάταγμα του 1983 εξαρτούσε τη δυνατότητα επίκλησης από την προϋπόθεση ότι η εγκύκλιος δεν είναι αντίθετη στους νόμους και τα διατάγματα, το άρθρο L. 312-3 διευκρινίζει ότι κάθε πρόσωπο μπορεί να επικαλεστεί την ερμηνεία ενός κανόνα, «ακόμη και εσφαλμένη». Η εγγύηση αυτή ισχύει μόνον εφόσον η ερμηνεία δεν έχει αλλάξει. Όπως επισήμανε το Conseil d’Etat, στη γνώμη που εξέδωσε για το νομοσχέδιο (n° 393744), η κατάσταση των τρίτων δεν πρέπει να επηρεαστεί και η δυνατότητα επίκλησης δεν πρέπει να εμποδίσει «την εφαρμογή των νομοθετικών ή κανονιστικών διατάξεων που αφορούν άμεσα τη δημόσια υγεία, την ασφάλεια των προσώπων και των αγαθών ή το περιβάλλον». Η εν λόγω νομοθετική καθιέρωση είναι θετική διότι καλύπτει τη «διττή επιταγή συνοχής της δράσης της δημόσιας εξουσίας και της τήρησης των δικών της αναγγελιών, πράγμα που δημιουργεί στους χρήστες ασφάλεια κατά την εφαρμογή και ερμηνεία των κανόνων του θετικού δικαίου». Και αυτή όμως εγείρει ερωτηματικά.

56. Η μεγαλύτερη αβεβαιότητα αφορά την κλασική ισορροπία μεταξύ των επιταγών της νομιμότητας και της ασφάλειας δικαίου. Η επιφύλαξη του γαλλικού δικαίου όσον αφορά τον μηχανισμό αυτό, στηριζόταν σε μια ιδιαίτερα απαιτητική εφαρμογή της αρχής της νομιμότητας που εμπόδιζε μια απλή διοικητική πράξη, μέσω της δυνατότητας επίκλησης, να θέσει εκποδών μια νομοθετική διάταξη ή να την υποκαταστήσει. Το πρόβλημα αυτό είχε επισημάνει η θεωρία όσον αφορά το άρθρο L. 80 A του LPF, η οποία έθεσε και θέμα αντισυνταγματικότητας [114], το οποίο, πάντως, δεν υιοθέτησε η νομολογία [115]. Για τον λόγο αυτόν, το διάταγμα του 1983 έθεσε ως προϋπόθεση της δυνατότητας επίκλησης μια εγκυκλίου να μην είναι αντίθετη σε νόμο ή σε κανονιστική πράξη. Ωστόσο, το επιχείρημα αυτό που αντλήθηκε από την αρχή της νομιμότητας σε πολλές περιπτώσεις αποδείχθηκε υπερβολικό και παραμορφωτικό. Η δυνατότητα επίκλησης δεν αποσκοπεί να τοποθετήσει την εγκύκλιο σε ανώτερη θέση από τον νόμο, αλλά «να εξουδετερώσει την αναδρομική εφαρμογή της μεταβολής της διοικητικής πρακτικής» [116]. Αυτό επιβεβαίωσε το Conseild‘Etat, όσον αφορά το άρθρο L. 80 A του LPF, στη γνώμη του M^meMonzani [117]. Συνδέοντας ρητώς τις διατάξεις αυτές με τον σκοπό της «ασφάλειας δικαίου», τις χαρακτηρίζει ως «εγγυητικό μηχανισμό» προς όφελος του διαδίκου που επιβάλλει στη Διοίκηση τον σεβασμό της δικής της ερμηνείας, ακόμη και παράνομης. Διευκρινίζει ότι οι εγκύκλιοι δεν αποτελούν κανονιστικό εργαλείο που επιτρέπει στη Διοίκηση την άσκηση αρμοδιότητας (κανονιστική εξουσία ή εξουσία παρέκκλισης από τον νόμο) την οποία δεν διαθέτει. Η κατίσχυση αυτή της ασφάλειας δικαίου διαπνέει τον νόμο ESSoC που επιτρέπει στο εξής την επίκληση της, «έστω και παράνομης», ερμηνείας ενός κανόνα. Η αρχή της νομιμότητας, πάντως, δεν εξαφανίζεται : διασφαλίζοντας την εφαρμογή ορισμένων κειμένων σε σημαντικούς τομείς (δημόσια υγεία, ασφάλεια των προσώπων και των αγαθών και περιβάλλον), ο νόμος επανεισάγει όριο στη δυνατότητα επίκλησης των εγκυκλίων που είναι αντίθετες προς τις ως άνω διατάξεις.

57. Εκτός από την ευαίσθητη σχέση μεταξύ ασφάλειας δικαίου και νομιμότητας, ζητήματα εγείρει και η εμβέλεια της νέας δυνατότητας επίκλησης. Η χρήση του όρου «personne», η οποία απαντούσε και στο διάταγμα του 1983, δεν καθιστά σαφές ποιοι είναι οι φορείς του δικαιώματος: προφανώς οι διοικούμενοι, αλλά το ερώτημα που ανακύπτει είναι αν περιλαμβάνονται και οι δημόσιοι υπάλληλοι και τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου. Ο όρος πρόσωπο υποδηλώνει το «κοινό» κατά την έννοια του άρθρου L. 100-3 του CRPA, δηλαδή κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου. Ο βασικός περιορισμός της αφορά κυρίως την έκτασή της rationemateriae.Το γενικό καθεστώς αποτελεί γενίκευση της δυνατότητας επίκλησης που ισχύει μόνο για τις κρατικές εγκυκλίους, οι οποίες βεβαίως περιλαμβάνουν τις εγκυκλίους των αποκεντρωμένων αρχών, όχι όμως και αυτές των τοπικών/αυτοδιοικητικών αρχών. Ο περιορισμός αυτός, που στηρίζεται στην προέλευση της εγκυκλίου, καταλήγει σε λεπτές διαφοροποιήσεις που προκαλούν σύγχυση: οι τοπικές εγκύκλιοι πρέπει να δημοσιευθούν αλλά δεν μπορούν να γίνουν αντικείμενο επίκλησης, ενώ οι κρατικές εγκύκλιοι είναι αντικείμενο επίκλησης, αλλά το καθεστώς της δημοσίευσής τους εξαρτάται από το αν προέρχονται από τους υπουργούς (CRPA, άρθρο R. 312-8) ή από τις αποκεντρωμένες αρχές (CRPA, άρθρο R. 312-4). Η εν λόγω κατηγοριοποίηση των εγκυκλίων, που ξεκίνησε το 2008 και ολοκληρώθηκε το 2018, είναι υπέρμετρα και ανώφελα περίπλοκη.Προβληματικές είναι και άλλες πτυχές του συστήματος. Ο νόμος και το εκτελεστικό του διάταγμα προβλέπουν ότι η δυνατότητα επίκλησης εξαρτάται από «δημοσίευση» των εγκυκλίων σε adhocδιαδικτυακούς τόπους. Δημιουργείται πρόβλημα ως προς τη σχέση της δυνατότητας επίκλησηςμε το γενικό καθεστώς δημοσίευσης. Μεταξύ των κανόνων δημοσίευσης που καθορίζουν την αντιταξιμότητα (opposabilité) και των κανόνων δημοσίευσης που καθορίζουν τη δυνατότητα επίκλησης (invocabilité), είναι αναγκαία η απλοποίηση. Τέλος, ο νόμος ουδόλως ρυθμίζει τη διάρθρωση του γενικού καθεστώτος δημοσίευσης και των ειδικών καθεστώτων που εξακολουθούν να υφίστανται. Ειδικότερα τίθεται θέμα συνδυασμού του άρθρου L. 312-3 του CRPA και του άρθρου L. 80 A του LPF. Ο διοικητικός δικαστής έχει μπροστά του ένα εργοτάξιο και από την ερμηνεία του φαίνεται ότι εξαρτάται η θέση και η αποτελεσματικότητα του νέου αυτού μηχανισμού.

58. Τέλος, αβεβαιότητα δημιουργούν και τα μακροπρόθεσμα αποτελέσματα της αναγνώρισης αυτής. Η έκρηξη θα μπορούσε να προέλθει από τις διοικητικές διαφορές που προκαλούν οι εγκύκλιοι. Εφόσον η δυνατότητα επίκλησης παρουσιάζεται ως νέα νίκη της αρχής της ασφάλειας δικαίου καθόσον επιτρέπει στον διοικούμενο να επιβάλλει στη Διοίκηση την τήρηση της δικής της πρακτικής και του δικού της «δόγματος», τίποτα δεν εμποδίζει τον διοικητικό δικαστή, για να κρίνει παραδεκτή την αίτηση ακύρωσης κατά εγκυκλίου, να στηρίζεται όχι πλέον στο αντικειμενικό κριτήριο της επιτακτικότητας, που εξετάζεται από την πλευρά της Διοίκησης, αλλά στο υποκειμενικό κριτήριο της βλάβης, που αντιμετωπίζεται υπό το πρίσμα των συνεπειών της στον διοικούμενο. Το ζήτημα της επέκτασης στις εγκυκλίους της νομολογίαςFairvestaκαι Numericableπου θέτει ως κριτήριο αυτό των σημαντικών αποτελεσμάτων και της αισθητής επιρροής μιας πράξης, έστω και αν αυτή δεν αποτελεί απόφαση, στη συμπεριφορά του αποδέκτη, τίθεται στο εξής κατά συγκεκριμένο τρόπο [118]. Βεβαίως, η νομολογία αυτή περιορίζεται, επί του παρόντος, στις πράξεις ηπίου δικαίου που εκδίδουν οι ρυθμιστικές αρχές. Οι πρόσφατες όμως διευρύνσεις της παραπάνω νομολογίας στις διαφορές από τις κατευθυντήριες γραμμές [119] που εκδίδουν οι κλασικές διοικητικές αρχές εξαγγέλλουν ίσως αναπροσανατολισμό του ελέγχου του εγκυκλίων, τον οποίον ο νόμος του 2018 καθιστά εν τινι μέτρω εύλογο.

59. Παρά τις παραπάνω ατέλειες, ο νόμος ESSoC αναδεικνύει ένα νέο καθεστώς της διοικητικής εγκυκλίου. Όπως τονίζει ο P. Combeau, η υπερβολική ενίσχυση της ασφάλειας δικαίου προβληματίζει τον νομικό [120] και δημιουργεί ανησυχία μήπως, μέσω του μιμητισμού και της αναλογίας με τη διοικητική πράξη, η εγκύκλιος, που πρέπει να εξελίσσεται στο πλαίσιο μιας διαρκούς δημιουργικής «θολότητας» και ασάφειας, χάσει την ίδια την ουσία της. Ανοίγει λοιπόν νέο κεφάλαιο, και μαζί με αυτό πρέπει ίσως να ξαναγραφτεί ένα ολόκληρο βιβλίο για τη διοικητική ερμηνεία.

IV. Το ήπιο δίκαιο ως «μικρή πηγή»

60. Όπως παρατηρεί ο καθηγητής ChristopheTestard, στο τελευταίο άρθρο του αφιερώματος (Le droit souple, une « petite » source canalisée), είναι αναμφίβολο ότι οι αποφάσεις της 21ης Μαρτίου 2016, Société Fairvesta international GmbH et a.et Société NC Numericable ανοίγουν νέο κεφάλαιο στο αφήγημα του φιλελευθερισμού του διοικητικού δικαστή στον τομέα του ελέγχου των πράξεων των ρυθμιστικών αρχών. Μάλιστα υπό το πρίσμα των πηγών του δικαίου, η νομολογία αυτή αποτελεί καινοτομία, αφού το ήπιο δίκαιο υπόκειται, στο παρόν στάδιο εξέλιξης του διοικητικού δικαίου, στον ευθύ δικαστικό έλεγχο.

61. Το ήπιο δίκαιο είναι μια «μικρή» πηγή του διοικητικού δικαίου σύμφωνα με τον ορισμό του Stéphane Gerry-Vernièresπου εντάσσει στην κατηγορία αυτή, όπως προαναφέρθηκε, τις «μη δεσμευτικές πράξεις που προέρχονται από τις κρατικές αρχές» [121]. Μικρή είναι επίσης αν συγκριθεί με τον «μνημειώδη θεσμό» της διοικητικής απόφασης. Πάντως, κάτι είναι «μικρό» λόγω της κλίμακας στην οποία επιλέγει κανείς να το τοποθετήσει: η ποσοτική ανάλυση του ηπίου δικαίου παραπέμπει σε πολύ σημαντικό αριθμό πράξεων που δικαιολογεί άλλωστε και το ενδιαφέρον που δείχνει η επιστήμη για το θέμα. Ακόμη και στο πεδίο του διοικητικού δικαίου, δηλαδή των πράξεων που εκδίδονται στο πλαίσιο διοικητικής δραστηριότητας, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι η έννοια παραπέμπει ποσοτικά σε μια ροή καθημερινών πράξεων που δύσκολα μπορεί να αξιολογηθεί. Πράγματι, το ήπιο δίκαιο δεν εξαντλείται στις εγκυκλίους (circulaires), τις οδηγίες (instructions) και τις κατευθυντήριες γραμμές (lignes directrices), αλλά περιλαμβάνει και τις γνώμες (avis), συστάσεις (recommandations), οχλήσεις (mises en garde) και άλλες τοποθετήσεις (prises de position) των διοικητικών αρχών. Μολονότι η έκθεση του Conseild’Etatτου 2013 απαιτεί κάποια τυπικότητα των πράξεων του ηπίου δικαίου, η δικονομική αντιμετώπιση του θέματος δεν έδωσε έμφαση στην τυπική διάσταση των πράξεων, αλλά στη λειτουργική: η πράξη του ηπίου δικαίου μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο ενδίκου βοηθήματος ενόψει των αποτελεσμάτων που μπορεί να προκαλέσει στους αποδέκτες της.

62. Από την άλλη πλευρά, η νομολογία δεν αρκεί για την απόδοση της ακριβούς εικόνας του ηπίου δικαίου, διότι μετά τις 21 Μαρτίου 2016 έχουν εκδοθεί γύρω στις δέκα αποφάσεις από το Conseil d’Etat που στηρίζονται στη βασική σκέψη αρχής των αποφάσεων Fairvesta καιNumericable. Υπάρχει, επομένως, χάσμα μεταξύ της δικονομικής προσέγγισης του ηπίου δικαίου και της πραγματικότητας της ανάπτυξής του στο πλαίσιο της διοικητικής δράσης. Βεβαίως, η τάση υποκειμενικοποίησης της δικονομίας που υποδηλώνει ο ευθύς έλεγχος των εργαλείων αυτών παρακίνησης και σύστασης πρέπει να αναλυθεί και λέει πολλά για τις εξελίξεις του διοικητικού δικαίου [122]. Μεγαλύτερη σημασία έχει όμως, όπως συνάγεται από την προσπάθεια του Conseil d’Etat στην έκθεση του 2013, η ίδια η διεύρυνση της προσφυγής στο ήπιο δίκαιο στο πλαίσιο της διοικητικής δράσης, πράγμα που καταδεικνύει μεγαλύτερη ευελιξία στον τρόπο αντίληψης του κανόνα και των πηγών του δικαίου. Ομοίως, η δικονομική ανάλυση του ηπίου δικαίου θα πρέπει να αφήνει χώρο για την ανάλυση των συνεπειών της αναγνώρισης αυτού του δικονομικού καθεστώτος στην πρακτική των ανεξάρτητων διοικητικών αρχών. Είναι σαφές ότι πίσω από τους χαρακτηρισμούς «γνώμες», «συστάσεις», «κατευθυντήριες γραμμές», οι κανονιστικές διοικητικές αρχές υιοθετούν λιγότερο μια νομική θέση και περισσότερο ένα πολιτικό όραμα ως προς τη δική τους εξουσία [123]. Από τη σκοπιά αυτή, το ήπιο δίκαιο αποτυπώνει σαφώς μια εξέλιξη των πηγών, μικρών και μεγάλων, του διοικητικού μας δικαίου.

63. Οι έγκριτοι αναλυτές του Conseil d’Etat θεώρησαν ότι οι αποφάσεις του 2016 εγείρουν ορισμένα ερωτήματα: αυτά αφορούν τους κανόνες της νομιμότητας των πράξεων του ηπίου δικαίου και την εκτίμηση ως προς την εκτέλεση της απόφασης του διοικητικού δικαστή και την εφαρμογή της εξουσίας διαταγής του δικαστή ή ακόμη ως προς τη στάση του δικαστή των ασφαλιστικών μέτρων. Ο προβληματισμός αυτός συνδέεται με τον δικονομικό καθορισμό της έννοιας του ηπίου δικαίου. Αυτή η δικονομική διάσταση οδηγεί στη σχετικοποίηση, σε μεγάλο βαθμό, του ενθουσιασμού που προκάλεσε η μελέτη του Conseil d’Etat. Προβάλλοντας, ορθώς, τον πολύπλευρο και κομβικό χαρακτήρα του ηπίου δικαίου στην καθημερινή άσκηση της διοικητικής δραστηριότητας, το Conseil d’Etat φαίνεται να εξαγγέλλει μια πραγματική ανανέωση του διοικητικού δικονομικού δικαίου, από την άποψη όχι μόνο των δεκτικών αίτησης ακύρωσης πράξεων αλλά και του νομικού καθεστώτος τους και του εύρους του ασκούμενου ελέγχου. Πάντως, η εξαγγελθείσα επανάσταση δεν έλαβε χώρα: δεδομένου ότι το ήπιο δίκαιο υποβλήθηκε πρωτίστως στη δικαιοδοτική δραστηριότητα, «αμαυρώθηκε» διότι σφυρηλατήθηκε με τα ίδια εργαλεία που χρησιμοποιούνται για το σκληρό δίκαιο. Με άλλα λόγια, ο δικαστής χρησιμοποιεί τα κλασικά εργαλεία που διαθέτει για ασκήσει τον έλεγχό του και τα οποία «διαμορφώθηκαν ενόψει του σκληρού δικαίου» [124]. Αυτά τα εργαλεία όμως δεν είναι αρκούντως ευέλικτα και εύπλαστα ώστε να επιτρέψουν την πλήρη ανάδειξη των δυνατοτήτων του ηπίου δικαίου, πράγμα που δημιουργεί το ερώτημα αν η βούληση ελέγχου του ηπίου δικαίου συνεπάγεται σε τελική ανάλυση επιβράδυνση του φαινομένου της εφαρμογής του. Ο Christophe Testard εντοπίζει δύο τάσεις στην πρόσφατη νομολογία: τον περιορισμένο εμπλουτισμό της κατηγορίας των πράξεων του ηπίου δικαίου που είναι δεκτικές ευθέος δικαστικού ελέγχου και, στη συνέχεια, την ομαλοποίηση του νομικού καθεστώτος των πράξεων αυτών.

64. Στο πρώτο μέρος της μελέτης του, ο συγγραφέας παρατηρεί ότι τρία χρόνια νομολογίας περί ηπίου δικαίου επέτρεψαν να εντοπιστούν με ακρίβεια οι πράξεις που καλύπτει το δίκαιο αυτό, το οποίο χαρακτηριζόταν «άπιαστο» (« insaisissable ») [125]. Διευκρινίστηκαν κυρίως οι σχέσεις μεταξύ σκληρού και ηπίου δικαίου που συμβάλλουν στον ακριβέστερο προσδιορισμό των κριτηρίων ενδικασιμότητας των διοικητικών πράξεων. Ειδικότερα, ο συγγραφέας αναφέρεται στην «επικουρική ενδικασιμότητα» των πράξεων του ηπίου δικαίου. Εύστοχα επισημαίνει ότι, παρόλο που σε θεωρητικό επίπεδο είναι ελκυστική η ιδέα ότι χάρη στο ήπιο δίκαιο η κανονιστικότητα αντιμετωπίζεται ως μέγεθος που παρουσιάζει διαβαθμίσεις, δεν είναι καθόλου βέβαιο ότι στην πράξη η διαβάθμιση αυτή μπορεί να υλοποιηθεί. Σε δικονομικό επίπεδο, ο δικαστής είναι υποχρεωμένος να καθορίσει κριτήρια ενδικασιμότητας των πράξεων. Η νομολογία για το ήπιο δίκαιο επιβεβαιώνει ότι το κυριότερο κριτήριο παραμένει αυτό της κανονιστικότητας, υπό την έννοια του σκληρού δικαίου, έστω και αν η διαβαθμισμένη κλίμακα μετατρέπεται εύκολα σε αιώρα, που ταλαντεύεται μεταξύ σκληρού και ηπίου δικαίου. Ακριβέστερα, προκειμένου να εντοπίσει τις δεκτικές αίτησης ακύρωσης πράξεις, ο δικαστής εξετάζει αν η προσβαλλόμενη πράξη περιέχει απόφαση δεκτική δικαστικής προσβολής και, σε περίπτωση αρνητικής απάντησης, εξετάζει τις συνέπειες και την επιρροή της πράξης της οποίας επιλήφθηκε, προκειμένου να εφαρμόσει τα κριτήρια της νομολογίας Fairvesta καιNumericable. Έτσι, το Conseil d’Etat έκρινε, όσον αφορά το πρόγραμμα των προσκλήσεων για υποβολή προσφορών για την ψηφιακή ραδιοφωνική μετάδοση που το Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) προτίθεται να εφαρμόσει κατά την περίοδο 2016-2020, ότι αυτό έχει ενδεικτικό και όχι επιτακτικό χαρακτήρα και ότι δεν διατυπώνει καμία ατομική επιταγή την μη τήρηση της οποίας το CSA θα μπορούσε να κολάσει μεταγενέστερα και, τέλος, ότι η δημοσίευσή του δεν επιφέρει κανένα νομικό αποτέλεσμα ούτε σοβαρή συνέπεια στην κατάσταση των επαγγελματιών [126].

65.Oπαραπάνω έλεγχος ενδικασιμότητας παρέχει έτσι στον διοικητικό δικαστή τη δυνατότητα να εντοπίζει τις πράξεις, οι οποίες, παρά την παραπλανητική ονομασία τους, περιέχουν στην πραγματικότητα μια απόφαση. Αυτό που έχει την εξωτερική εμφάνιση ηπίου δικαίου, κατοχυρώνεται στο σκληρό δίκαιο, επιβεβαιώνοντας έτσι την αρχή ότι ο δικαστής δεν δεσμεύεται από τον αρχικό τυπικό χαρακτηρισμό. Αυτό συμβαίνει, για παράδειγμα, με τη θέση της Αρχής προληπτικής εποπτείας και εξυγίανσης (Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, ACPC), που εκθέτει την ερμηνεία της έννοιας της «πραγματικής διεύθυνσης του ιδρύματος» κατά τον code monétaire et financier. Το Conseil d’Etat έκρινε ότι, «λαμβανομένης υπόψη της γενικής και επιτακτικής διατύπωσης», η τοποθέτηση αυτή καταδεικνύει μια πραγματική απόφαση, δεκτική αίτησης ακύρωσης [127]. Εάν γίνει δεκτό ότι μόνον οι αποφάσεις ενέχουν κανονιστικότητα, η παραδοχή αυτή οδηγεί στο συμπέρασμα ότι ο κανονιστικός (normatif) χαρακτήρας μιας πράξης παραμένει το βασικό κριτήριο ενδικασιμότητας, αλλά και της διάκρισης μεταξύ του σκληρού και του ηπίου δικαίου.

66. Ο δικαστής δεν εφαρμόζει πάντα τη μέθοδο αυτή σε δύο στάδια. Σε ορισμένες περιπτώσεις εξετάζει απευθείας τα αποτελέσματα της πράξης, πράγμα που σημαίνει ότι  θεωρεί ότι η πράξη δεν έχει τον χαρακτήρα απόφασης [128]. Σε άλλες περιπτώσεις, το Conseil d’Etat δεν δέχεται ότι η πράξη έχει χαρακτήρα απόφασης προκειμένου έτσι να δικαιολογήσει το απαράδεκτο της αίτησης ακύρωσης, χωρίς καν να αναζητεί τα ενδεχόμενα αποτελέσματα της πράξης.  Τούτο συνέβη, για παράδειγμα, όσον αφορά τον χάρτη της διαφάνειας σχετικά με τον/ην σύζυγο του προέδρου της Δημοκρατίας. Επιληφθέν αίτησης ακύρωσης, το Conseil d’Etat έκρινε το ένδικο βοήθημα απαράδεκτο «διότι το έγγραφο αυτό, που δεν περιέχει το ίδιο καμία απόφαση, δεν παρουσιάζει, λαμβανομένου υπόψη του περιεχομένου του και της εμβέλειάς του, τον χαρακτήρα πράξης δεκτικής αίτησης ακύρωσης»[129]. Βεβαίως, η αναφορά στην εμβέλεια του εγγράφου παραπέμπει στα αποτελέσματά του. Πάντως, ο διοικητικός δικαστής δεν αναφέρει την ενδεχόμενη επιρροή του εγγράφου αυτού. Στο ίδιο πνεύμα, το Conseil d’Etat απέκλεισε την ενδικασιμότητα του χάρτη των καταχρηστικών πρακτικών και μεθοδεύσεων (carte des pratiques et montages abusifs) που δημοσίευσε ο γενικός διευθυντής δημόσιων οικονομικών στον ιστότοπο του υπουργείου, με το αιτιολογικό ότι δεν μπορεί να εξομοιωθεί με επίσημη τοποθέτηση της Διοίκησης και δεν περιέχει καμία επιτακτική διάταξη γενικού χαρακτήρα [130]. Εάν η παραπάνω προσέγγιση του δικαστή γίνει δεκτή, ανακύπτει το ερώτημα ως προς την επιρροή ή τις συνέπειες που έχει για τους φορολογουμένους το έγγραφο αυτό, το οποίο εντοπίζει ορισμένες πρακτικές που η φορολογική διοίκηση αναγνωρίζει ως αντίθετες προς τον νόμο. Το Conseil d’Etat δεν αναφέρει τίποτα συναφώς. Ευστόχως επισημάνθηκε ότι τίποτε δεν εμποδίζει την ένταξη της πράξης αυτής στα εργαλεία του ηπίου δικαίου [131]. Με τις διακυμάνσεις αυτές και την ασάφεια ως προς τα κριτήρια, δημιουργείται η εντύπωση ότι η κανονιστικότητα της πράξης παραμένει το κυρίαρχο κριτήριο.

67. Ο συγγραφέας υπενθυμίζει ότι το Conseil d’Etat με την έκθεση του 2013 αναγνώρισε τη φυσική σχέση μεταξύ ηπίου δικαίου και ρύθμισης, και τον ρόλο των εργαλείων αυτών στη δραστηριότητα των ρυθμιστικών αρχών. Άλλωστε, οι πράξεις των οποίων επελήφθη ο δικαστής προέρχονταν στην πλειοψηφία τους από ρυθμιστικές αρχές αυτές, με συνέπεια να υποστηριχθεί ότι οι πράξεις του ηπίου δικαίου που είναι δεκτικές αίτησης ακύρωσης αφορούν τη ρυθμιστική διοίκηση. Αναμφίβολα ο τομέας της ρύθμισης είναι προσανατολισμένος στην τεχνική του ηπίου δικαίου. Επισημαίνεται ότι ο νομοθέτης, με τον νόμο ης 20ής Ιουνίου 2018 για την προστασία των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, έθεσε στη διάθεση της Commission nationale de l’informatique et des libertés μια σειρά εργαλείων του ηπίου δικαίου, όπως κατευθυντήριες γραμμές, συστάσεις, κώδικες καλής συμπεριφοράς [132]. Σύντομα όμως το Conseil d’Etat προχώρησε, σε δικονομικό επίπεδο, πολύ πέρα από τη ρυθμιστική δραστηριότητα. Έτσι, αναγνώρισε το παραδεκτό της αίτησης ακύρωσης κατά συστάσεων και καλών πρακτικών που εξέδωσε υπουργός [133], καθώς και κατά συστάσεων, οχλήσεων ή τοποθετήσεων της διϋπουργικής αποστολής επαγρύπνησης και καταπολέμησης του σεκταρισμού (Mission interministérielle de vigilance et de lutte contre les dérives sectaires) [134]. Από την πλευρά του, ο νομοθέτης υιοθέτησε τη διασταλτική προσέγγιση του δικαστή, κατοχυρώνοντας την ύπαρξη πράξεων που δεν εμπίπτουν στην κατηγορία της ρύθμισης, όπως τα σχέδια σύγκλισης που δημιούργησε ο νόμος της 28ης Φεβρουαρίου 2017 περί προγραμματισμού ως προς την πραγματική ισότητα.

68. Το μόνο κριτήριο εντοπισμού μιας πράξης του ηπίου δικαίου δεκτικής δικαστικής προσβολής έγκειται στη σημαντική επιρροή της ή στα ουσιώδη αποτελέσματά της. οι δύο αυτές έννοιες δυσχερώς γίνονται αντιληπτές σε θεωρητικό και αφηρημένο  επίπεδο, αλλά απαιτείται η in concreto εφαρμογή τους. Παρά τη λακωνικότητα κάποιων αποφάσεων, η νομολογία επέτρεψε τη διευκρίνιση του κριτηρίου. Με την εξέλιξη της νομολογίας καθίσταται σαφές ότι ο δικαστής πρέπει να προβεί σε «ψυχολογική ανάλυση των συντακτών της πράξης, εάν επιθυμεί να διατηρήσει τη διάκριση μεταξύ των αποτελεσμάτων της και της επιρροής που ασκεί. Διακρίνει, δηλαδή, μεταξύ της φύσης και του σκοπού της πράξης, με άλλα λόγια προσδιορίζει την πρόθεση του συντάκτη της. Η πράξη είναι δεκτική ενδίκου βοηθήματος ακόμη και αν δεν παρήγαγε κανένα αποτέλεσμα, πλην ο σκοπός της ήταν να επηρεάσει τη συμπεριφορά των αποδεκτών της. Αντιστρόφως, η πράξη που έτυχε να παραγάγει αποτελέσματα, χωρίς αυτό να είναι ο αρχικός σκοπός της, είναι επίσης δεκτική δικαστικής προσβολής. Η δυσκολία έγκειται στο γεγονός ότι ο δικαστής δεν εξετάζει αν η πράξη όντως παρήγαγε αποτελέσματα, αλλά αν είναι «ικανή» («de nature à») να παραγάγει. Η σύγχυση με το αντικείμενο, τον σκοπό της πράξης, είναι αναπόφευκτη, εφόσον «ικανή» («de nature à») σημαίνει «κατάλληλη» («propreà»). Πράγματι, σε ορισμένες αποφάσεις του, το Conseil d‘Etat εξετάζει το αντικείμενο της πράξης αλλά και τα υποτιθέμενα αποτελέσματά της, έστω και αν αυτά δεν επήλθαν. Για παράδειγμα, στην απόφαση της 13ης Ιουλίου 2016, Société GDF–Suez, γίνεται δεκτό ότι η προσβαλλόμενη πράξη – απόφαση («délibération») της Ρυθμιστικής Αρχής Ενέργειας (Commissionderégulationdel‘énergie) είναι ικανή να παραγάγει σημαντικά αποτελέσματα («estdenatureà produiredeseffetsnotables»). Με άλλα λόγια, ο δικαστής στηρίζεται στα μελλοντικά αποτελέσματα της πράξης, αυτά που είναι ικανή να προκαλέσει : έτσι αμβλύνεται η διάκριση  μεταξύ σκοπού και φύσης της πράξης. Υπενθυμίζεται ότι το ελληνικό Συμβούλιο της Επικρατείας απορρίπτει λόγους αναγόμενους σε πιθανά αποτελέσματα της προσβαλλόμενης πράξης. Ετσι, στις αποφάσεις ΣτΕ Ολ 1129, 1114/2016 απέρριψε ως αβάσιμο τον λόγο ακύρωσης ότι με την παραχώρηση σε τρίτους δικαιωμάτων επί των οικείων τουριστικών λιμένων παραβιάζεται το άρθρο 24 παρ. 1 Σ, καθόσον θα προκληθεί σημαντική επιδείνωση των περιβαλλοντικών συνθηκών στην ευρύτερη περιοχή, αφού, σε συνδυασμό με άλλες διατάξεις του Ν. 3986/2011, θα διευκολυνθεί υπέρμετρα η δόμηση και θα αποδυναμωθεί το υφιστάμενο περιβαλλοντικό κεκτημένο, διότι με τις προσβαλλόμενες αποφάσεις παραχωρείται απλώς στο ΤΑΙΠΕΔ το δικαίωμα να παραχωρεί, δυνάμει σύμβασης παραχώρησης με τρίτο, τη χρήση, διοίκηση, διαχείριση και εκμετάλλευση κινητών και ακινήτων εντός της χερσαίας ή/και της θαλάσσιας ζώνης των ως άνω λιμένων, με έρεισμα τις διατάξεις του Ν. 3986/2011, οι οποίες δεν αναιρούν την ισχύουσα νομοθεσία περί προστασίας του αιγιαλού και της παραλίας, ούτε τις διατάξεις περί προστασίας του φυσικού περιβάλλοντος. Οι προσβαλλόμενες πράξεις δεν έχουν ως περιεχόμενο ούτε ως άμεση συνέπεια την εκτέλεση έργων που θα επηρέαζαν το περιβάλλον, εφόσον, μετά από αυτές, θα ακολουθήσει η σύναψη σύμβασης παραχώρησης, η οποία υπόκειται σε δικαστικό έλεγχο εφόσον θα περιείχε, τυχόν, ρήτρες οι οποίες θα αντέκειντο στην ανωτέρω νομοθεσία [135].

69. Υιοθέτώντας «συνεπειοκρατική» ανάλυση για να καθορίσει την ενδικασιμότητα μιας πράξης, το Conseild‘Etatεπέλεξε να μην προκαθορίσει τη φύση των αποτελεσμάτων που λαμβάνει υπόψη. Ανέφερε απλώς –διευκρίνιση η οποία απαντά σε όλες τις μεταγενέστερες αποφάσεις του– ότι τα αποτελέσματα αυτά μπορούν ιδίως να είναι οικονομικά. Η μεταγενέστερη του 2016 νομολογία δεν επέτρεψε τον προσδιορισμό άλλων αποτελεσμάτων –τα οποία διακρίνονται από την επιρροή που μπορεί να ασκήσει η πράξη– που θα μπορούσαν να πείσουν τον δικαστή. Αναφέρθηκε μάλιστα ένας άλλος τύπος αποτελέσματος, το έννομο αποτέλεσμα, πράγμα που προφανώς εκπλήσσει, διότι εάν το ήπιο δίκαιο παράγει έννομα αποτελέσματ, τότε καθίσταται σκληρό δίκαιο. Αυτό φαίνεται ότι συνάγεται από την απόφαση Ministre des finances et des comptes publics c/ Société Export Press [136], στην οποία τέθηκε θέμα ενδικασιμότητας μιας φορολογικής γνωμοδότησης. Το Conseild‘Etatέκρινε ότι ενόψει των αποτελεσμάτων που μια τέτοια τοποθέτηση της Διοίκησης μπορεί να παραγάγει για τον φορολογούμενο και τους τρίτους ενδιαφερομένους, η πράξη πρέπει να χαρακτηριστεί ως απόφαση. Επομένως, οι γνωμοδοτήσεις της φορολογικής αρχής, σε αντιδιαστολή προς τις πράξεις του ηπίου δικαίου, αποτελούν αποφάσεις (décisions), δηλαδή πράξεις που παράγουν έννομες συνέπειες, υπό την έννοια της μεταβολής της έννομης τάξης, και όχι απλώς actes faisant grief. Πάντως, τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά τους και η σχέση τους με τη διαδικασία έκδοσης των βεβαιώσεων του φόρου που προσβάλλονται με προσφυγή πλήρους δικαιοδοσίας εντάσσουν τη δικονομική τους αντιμετώπιση στη νέα τάση του Γάλλου διοικητικού δικαστή να μην αφήνει κανένα πεδίο της διοικητικής δράσης που ενδέχεται να έχει συνέπειες για τους ιδιώτες εκτός δικαστικού ελέγχου [www.prevedourou.gr, Διεύρυνση του ακυρωτικού ελέγχου: ευθεία δικαστική προσβολή προκριματικών γνωμοδοτήσεων της φορολογικής αρχής (rescrits fiscaux) – περιορισμός των διαχρονικών αποτελεσμάτων του νέου νομολογιακού κανόνα (CE, 2 décembre 2016, Société Export Press).

70. Όσον αφορά, πάντως, τα ενδεχόμενα έννομα αποτελέσματα πράξης του ηπίου δικαίου, η νομολογία παρουσιάζει μεθοδολογικές διακυμάνσεις. Τις περισσότερες φορές, το Conseil d‘ Etat διέκρινε μεταξύ των εννόμων αποτελεσμάτων –προφανώς των κανονιστικών αποτελεσμάτων, δηλαδή αυτών του σκληρού δικαίου– και των λοιπών αποτελεσμάτων της πράξης [137], που συνδέονται με το ήπιο δίκαιο. Πάντως, προσεκτική ανάγνωση ορισμένων αποφάσεων δημιουργεί την εντύπωση ότι ο δικαστής δεν διακρίνει πάντα με απόλυτη σαφήνεια. Έτσι, στην απόφαση της 22ας Ιουλίου 2016, SyndicatAFNUM, το Conseild‘Etatεπισημαίνει, αφού άσκησε τον έλεγχο του σκληρού δικαίου, ότι «η δημοσίευση του ημερολογίου δεν συνεπάγεται αφεαυτής κανένα έννομο αποτέλεσμα ούτε σημαντικό αποτέλεσμα για την κατάσταση των βιομηχάνων που εκπροσωπεί η αιτούσα συνδικαλιστική ένωση». Δεν μπορεί να προσαφθεί στο δικαστήριο ότι εξομοίωσε ήπιο δίκαιο και έννομο αποτέλεσμα. Ωστόσο, στο μέτρο που αναμιγνύει στον έλεγχο ενδικασιμότητας τα κριτήρια του σκληρού δικαίου και του ηπίου δικαίου δημιουργεί σύγχυση. Απάντηση στο πρόβλημα αυτό δίνει η ιδέα της «κλίμακας κανονιστικότητας». Είναι ίσως μάταιο να αντιπαραθέτει κανείς το σκληρό στο ήπιο δίκαιο, καθόσον το τελευταίο μπορεί επίσης να παραγάγει έννομα αποτελέσματα [138].

71. Τέλος, στις αποφάσεις του Μαρτίου 2016, το Conseild‘ Etatαπαίτησε, για το παραδεκτό της αίτησης ακύρωσης, είτε να παράγουν οι πράξεις του ηπίου δικαίου σημαντικά αποτελέσματα, είτε να έχουν ως αντικείμενο την άσκηση ουσιαστικής επιρροής στη συμπεριφορά των αποδεκτών τους. Οι συνέπειες πράξης του ηπίου δικαίου πρέπει, επομένως, να αξιολογούνται από ένα επίπεδο έντασης και άνω αλλά και από τον σαφή και συγκεκριμένο χαρακτήρα τους. Σημειώνεται, πάντως, ότι ο δικαστής δεν χαρακτηρίζει πάντα την ένταση του αναμενόμενου αποτελέσματος. Άλλωστε, στις περιπτώσεις που τα αποτελέσματα ή η επιρροή της πράξης τεκμαίρονται, ο δικαστής πρέπει να θεωρήσει δεδομένη ταυτόχρονα την υλοποίησή τους και την έντασή τους. Αναντίρρητα, ο προσδιορισμός ενός κατωφλίου ενδικασιμότητας εισάγει μια προφανή δόση υποκειμενικότητας και, σε κάθε περίπτωση, μια ανάλυση κατ’ ανάγκη περιπτωσιολογική: «ο δικαστής περιορίζεται στην κατάρτιση συλλογισμού που στηρίζεται σε ποιοτικά κριτήρια τα οποία καθορίζει ο ίδιος» [139]. Προσπαθεί, λοιπόν, inconcreto, να εντοπίσει τις ενδείξεις που επιτρέπουν τον προσδιορισμό των αποτελεσμάτων ή της επιρροής της επίμαχης πράξης, προηγούμενες ή μελλοντικές.  Αναμφίβολα, ο απολογισμός της νομολογίας για το ήπιο δίκαιο παρέχει χρήσιμες διευκρινίσεις ως προς τα κριτήρια ενδικασιμότητας των διοικητικών πράξεων εν γένει. Παρά τον κατ’ ανάγκη αποσπασματικό χαρακτήρα της, η νομολογία επιτρέπει επίσης τη διευκρίνιση του νομικού καθεστώτος του ηπίου δικαίου.

72. Το δεύτερο μέρος της μελέτης είναι αφιερωμένο στο δικονομικό καθεστώς του ηπίου δικαίου, το οποίο, βαθμηδόν, «ομογενοποιείται». Παρά το γεγονός ότι η κωδικοποίηση των κανόνων της διοικητικής διαδικασίας στον codedesrelationsentrelepublicetl‘administration(CRPA) αγνόησε τα εν λόγω εργαλεία του ηπίου δικαίου, το δικονομικό πρίσμα επιτρέπει, πάντως, να προσδιοριστούν κάποια στοιχεία καθεστώτος που πρέπει να ερμηνευθούν υπό το πρίσμα του σκληρού δικαίου. Έτσι, η ιδιαιτερότητα του ηπίου δικαίου εξαφανίζεται όσον αφορά τους κανόνες του παραδεκτού των ενδίκων βοηθημάτων. Περιορίζεται ουσιωδώς όσον αφορά τη νομιμότητα των εργαλείων αυτών.

73. Όσον αφορά το παραδεκτό των ενδίκων βοηθημάτων, λόγω της φύσης των πράξεων του ηπίου δικαίου, δύο ζητήματα χρήζουν διευκρίνισης, η προθεσμία του ενδίκου βοηθήματος και το έννομο συμφέρον. Επισημαίνεται, κατ’ αρχάς, ότι οι αιτήσεις ακύρωσης κατά των πράξεων ηπίου δικαίου των ρυθμιστικών αρχών ασκούνται ενώπιον του Conseil d’Etat. Το έρεισμα της αρμοδιότητας αυτής, καίτοι ο δικαστής δεν το έχει διευκρινίσει ποτέ, είναι το  άρθρο R. 311-1 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (CJA), το οποίο αναφέρει την αρμοδιότητα του Conseil d’Etat, βεβαίως όσον αφορά τις ρυθμιστικές αρχές, αλλά για τις αποφάσεις τους («décisions»). Όμως, οι πράξεις αυτές δεν μπορούν να χαρακτηριστούν ως αποφάσεις, εκτός αν θεωρηθεί ότι η έννοια πρέπει να ερμηνευθεί ως καλύπτουσα τις βλαπτικές πράξεις («actes faisant grief»). Αυτό είναι συνεπές με τη διοικητική νομολογία, όχι όμως και με τον ορισμό των διοικητικών πράξεων (actes administratifs) που δέχεται ο CRPA (άρθρο L. 200-1).

74. Ως προς την προθεσμία της αίτησης ακύρωσης, εφαρμόζονται οι γενικοί κανόνες, έστω κι αν ο δικαστής προβαίνει σε περιστασιακή εκτίμηση ανάλογα με τον αιτούντα. Με την απόφαση της 13ης Ιουλίου 2017, Société GDF-Suez, το Conseil d’Etat έθεσε την αρχή ότι, ελλείψει ειδικών διατάξεων εφαρμόζεται ο γενικός κανόνας του άρθρου R. 421-1 του CJA: η προθεσμία των δύο μηνών από την κοινοποίηση ή τη δημοσίευση της πράξης. Το Conseil d’Etat κρίνει ότι η δημοσίευση μιας πράξης του ηπίου δικαίου στον διαδικτυακό τόπο της ρυθμιστικής αρχής έχει ως συνέπεια την κίνηση της δίμηνης προθεσμίας έναντι των επαγγελματιών. Συνάγεται, a contrario, ότι η δημοσίευση αυτή δεν αρκεί για τους μη επαγγελματίες αιτούντες. Ο διοικητικός δικαστής έκρινε ότι δεν ήταν δυνατόν να επιβληθεί σε οποιοδήποτε αιτούντα «υποχρέωση επαγρύπνησης» στον ιστότοπο της αρχής [140], ενώ, αντίθετα, η απαίτηση αυτή μπορεί να επιβληθεί στους επαγγελματίες. Ο περιορισμός αυτός μόνο στους επαγγελματίες δεν συνάγεται, πάντως, με απόλυτη σαφήνεια από την ανάγνωση της οικείας σκέψης. Πράγματι, το Conseil d’Etat επεκτείνει τις κλασσικές λύσεις στον τομέα της κατάργησης των διοικητικών πράξεων, διευκρινίζοντας ότι απόκειται στον «διάδικο», ο οποίος άφησε να παρέλθει η δίμηνη προθεσμία, να ζητήσει από την αρμόδια αρχή την κατάργηση της πράξης του ηπίου δικαίου και στη συνέχεια να προσβάλει την ενδεχόμενη άρνηση κατάργησης. Ο όρος διάδικος προφανώς καλύπτει το σύνολο των προσώπων που μπορούν να προσβάλουν την πράξη, αλλά η συνδυασμένη ανάγνωση με την αναφορά μόνο των «επαγγελματιών» δημιουργεί αβεβαιότητα.

75. Η εκτίμηση του εννόμου συμφέροντος, η οποία είναι πιο αυστηρή αν ληφθούν υπόψη οι αποφάσεις του Μαρτίου του 2016, καταδεικνύει την άμβλυνση/εξαφάνιση μιας ακόμη ιδιαιτερότητας του ηπίου δικαίου. Οι έγκριτοι σχολιαστές είχαν δει στην απαίτηση άμεσου και βέβαιου εννόμου συμφέροντος –και όχι αρκούντως άμεσου και βέβαιου–  τη βούληση περιορισμού του κύκλου των προσώπων που έχουν έννομο συμφέρον προσβολής των πράξεων του ηπίου δικαίου. Οι μεταγενέστερες αποφάσεις επιβεβαιώνουν στην πραγματικότητα ότι η εκτίμηση του εννόμου συμφέροντος να ζητηθεί η ακύρωση πράξης του ηπίου δικαίου ταυτίζεται με την έννοια του εννόμου συμφέροντος στην κλασική αίτηση ακύρωσης. Δεν υπάρχει αμφιβολία ως προς τον άμεσο χαρακτήρα του εννόμου συμφέροντος όταν την ακύρωση ζητούν οι αποδέκτες της πράξης [141]. Όμως το Conseild‘Etatδέχεται, λογικά, το συμφέρον των ομίλων που εκπροσωπούν τους αποδέκτες αυτούς, είτε πρόκειται για ενώσεις είτε για συνδικάτα [142]. Περαιτέρω, μπορούν παραδεκτώς να προσβάλουν την πράξη τα πρόσωπα των οποίων τα συμφέροντα πλήττονται από τα αποτελέσματά της. Ο άμεσος χαρακτήρας της βλάβης είναι ενίοτε προφανής. Τούτο συμβαίνει με δυο εταιρίες που διαθέτουν στο εμπόριο φαρμακευτικό προϊόν τη διακοπή χρήσης του οποίου συνέστησε η Ανώτατη Αρχή Υγείας (Hauteautorité desanté) σε δελτίο καλής χρήσης [143]. Σε άλλες περιπτώσεις, η βλάβη των συμφερόντων είναι λιγότερο εμφανής, οπότε, κατά τον καθηγητή Chr. Testard,αναδεικνύεται και πάλι ο «φιλελευθερισμός» του δικαστή που τόσο επαινείται στον τομέα της αίτησης ακύρωσης κατά των πράξεων του σκληρού δικαίου. Χαρακτηριστική συναφώς είναι η περίπτωση μιας «απόφασης» (délibération) και δύο ανακοινωθέντων τύπου του Ανώτατου Ραδιοτηλεοπτικού Συμβουλίου της Γαλλίας (ConseilSupérieurdel’audiovisuel, στο εξής: CSA)το οποίο εκτίμησε ότι ένα τηλεοπτικό μήνυμα ευαισθητοποίησης απέναντι στην τρισωμία 21 δεν μπορεί να θεωρηθεί ούτε ως διαφημιστικό μήνυμα υπό την έννοια του άρθρου 2 του διατάγματος n° 92-280 της 27ης Μαρτίου 1992, σχετικά με τις αρχές που διέπουν τις υποχρεώσεις των παρόχων υπηρεσιών διαφήμισης, χορηγίας και τηλεαγορών, ούτε ως μήνυμα γενικού ενδιαφέροντος υπό την έννοια του άρθρου 14 του εν λόγω διατάγματος, οπότε δεν μπορεί να περιλαμβάνεται στη ζώνη των διαφημιστικών διαλειμμάτων [144]. Οι πράξεις αυτές απευθύνονταν στους τηλεοπτικούς σταθμούς που προέβησαν στη διάδοση του μηνύματος αυτού. Ο διοικητικός δικαστής αναγνώρισε το συμφέρον μεμονωμένων ατόμων που έχουν τρισωμία, συγγενών τους και ενώσεων καταπολέμησης των δυσμενών διακρίσεων και της απόρριψης των προσώπων με τρισωμία 21 να ζητήσουν την ακύρωση της πράξης. Πράγματι, η σύσταση θα παρακινήσει τους τηλεοπτικούς σταθμούς να είναι πιο επιφυλακτικοί αν όχι αρνητικοί απέναντι σε ενώσεις που υποστηρίζουν νέους και οικογένειες που έχουν πληγεί από την τρισωμία 21. Στις προτάσεις της, η Laurence Marion αναφέρει σαφώς το επαρκώς άμεσο και βέβαιο συμφέρον των αιτούντων [145].

76. Όσον αφορά τον έλεγχο νομιμότητας του ηπίου δικαίου, ο καθηγητής Chr. Testard παρατηρεί ότι η «ιδιαιτερότητα» περιορίζεται και το Conseil d‘Etat δεν προσάρμοσε τους λόγους ακύρωσης που μπορούν να προβληθούν κατά πράξης του ηπίου δικαίου αλλά τις επιταγές της νομιμότητας των πράξεων αυτών. Εγκαινίασεέτσιένανήπιοέλεγχονομιμότητας(«contrôle en pente douce», κατάτηνεύστοχηδιατύπωσητουL. Calandri, Le contentieux de l’excès de pouvoir des actes de droit souple du CSA : un contrôle en «pente douce»? [146], διατηρώντας τη διακριτική ευχέρεια των ρυθμιστικών αρχών κατά την αποστολή τους. Η ίδια η φύση του ήπιου δικαίου, το οποίο δεν παράγει κανονιστικά αποτελέσματα (effets normatifs), ανατρέπει σε κάποιο βαθμό τις προϋποθέσεις της νομιμότητάς του.

77.  Ως προς την εξωτερική νομιμότητα, ελέγχεται η τήρηση των κανόνων δημοσιότητας, υπογραφής και αιτιολόγησης [147], πράγμα λογικό, αφού οι κανόνες αυτοί αφορούν το instrumentum.Η ίδια παρατήρηση ισχύει και για τους κανόνες της διαδικασίας η οποία καταλήγει στην έκδοση τη πράξης. Το Conseild‘Etatμία φορά μόνο απέρριψε τέτοιες αιτιάσεις [148]. Επομένως, δεν είχε την ευκαιρία να αποφανθεί επί της εφαρμογής της νομολογίας Danthony, αλλά το ήπιο δίκαιο δικαιολογεί την εφαρμογή της ακόμη περισσότερο. Αντίθετα, οι κανόνες αρμοδιότητας είναι λιγότερο δεσμευτικοί λόγω ακριβώς της φύσης του ηπίου δικαίου. Στο μέτρο που οι πράξεις του ηπίου δικαίου δεν έχουν κανονιστικό χαρακτήρα, δεν μπορούν να επηρεάσουν την κλασική αρμοδιότητα των νομοθετικών και κανονιστικών αρχών. Μια ρυθμιστική αρχή μπορεί να απευθύνει μη επιτακτικές συστάσεις στους επαγγελματίες [149]. Μπορεί επίσης να διατυπώσει μια θέση που ενημερώνει τα πρόσωπα τα οποία υπόκειται στον έλεγχό της ως προς τον τρόπο με τον οποίο θα ασκήσει τον έλεγχό της, πχ πως προτίθεται να ελέγξει την τήρηση του νομισματικού και οικονομικού κώδικα [150]. Στην υπόθεση SA Crédit agricole, η προσβαλλόμενη τοποθέτηση της Αρχής προληπτικής εποπτείας και εξυγίανσης (Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, ACPR) καθόριζε την ερμηνεία της έννοιας του «πραγματικού διευθύνοντος» κατά τις διατάξεις του οικείου κώδικα, πράγμα που, χωρίς να είναι κανονιστικό, επιδρά άμεσα στην άσκηση του ελέγχου του. Το Conseil d‘Etat επικυρώνει την αρμοδιότητα της ACPR τονίζοντας τη «μέριμνα διαφάνειας και προβλεψιμότητας» που διαπνέει τους ελέγχους της. Ο έλεγχος της άσκησης της αρμοδιότητας των ρυθμιστικών αρχών να εκδίδουν πράξεις του ηπίου δικαίου δεν θίγει έτσι την εξουσία εκτίμησης που διαθέτουν. Ελλείψει κειμένων που επιβάλλουν την έκδοση πράξης του σκληρού δικαίου, η προσφυγή στο ήπιο δίκαιο δύσκολα μπορεί να επικριθεί υπό το πρίσμα της αρμοδιότητας [151]. Πράγματι, ο διοικητικός δικαστής συνδέει ρητώς την έλλειψη δεσμευτικού χαρακτήρα της πράξης του ηπίου δικαίου και την αλυσιτέλεια του λόγου ακύρωσης που αντλείται από τον παράνομο χαρακτήρα της πράξης που εξουσιοδοτεί τη ρυθμιστική αρχή να εκδώσει μια τέτοια πράξη [152]. Η Cour de cassationπροσέθεσε ένα στοιχείο στο οικοδόμημα αυτό, κρίνοντας, εμμέσως, ότι μια διοικητική αρχή δεν μπορεί να θεωρήσει ότι δεσμεύεται από πράξεις του ηπίου δικαίου –εν προκειμένω τις συστάσεις της Ανώτατης Αρχής Υγείας (Haute autorité de santé)– που προσθέτουν νέες προϋποθέσεις, οι οποίες δεν προβλέπονται στον νόμο, για να απορρίψει αίτημα χορήγησης επιδόματος [153].

78. Οι ουσιαστικές πλημμέλειες εξετάζονται παραδοσιακά από τον διοικητικό δικαστή. Αυτό ισχύει για την πλάνη περί τα πράγματα [154], την πλάνη περί το δίκαιο και τον νομικό χαρακτηρισμό των γεγονότων. Το Conseil d’Etat εφαρμόζει τον συνήθη έλεγχο (contrôle normal) βαίνοντας πέρα από τον έλεγχο της πρόδηλης πλάνης εκτίμησης [155]. Ελέγχεται επίσης η καταστρατήγηση διαδικασίας (détournement de procédure), δεδομένου ότι το ήπιο δίκαιο, λόγω των πλεονεκτημάτων της ευελιξίας του, μπορεί να λειτουργήσει ως εργαλείο που παρέχει τη δυνατότητα παράκαμψης των νόμιμων διαδικασιών [156]. Ιδιαιτερότητα εμφανίζει, αντιθέτως, ο έλεγχος της παράβασης του νόμου από μια πράξη του ηπίου δικαίου. Ο διοικητικός δικαστής προβαίνει, κατ’ αρχήν, στον έλεγχο αυτόν, πλην η έλλειψη κανονιστικού χαρακτήρα των πράξεων αυτών τον «καταδικάζει» στη διαπίστωση ότι δεν συντρέχει παράβαση. Έτσι, μια σύσταση που παρακινεί στην υπογραφή σύμβασης μεταξύ ασφαλιστικών διαμεσολαβητών σε περίπτωση «αλυσίδας διανομής» δεν μπορεί να συνιστά παραβίαση της συνταγματικής αρχής της συμβατικής ελευθερίας, διότι στερείται επιτακτικού χαρακτήρα και διότι συνιστά απλώς πρόσκληση για τις οικείες επιχειρήσεις [157]. Ωστόσο, η προσέγγιση αυτή δεν ακολουθείται συστηματικά. Έτσι, σε σχέση με μια θέση της Αρχής προληπτικής εποπτείας και εξυγίανσης που ερμηνεύει την έννοια του «πραγματικού διευθύνοντος», το Conseil d’Etat κατέληξε ότι η εν λόγω ερμηνεία δεν ήταν αντίθετη στην ιεραρχία των κανόνων, χωρίς να αναφερθεί στην έλλειψη επιτακτικού χαρακτήρα. Πρόκειται για τη συνέπεια του γεγονότος ότι η εν λόγω θέση δέσμευε την ίδια την Αρχή προληπτικής εποπτείας κατά την άσκηση του ελέγχου της : εφόσον η Αρχή προληπτικής εποπτείας δεν μπορεί να «αναιρέσει» τη θέση της, αυτή αποκτά εν τοις πράγμασι κανονιστικό χαρακτήρα.

79. Επισημαίνεται ότι το γεγονός ότι ο δικαστής αποφαίνεται για τη νομιμότητα μιας πράξης του ηπίου δικαίου στο πλαίσιο μιας αίτησης ακύρωσης εγείρει πολλά ερωτήματα. Ένα από αυτά αφορά την εκπνοή της προθεσμίας για τον αιτούντα. Στην απόφασηSociété GDF–Suez, το Conseil d’Etat δέχθηκε ότι ο διάδικος ως προς τον οποίον έχει εκπνεύσει η προθεσμία ευθείας δικαστικής προσβολής της πράξης μπορεί να ζητήσει την κατάργησή της από την εκδούσα αρχή, χωρίς να διευκρινίζονται οι προϋποθέσεις και οι πρακτικές λεπτομέρειες [158]. Ως γνωστόν, όμως, εκτός από την παρανομία της πράξης, τους κανόνες ανάκλησης και κατάργησης καθορίζουν η φύση της πράξης, ο ατομικός ή κανονιστικός χαρακτήρας της και το κατά πόσον παράγει ή όχι αποτελέσματα. Αν και δεν υπάρχει αμφιβολία ότι οι πράξεις του ηπίου δικαίου, λαμβανομένου υπόψη του ορισμού του, δεν γεννούν δικαιώματα, ο καθηγητής  Fabrice Mellerayανέδειξε τη δυσκολία διάκρισης των πράξεων του ηπίου δικαίου ανάλογα με τον κανονιστικό ή ατομικό χαρακτήρα τους, ακριβώς διότι η κατηγοριοποίηση αυτή αφορά τις διοικητικές αποφάσεις. Εν προκειμένω, το δικαστήριο φαίνεται ότι επέλεξε τον κανονιστικό (γενικό και αφηρημένο) χαρακτήρα, εφόσον ο δικαστής αρκείται στην παρανομία της επίδικης πράξης, για να ακυρώσει την άρνηση κατάργησης που αντέταξε η Διοίκηση. Το δεύτερο ζήτημα αφορά τον καθορισμό της εμβέλειας της ακύρωσης μιας πράξης του ηπίου δικαίου η οποία τεκμαίρεται ότι δεν παράγει έννομα αποτελέσματα: αρκεί η αναγνώριση της παρανομίας της; το ερώτημα αυτό των συνεπειών της ακύρωσης ανέκυψε και επιλύθηκε με την απόφαση της 19ης Ιουλίου 2017, Société Menarini France et a. Το Conseil d’Etat δέχθηκε να απευθύνει διαταγή στο πλαίσιο αίτησης ακύρωσης κατά πράξης του ηπίου δικαίου στηριζόμενο στο κλασικό έρεισμα του άρθρου L. 911-1 του CJA. Όλη η δυσκολία έγκειται στο γεγονός ότι η ακύρωση μιας πράξης του ηπίου δικαίου δυσχερώς μπορεί να τεθεί σε εφαρμογή  λόγω των διάχυτων αποτελεσμάτων της. Πάντως, η παραπάνω δυσκολία απαντά ενίοτε και σε πράξεις του σκληρού δικαίου, των οποίων τα παράνομα νομικά αποτελέσματα δυσχερώς μπορούν να αρθούν. Τέλος, οι συνέπειες της παρανομίας μιας πράξης του ηπίου δικαίου πρέπει να εκτιμηθούν και υπό το πρίσμα της ευθύνης της Διοίκησης. Άλλωστε, πριν από την έκδοση των αποφάσεων της Ολομέλειας του Μαρτίου 2016, ήταν γνωστό ότι η παράνομη χρήση του ηπίου δικαίου μπορούσε να θεμελιώσει αγωγή αποζημίωσης [159].Το Conseil d’Etat εμμέσως επιβεβαίωσε την προσέγγιση αυτή, έστω και αν στη συγκεκριμένη περίπτωση απέρριψε την αγωγή ως αβάσιμη [160].

80. Κατά τον Christophe Testard, ο προσωρινός αυτός απολογισμός οδηγεί στο συμπέρασμα ότι οι διαφορές που απορρέουν από το ήπιο δίκαιο έχουν «λαμπρό μέλλον». Υπό το πρίσμα των πηγών του διοικητικού δικαίου, το βασικό ερώτημα είναι αυτό της αντιταξιμότητας του ηπίου δικαίου στην ίδια τη Διοίκηση. Σημαντικές πρόοδοι έχουν επιτευχθεί όσον αφορά τις κατευθυντήριες γραμμές [161]. Αξίζει να σημειωθεί ότι το Conseil d’Etat φαίνεται ότι δέχθηκε να κρίνει τη νομιμότητα διοικητικής κύρωσης λαμβάνοντας υπόψη την  προηγούμενη τοποθέτηση αναπληρωτή διευθυντή εργασίας σε υπηρεσιακή επιστολή του [162]. Το ήπιο δίκαιο αποτελεί «μικρή» πηγή του διοικητικού δικαίου, μπορεί όμως να διαβεί τη «μεγάλη πόρτα της αντιταξιμότητας» των ρυθμίσεών του απέναντι στη Διοίκηση που τις θέσπισε, δηλαδή, σε τελική ανάλυση, αυτή του κράτους δικαίου.

[1] H. Kelsen, Théorie pure du droit, 2^e éd., trad. Ch. Eisenmann, 1962, réimpr. Bruylant-LGDJ, 1999, σ. 234

[2] P. Amselek, Brèves réflexions sur la notion de sources du droit, Archives Phil. dr., t. 27, 1982, σ. 251

[3] R. Chapus, Droit administratif général, Montchrestien, 15^e éd., t. 1, 2001, n^os 45επ.· P.-L. Frier/J. Petit, Droit administratif, LGDJ, 12^e éd., 2018, n^os 52 επ.· B. Plessix, Droit administratif général, LexisNexis, 2^e éd., 2018, n^os 14 επ.· D. Truchet, Droit administratif, PUF, 7^e éd., 2017, σ. 169 επ.

[4] D. de Béchillon, Qu’est-ce qu’une règle de droit?, Odile Jacob, 1997, spéc. σ. 19 επ.

[5] R. Odent, Contentieux administratif, réimpr. Dalloz, t. 2, 2007 σ. 305. Διασταλτική ερμηνεία ακολουθούν και οι J. Moreau, Droit administratif, PUF, 1989, σ. 502 επ.· Βλ. επίσης, γιατηνένταξητουηπίουδικαίου, M. Lombard/G. Dumont/J. Sirinelli, Droit administratif, Dalloz, 12^e éd., 2017, n^os 28 επ. Βλ. καιR. Alibert, Le contrôle juridictionnel de l’administration au moyen du recours pour excès de pouvoir, Payot, 1926, σ. 43 ήκαιG. Péquignot, Théorie générale du contrat administratif, Pédone, 1945, σ. 594-595

[6] S. Gerry-Vernières, Les «petites» sources du droit. A propos des sources étatiques non contraignantes, préf. N. Molfessis, Economica, 2012

[7] Droit administratif général, préc., n° 47

[8] R. Chapus,Droit du contentieux administratif, Montchrestien, 13^e éd., 2008, spéc. n^os 669 επ.

[9] Νote sous CE 22 févr. 1918, Cochet d’Hattecourt, S. 1921. III. 9.

[10] Τhèse de doctorat, Faculté de droit de Paris, Sirey, 1934.

[11] Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, 10^e éd., 2001, ιδίωςσ. 21 και23

[12] P. Amselek, Brèves réflexions sur la notion de «sources du droit»

[13] P. Amselek, L’évolution générale de la technique juridique dans les sociétés occidentales, RD publ. 1982, σ. 275.

[14] P.-L. Frier/J. Petit, Droit administratif, n° 52

[15] P. Delvolvé, L’acte administratif, Sirey, 1983, n° 4 : « L’acte administratif est un acte juridique adopté unilatéralement par une autorité administrative, portant sur l’ordonnancement juridique et affectant les droits ou les obligations des tiers sans leur consentement».

[16] Droit administratif général, n° 669.

[17] Βλ. τονδιάλογοD. Linotte, Déclin du pouvoir jurisprudentiel et ascension du pouvoir juridictionnel en droitadministratif, AJDA 1980, σ. 632· S. Rials, Sur une distinction contestable et un trop réel déclin. A propos d’un récent article sur le pouvoir normatif du juge, AJDA 1981, σ. 115· D. Linotte et S. Rials, Conclusion d’une controverse, AJDA 1981. 202

[18] D. de Béchillon, Le contrat comme norme dans le droit public positif, RFDA 1992, σ. 15

[19] Droit administratif général, préc., n° 17

[20] B. Lavergne, Recherche sur la soft law en droit public français, préf. N. Jacquinot, Presses de l’université Toulouse-I-Capitole, 2013

[21] Conseil d’Etat, Le droit souple, 2013, σ. 61

[22] P. Deumier, Saisir le droit souple par sa définition ou par ses effets, in Conseil d’Etat, Le droit souple, σ. 247 et s., spéc. p. 248)

[23] CE 18 déc. 2002, n° 233618, M^me Duvignères, AJDA 2003, σ. 487, chron. F. Donnat/D. Casas, RFDA 2003, σ. 280, concl. P. Fombeur καισ. 510, note J.Petit.

[24] CE, sect., 11 déc. 1970, n° 78880, Crédit foncier de France c/ Dame Gaupillat et Dame Ader, Lebon, σ. 750, concl. L. Bertrand

[25] CE 19 sept. 2014, n° 364385, AJDA 2014, σ. 2262, concl. G. Dumortier.

[26] CE, sect., 4 févr. 2015, n° 383267, Ministre de l’intérieur c/ M. Cortes Ortiz, AJDA 2015, σ. 443, chron. J. Lessi/L. Dutheillet de Lamothe, RFDA 2015, σ. 471, concl. B. Bourgeois-Machureau.

[27] CE, ass., 21 mars 2016, n° 368082, Société Fairvesta international GmbH, RFDA, 2016, σ. 497, concl. S. von CoesterκαιCE, ass., 21 mars 2016, n° 390023, Société NC Numericable, RFDA 2016, σ. 506, concl. V. Daumas, AJDA 2016, σ. 717, chron. L. Dutheillet de Lamothe/G. Odinet

[28] Sébastien Hourson Les conventions d’administration, préf. B. Seiller, LGDJ, 2014, p. 303

[29] Άρθρο4 τουνόμουτης13^ηςΙουλίου1983, γιαταδικαιώματακαιτιςυποχρεώσειςτωνδημοσίωνυπαλλήλων: «Le fonctionnaire est, vis-à-vis de l’administration, dans une situation statutaire et réglementaire».

[30] F. Melleray, Les apports du CRPA à la théorie de l’acte administratif unilatéral, AJDA 2015, σ. 2491. ΔιαφορετικήηπροσέγγισητουP. Delvolvé, La définition des actes administratifs, RFDA 2016, σ. 35.

[31] Πχ CE 11 mai 2011, n° 337280, Caisse des dépôts et consignations, AJDA 2011, σ. 994, σεσχέσημετηνάρνησηάδειαςαπουσίαςγιαπροσωπικούςλόγουςμεαποδοχές, CE, sect., 25 sept. 2015, Mme B., n° 372624, AJDA 2015, σ. 2147, chron. L. Dutheillet de Lamothe/G. Odinet, AJFP 2016, σ. 39, Commentaire C. Fortier, AJCT 2016, σ. 176, obs. F. Mokhtar, RFDA 2015, σ. 1107, concl. G. Pellissier, ibid. 2016, σ. 75, note B. Defoort, για τα μέτρα που, μολονότι τροποποιούν την τοποθέτηση και τα καθήκοντα των υπαλλήλων δεν θίγουν τα δικαιώματα και τα προνόμια που αυτοί αντλούν από το καθεστώς δημοσίου υπαλλήλου ούτε την άσκηση των δικαιωμάτων και των θεμελιωδών ελευθεριών τους και δεν προκαλούν ούτε απώλεια ευθυνών ούτε απώλεια εισοδημάτων, εκτός αν τα  μέτρα αυτά συνεπάγονται δυσμενή διάκριση.

[32] B. Seiller, Acte administratif. Identification, Rép. cont. adm., 2015, n° 302.

[33] Βλ. συναφώς, J. Mouchette, La magistrature d’influence des autorités administratives indépendantes, préf. P. Wachsmann, LGDJ, 2019, ειδικά n^os 515 επ., για την κριτική της «αβέβαιης θεωρητικοποίησης του ηπίου δικαίου» και αρ. περιθ. 626 επ., για μια ανάλυση των προϋποθέσεων παραδεκτού των ενδίκων βοηθημάτων κατά πράξεων που δεν συνιστούν αποφάσεις.

[34] CE 18 oct. 1991, n° 75831, Union nationale de la propriété immobilière, CE 3 mai 2004, n° 254961, Comité anti-amiante Jussieu.

[35] CE 13 déc. 2017, n° 401799, Société Bouygues Télécom, concl. X. Domino,AJDA 2018, σ. 571, note L. de Fontenelle, RTD com. 2018, σ. 67, obs. F. Lombard.

[36]  B. Defoort, Les paradoxes du contentieux des actes administratifs unilatéraux : à propos de quelques arrêts récents, RFDA 2018, σ. 1071.

[37] Βλ. υπό την έννοια αυτή, CAA Marseille, 22 juin 2018, n° 17MA03851, Etablissement public d’aménagement Ecovallée-Plaine du Var, AJDA 2019, σ. 955, note F. Brunet.

[38] CE 16 déc. 2016, n° 392557, AJDA 2017, σ. 500.

[39] 7 nov. 2018, n° 417998.

[40] V. Daumas, concl. sur CE, ass., 19 juill. 2017, n° 403928, Association citoyenne pour Occitanie Pays catalan, Lebon 233 avec les concl., spéc. σ. 244.

[41] CE, ass., 16 juill. 2007, n° 291545, Société Tropic travaux signalisation, AJDA 2007, σ. 1577, chron. F. Lenica/J. Boucher, RFDA 2007, σ. 696, concl. D. Casas.

[42] B. Defoort, La décision administrative, préf. B. Seiller, LGDJ, 2015, n° 452.

[43] D. Costa, Des directives aux lignes directrices : une variation en clairs-obscurs, AJDA 2015, σ. 806.

[44] R. Odent, Contentieux administratif, t. 2, réimpr. Dalloz, 2007, σ. 527.

[45] Ch. Froger, Notion d’acte administratif. Effets de droit, J.-Cl. Adm., fasc. 106-20.

[46] CE, sect., 11 déc. 1970, n° 78880, Crédit foncier de France c/ M^lleGaupillat et M^meAder, concl. L. Bertrand.

[47] J. Petit/P.-L. Frier, Droit administratif, LGDJ, Précis Domat « Droit public », 12^eéd., 2018, n° 531, σ. 361· F. Melleray, Précisions sur les modalités de contestation d’un acte de droit souple, AJDA 2016, σ. 2119.

[48] CE, ass., 21 mars 2016, n° 368082, Société Fairvesta international GmbH, RFDA 2016, σ. 497, concl. S. von Coester καιn° 390023, Société NC Numericable, RFDA 2016, σ. 506, concl. V. Daumas. Και για τις δύο υποθέσεις βλ. AJDA 2016, σ. 717, chron. L. Dutheillet de Lamothe/G. Odinet, Gaz. Pal. 2016, n° 22, σ. 31, note B. Seiller· RFDA 2016, σ. 679, note F. Melleray· RTD civ. 2016. 571, obs. P. Deumier· RTD com. 2016. 711, obs. F. Lombard.

[49] CE 3 mai 2004, n° 254961, Comité anti-amiante Jussieu.

[50] CE 13 déc. 2017, n° 401799, AJDA 2018, σ. 571 note L. de Fontenelle, RTD com. 2018, σ. 67, παρατηρήσεις F. Lombard, Dr. adm. 2018. Comm. 26, σημείωμα J. Mouchette, JCP Adm. 2018, n° 2137, σημείωμα G. Eveillard.

[51] CE 4 mai 2018, n° 408288, Syndicat des casinos modernes de France et autres, CE, ord., 13 juill. 2017, n° 408392, Syndicat des casinos modernes de France et autres.

[52] CE, sect., 18 déc. 2002, n° 233618, M^meDuvignères, AJDA 2003, σ. 487, chron. F. Donnat/D. Casas, RFDA 2003, σ. 280, concl. P. Fombeurκαισ. 510, note J. Petit.

[53] CE 30 déc. 2015, n° 375777, Société Mylan

[54]CE 21 déc. 2018, n° 409946, Mme B…A :

[55] CE 4 nov. 2015, n° 377027, σκέψη 7. Βλ. έκτοτε το άρθρο 164 του νόμου n° 2016-41 της 26.1.2016, για τον εκσυγχρονισμό του συστήματος υγείας, που προβλέπει ότι οι υπουργοί υγείας και κοινωνικής ασφάλισης μπορούν να θεσπίσουν κατευθυντήριες γραμμές, τις οποίες η εν λόγω ένωση οφείλει να λάβει υπόψη.

[56] CE 25 oct. 2017, n° 393671, Société Biométal.

[57] Νόμος n° 2015-136 της 9.2.2015, για την ουδετερότητα, τη διαφάνεια, την ενημέρωση και τη διαβούλευση σχετικά με την έκθεση στα ηλεκτρομαγνητικά κύματα, άρθρο 2· νόμος n° 2016-1888 της 28.12.2018 για τον εκσυγχρονισμό, την ανάπτυξη και την προστασία των ορεινών εδαφών.

[58] CE 15 avr. 2016, n° 390457, Compagnie des gaz de pétrole Primagaz, Société Vitogaz France, AJDA 2016, σ. 1871, note F. Blanc, AJCA 2016, σ. 349, obs. D. Redon, CE 14 juin 2017, n° 395247, Société coopérative d’intérêt régional public privé,CE 26 juill. 2018, n° 414657, Société Fnac Darty.

[59]CE 20 mars 2017, n° 401751, Région Aquitaine-Limousin-Poitou-Charentes, AJDA 2017, σ. 602 και1121, concl. X. Domino.

[60] CE, sect., 4 févr. 2015, n° 383267, Ministre de l’intérieur c/ M. Cortes Ortiz, AJDA 2015, σ. 443, chron. J. Lessi/L. Dutheillet de Lamothe, RFDA 2015, σ. 471, concl. B. Bourgeois-Machureau.

[61] CE 4 mai 2015, n° 380470, CE 23 déc. 2015, n° 389021, CE 9 mars 2016, n° 387857.

[62] CE 16 oct. 2017, n° 406723, AJDA 2017, σ. 2288, CE 28 mars 2018, n° 411559, Syndicat national des enseignements du second degré [SNES].

[63] CE 21 déc. 2018, n° 409946, Mme B. A.

[64] J. Lessi/L. Dutheillet de Lamothe, L’obligation, le choix, la grâce, AJDA 8/2015, σ. 443.

[65] CE 6 févr. 2017, n° 407349, Ligue pour la protection des oiseaux, AJDA 2017, σ. 330.

[66] CE 18 mars 2019, n° 420366, Μ….Β.

[67] B. Plessix, Droit administratif général, LexisNexis, 2^eéd., 2018, spéc. n° 784

[68] G. Eveillard, Le régime contentieux des lignes directrices, À propos de la décision du Conseil d’État du 13 décembre 2017, Société Bouygues Télécom et autres (CE, 13 déc. 2017).

[69] CE, ass., 18 mai 2018, n° 414583, Fédération des finances et affaires économiques de la CFDT, AJDA 2018, σ. 1206 chron. S. Roussel/C. Nicolas, RFDA 2018, σ. 649, concl. A. Bretonneau. Βλ. συναφώς και www.prevedourou.gr«Ρέκβιεμ για τις διαδικαστικές πλημμέλειες» ή «δικαίωμα στο σφάλμα»; Με αφορμή την απόφαση του Conseil d’Etat, CFDT Finances (της 18.5.2018), για τον περιορισμό του παρεμπίπτοντος δικαστικού ελέγχου των κανονιστικών πράξεων.

[70] C. Thibierge, Le droit souple. Réflexions sur les textures du droit, RTD civ. 2003, σ. 599

[71] Y. Gaudemet, Remarques à propos des circulaires administratives, Mélanges M. Stassinopoulos, LGDJ, 1974, p. 561

[72] J.J. Bienvenu, Naissance de la doctrine administrative, RFFP 2001, σ. 11 καιW. Tamzini, Recherches sur la doctrine de l’administration, L’Harmattan, 2013.

[73] G. Koubi, Les circulaires administratives, Economica 2003

[74] www.prevedourou.gr,Διεύρυνση του ακυρωτικού ελέγχου: ευθεία δικαστική προσβολή προκριματικών γνωμοδοτήσεων της φορολογικής αρχής (rescrits fiscaux) – περιορισμός των διαχρονικών αποτελεσμάτων του νέου νομολογιακού κανόνα (CE, 2 décembre 2016, Société Export Press)

[75] J.-J. Chevallier, L’instruction de service et le recours pour excès de pouvoir, Nancy, 1924, L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, Ed. de Boccard, 2^eéd., t. 2, 1923, σ. 276, M. Hauriou, note sous CE 22 févr. 1918, Cochet d’Hattecourt, S. 1921. III. 9].

[76] D. Mockle, Recherches sur les pratiques administratives pararéglementaires, LGDJ, 1984, J.-M. Pontier, L’infra-réglementaire, puissance méconnue, AJDA 2014, σ. 1251

[77] CE 14 mars 2003, n° 241057, Le Guidec, AJDA 2003, σ. 1446, note G. Koubi.

[78] G. Timsit, Les deux corps du droit : essai sur la notion de régulation, RFAP 1996, σ. 375.

[79] J. Chevallier, Les interprètes du droit, inP. Amselek[dir.], Interprétation et droit, Bruylant, 1995, σ. 115· P. Combeau, Réflexions sur les fonctions juridiques de l’interprétation administrative, RFDA 2004, σ. 1069· B. Bertrand, L’interprétation des actes administratifs unilatéraux, Dr. adm. 2010, n° 12, σ. 6.

[80] CE, sect., 18 déc. 2002, n° 233618, AJDA 2003, σ. 487, chron. F. Donnat/D. Casas, RFDA 2003, σ. 280, concl. P. Fombeurκαισ. 510, note J. Petit, LPA 2003, n° 124, σ. 19, note P. Combeau.

[81] C. Groulier, L’impératif dans la jurisprudence Duvignères: réflexion sur un sésame contentieux, RFDA 2008, σ. 941

[82] J. Guez, La normalisation du recours pour excès de pouvoir contre les circulaires et instructions administratives, AJDA 2005, σ. 2445· F. Chaltiel, Actualité des circulaires, AJDA 2011, σ. 1930· X. Domino/A. Bretonneau, Les joies de la modernité: une décennie de contentieux des circulaires, AJDA 2012, σ. 691.

[83] X. Prétot, Le régime des circulaires et instructions est-il réductible à la recevabilité du recours pour excès de pouvoir ?, Mélanges F. Moderne, Dalloz, 2004, σ. 357.

[84] «un droit souterrain, clandestin, inaccessible, asymétrique » (Sécurité juridique et complexité du droit, Doc. fr., 2006, σ. 276)

[85] B. Plessix, Sécurité juridique et confiance légitime, RD publ. 2016,σ. 799

[86] P. Combeau, Le CRPA et « l’infra-acte administratif » : entre [timides] avancées et statu quo, inG. Koubi/L. Cluzel-Métayer/W. Tamzani[dir.], Lectures critiques du CRPA, LGDJ, 2018, σ. 111

[87] F. Melleray, Les apports du CRPA à la théorie de l’acte administratif unilatéral, AJDA 2015, σ. 2491· P. Delvolvé, La définition des actes administratifs, RFDA 2016, σ. 35.

[88] B. Seiller, Pour un Etat au service d’une société de confiance – Présentation, RFDA 2018, σ. 809

[89] S. Hourson, La loi pour un Etat au service d’une société de confiance : faut-il se méfier de la confiance ?, Dr. adm. 2018, n° 12, dossier 2

[90] S. Saunier, Une administration qui s’engage…, AJDA 2018, σ. 1828

[91] Q. Barnabé, Une rénovation limitée du statut des circulaires et instructions par la loi ESSoC, Dr. adm. 2019. Etude 6.

[92] CE 12 déc. 2003, n° 243430, Syndicat des commissaires et hauts-fonctionnaires de la police nationale [SCHFPN], AJDA 2004, σ. 442 note H. M.

[93] CE 15 nov. 1996, n° 139573, Magnan.

[94] CE 28 déc. 2007, n° 275238, C. c/ Ministre de la défense.

[95] (E 14 nov. 2012, Fédération française des associations de sauvegarde des moulins.

[96] P. Combeau, Le Conseil d’Etat et la publicité des circulaires, entre Bulletin officiel et site Internet, inG. Koubi[dir.], La littérature grise de l’administration, Berger-Levrault, 2015, p. 27.

[97] CE 15 févr. 2019, n° 403903, M. B. A. c/ Garde des sceaux, ministre de la justice.

[98] CE 16 avr. 2012, n° 335140, Comité Harkis et vérité, AJDA 2012, σ. 852.

[99] P. Combeau/S. Formery, Le décret n° 2008-1281 du 8 décembre 2008 relatif aux conditions de publication des instructions et circulaires : un nouvel éclairage sur le « droit souterrain » ?, AJDA 2009, σ. 809· P. Deumier, Les circulaires sortent de l’ombre: circulaires.gouv.fr, RTD civ. 2009, σ. 487· R. Noguellou, Le statut des circulaires, Dr. adm. 2009. Alerte 38.

[100] CE 17 avr. 2013, n° 335924, CIMADE, GISTI, AJDA 2013, σ. 821.

[101] CE 8 févr. 2017, n° 405102, Société Orange

[102] CE 4 mai 2011, n° 346648, Lliboutry, AJDA 2011, σ. 927, CE 5 mars 2018, n° 405474, La Cimade, AJDA 2018, σ. 472.

[103] CE 26 juill. 2018, n° 414151, Syndicat national des guides professionnels de canoë-kayak et disciplines associées, AJDA 2018, σ. 1582, JCP Adm. 2019, n° 2035, chron. O. Le Bot.

[104] B. Seiller, L’acte administratif : régime, Rép. cont. adm., 2015, n° 303. Διαφορετικό ορισμό δίνει ο B. Plessix, Droit administratif général, LexisNexis, 2^eéd., 2018, n° 743.

[105] J.-M. Woehrling, La France peut-elle se passer du principe de confiance légitime?, Mélanges J. Waline, Dalloz, 2002, σ. 749.

[106] P. Combeau, Un oubli dans la réforme : l’invocabilité des circulaires et instructions administratives, AJDA 2000, σ. 495

[107] Conseil d’Etat, Le rescrit : sécuriser les initiatives et les projets, Doc. fr., 2014· B. Plessix, Une réponse ? Le rescrit, RDP 2017, σ. 83·  A.-L. Girard, Le rescrit, RFDA 2018, σ. 838.

[108] P. Combeau, Du nouveau en matière d’invocabilité de l’interprétation administrative : le cas de la doctrine sociale dans la loi de simplification du droit, JCP 2005. I. 153· Doctrine fiscale, doctrine sociale… et après ?, AJDA 2005, σ. 1809.

[109] Τελωνειακός κώδικας, C. douanes, άρθρο345 bis, απότηνΠΝΠ2005-1512 της7^ηςΔεκεμβρίου2005.

[110] CE 22 juin 2016, n° 388276, Société SCCV Huit Douze Liberté.

[111] CE, sect., 4 févr. 2015, n° 383267, Ministre de l’intérieur c/ M. Cortes Ortiz, AJDA 2015, σ. 443, chron. J. Lessi/L. Dutheillet de Lamothe, RFDA 2015, σ. 471, concl. B. Bourgeois-Machureau.

[112] P. Amselek, L’opposition à l’administration de sa propre doctrine, les innovations apportées par le décret du 28 novembre 1983, Dr. fisc. 1984, n° 4, σ. 19, J.-M. Auby, Le décret du 28 novembre 1983, AJDA 1984, σ. 124.

[113] A. Le Pors, Chronique d’une mort annoncée : le décret du 28 novembre 1983, JCP Adm. 2007, n° 2021· P. Combeau, Le décret du 28 novembre 1983 est mort, vive la loi?, AJDA 2006, σ. 1745.

[114] V. Haïm, L’article L. 80 A est-il inconstitutionnel ?, Dr. fisc. 1995, σ. 549.

[115] ΤοConseil d’Etat αρνήθηκεναυποβάλειQPC γιαταάρθραL. 80 A καιL. 80 B τουLPF: CE 29 oct. 2010, n° 339200, Limousin c/ Ministre du budget, Procédures 2011, σ. 124, note O. Négrin)

[116] P. Deumier, La doctrine administrative : une interprétation opposable, RTD civ. 2006,σ. 71.

[117] CE 8 mars 2013, n° 353782, AJDA 2013, σ. 552, Dr. adm. 2013, n° 6, σ. 21, note G. Eveillard.

[118] G. Eveillard, note sous CE 13 déc. 2017, Société Bouygues Télécom et a., JCP Adm. 2018, n° 2137.

[119] CE 13 déc. 2017, n° 401799, Société Bouygues Télécom, AJDA 2018, σ. 571, note L. de Fontenelle.

[120] B. Plessix, Ce besoin animal de sécurité, Dr. adm. 2018. Repère 1.

[121] Les « petites » sources du droit – A propos des sources étatiques non contraignantes, Economica, 2012,σ. 15.

[122] J. Sirinelli, La subjectivisation du recours pour excès de pouvoir, RFDA 2016, σ. 529.

[123] F. Rolin,ανάλυσητηςδιατριβήςτουW. Zagorski, Le contentieux des actes administratifs non décisoires, contribution à une typologie du droit souple, Mare & Martin, 2016, chron. des thèses, RFDA 2016, σ. 853.

[124] P. Deumier, Saisir le droit souple par sa définition ou par ses effets, inConseil d’Etat, Le droit souple, rapp. annuel, Doc. fr., 2013, σ. 250.

[125] E. Cortot-Boucher, concl. sur CE, sect., 2 déc. 2016, n° 387613, Ministre des finances et des comptes publics c/ Société Export Press.

[126] CE 22 juill. 2016, n° 397014, Syndicat Alliance française des industries du numérique [AFNUM]).

[127] CE 30 juin 2016, n° 383822, SA Crédit agricole.

[128] CE 20 juin 2016, n° 384297, Fédération française des sociétés d’assurances· CE, sect., 13 juill. 2016, n° 388150, Société GDF-Suez, AJDA 2016, σ. 2119, note F. Melleray.

[129] CE 12 oct. 2018, n° 413644, AJDA 2019, σ. 373.

[130] (CE 12 juill. 2017, n° 401997, AJDA 2017, σ. 2172.

[131] B. Defoort, Les paradoxes du contentieux des actes administratifs unilatéraux : à propos de quelques arrêts récents, RFDA 2018, σ. 1071.

[132] L. Cluzel-Métayer/E. Debaets, Le droit de la protection des données personnelles: la loi du 20 juin 2018, RFDA 2018, σ. 1101.

[133] CE 16 déc. 2016, n° 392557, Fondation Jérôme Lejeune, AJDA 2017, σ. 500.

[134] CE 7 nov. 2018, n° 417998, Premier ministre c/ Société Point d’appui et a.

[135] www.prevedourou.gr, Πρόσφατη νομολογία για τις ιδιωτικοποιήσεις λιμένων (ΣτΕ Ολ 1129, 1144/2016) και αεροδρομίων (ΣτΕ 1985, 1986/2016) [Διοικητικό Οικονομικό Δίκαιο, 9-11-2016]

[136] (CE, sect., 2 déc. 2016, n° 387613, AJDA 2016, σ. 2354, RFDA 2017, σ. 351, note B. Plessix.

[137] CE 22 juill. 2016, Syndicat Alliance des industries du numérique· CE 10 nov. 2016, n° 384691, AJDA 2017,σ. 121, concl. L. Marion.

[138] A. Bretonneau, concl. sur CE 7 nov. 2018, n° 417998, Premier ministre

[139] F. Rolin, ανάλυση της διατριβής του W. Zagorski, Le contentieux des actes administratifs non décisoires, contribution à une typologie du droit souple, Mare & Martin, 2016, chron. des thèses, RFDA 2016, σ. 853 (854).

[140] F. Melleray, Précisions sur les modalités de contestation d’un acte de droit souple, AJDA 2016, σ. 2119.

[141] CE 13 déc. 2017, n° 401799, Société Bouygues Télécom, AJDA 2018, σ. 571, note L. de Fontenelle, RTD com. 2018, σ. 67, obs. F. Lombard.

[142] CE 20 juin 2016, Fédération française des sociétés d’assurances, CE 30 juin 2016, SA Crédit agricole, RTD com. 2016. 517, σ. M. Storck, CE 22 juill. 2016, Syndicat Alliance française des industries du numérique.

[143] CE 19 juill. 2017, n° 399766, Société Menarini France, AJDA 2017, σ. 2449.

[144] www.prevedourou.gr, Ευθεία δικαστική προσβολή συστάσεων και ανακοινωθέντων τύπου του Ανώτατου Ραδιοτηλεοπτικού Συμβουλίου της Γαλλίας (Conseil Supérieur de l’audiovisuel, CE 10 novembre 2016, Mme M… et autres, n°s 384691 e. a. ΠροτάσειςL. Marion, AJDA 2/2017, σ. 121).

[145] Quel recours contre les actes de droit souple du CSA ?, AJDA 2017, σ. 121.

[146] JCP Adm. 2017, 383822 21, σ. 14.

[147] CE 10 nov. 2016, CE 10 novembre 2016, n° 384691, Mme M… et autres.

[148] CE 13 déc. 2017, n° 401799, Société Bouygues Télécom.

[149] CE 20 juin 2016, Fédération française des sociétés d’assurances.

[150] CE 30 juin 2016, n° 383822, SA Crédit agricole.

[151] CE 13 déc. 2017, n° 401799, Société Bouygues Télécom.

[152] CE 16 déc. 2016, Fondation Jérôme Lejeune, n° 392557, AJDA 2017, σ. 500.

[153] Civ. 2^e, 8 nov. 2018, n° 17-19.556, AJDA 2019, σ. 702, note F. Tiberghien.

[154] CE 19 juill. 2017, n° 399766, Société Menarini France, AJDA 2017, σ. 2449.

[155] CE 10 nov. 2016, n° 384691, Mme M… et autres.

[156] CE 19 juill. 2017, n° 399766,Société Menarini France, AJDA 2017, σ. 2449.

[157] CE 20 juin 2016, Fédération française des sociétés d’assurances

[158] CE 13 juill. 2016, Société GDF-Suez.

[159] CE, sect., 31 mars 2003, n° 188833, Ministère de l’économie, des finances et de l’industrie c/ Laboratoires pharmaceutiques Bergaderm, AJDA 2003, σ. 935, chron. F. Donnat/D. Casas, RFDA 2003, σ. 1185, concl. D. Chauvaux.

[160] CE 10 nov. 2016, n° 384691, Mme M… et autres.

[161] CE 20 mars 2017, n° 401751, Région Aquitaine-Limousin-Poitou-Charentes, AJDA 2017, σ. 1121, concl. X. Domino.

[162] CE 16 déc. 2016, n° 390234, Groupement d’employeurs Plusagri, AJDA 2017, σ. 268, chron. L. Dutheillet de Lamothe/G. Odinet.