Νέο επεισόδιο σε μια πολυτάραχη νομολογιακή ιστορία: ενοποίηση του καθεστώτος δικαστικού ελέγχου των πράξεων του ηπίου δικαίου (απόφαση CE, Sect., 12.6.2020, GISTI)

Νέο επεισόδιο σε μια πολυτάραχη νομολογιακή ιστορία: ενοποίηση του καθεστώτος δικαστικού ελέγχου των πράξεων του ηπίου δικαίου (απόφαση CE, Sect., 12.6.2020, GISTI)

ΔΙΑΓΡΑΜΜΑ

Ι. Εισαγωγή

ΙΙ. Οι βασικές κατηγορίες πράξεων του ηπίου δικαίου

ΙΙΙ. Η δικονομική μεταχείριση πράξεων του ηπίου δικαίου

Α. Η νομολογία Institution Notre-Dame-du-Kreisker (29.1.1954): παραδεκτό της ευθείας ακυρωτικής προσβολής των «κανονιστικών» εγκυκλίων

Β. Η νομολογία Crédit Foncier de France (11.12.1970): παρεμπίπτων δικαστικός έλεγχος των οδηγιών ή κατευθυντήριων γραμμών

Γ. Η νομολογία Mme Duvignères (18.12.2002): ευθύς ακυρωτικός έλεγχος επιτακτικών ερμηνευτικών εγκυκλίων

Δ. Η νομολογία Fairvesta και Numéricable (21.3.2016) : ευθεία ακυρωτική προσβολή μη δεσμευτικών πράξεων γενικής ισχύος των ρυθμιστικών αρχών που παράγουν αξιοσημείωτα αποτελέσματα

Ε. Η νομολογία GISTI (12.6.2020): ενοποίηση του καθεστώτος δικαστικού ελέγχου των πράξεων του ηπίου δικαίου που παράγουν «αξιοσημείωτα αποτελέσματα»

IV. Συμπέρασμα

I. Εισαγωγή

1.Σε μια σύντομη απόφαση, πρότυπο σαφήνειας, ακρίβειας και συνοχής, το Conseil d’Etat συμπληρώνει τη νομολογιακή κατασκευή του δικαστικού ελέγχου των πράξεων του ηπίου δικαίου, ενοποιώντας το καθεστώς του ελέγχου αυτού τόσο για τις εγκυκλίους και για τις κατευθυντήριες γραμμές όσο και για τις λοιπές πράξεις του ηπίου δικαίου, που, λόγω της μεγάλης ποικιλίας και των ιδιομορφιών τους φαίνεται ότι   «δυστροπούν» στην κατηγοριοποίηση (CE, Sect., 12 juin2020, GISTI, n° 418.142). Η απόφαση συνοδεύεται από τις προτάσεις του δημόσιου εισηγητή, ένα μικρό δοκίμιο για το soft law και τον δικαστικό του έλεγχο, όπου αναλύονται διεξοδικά, αφενός, η νομική φύση και, αφετέρου, το δικονομικό καθεστώς των πράξεων που εντάσσονται στο δίκαιο αυτό. Τα δύο κείμενα, απόφαση και προτάσεις, συμπληρώνουν ιδανικά το ένα το άλλο, αναδεικνύοντας τον ορθολογισμό και την αποτελεσματικότητα της γαλλικής δικονομικής προσέγγισης όσον αφορά τον συνδυασμό των παραγόντων της δίκης (δικαστών και δημόσιου εισηγητή).

2. Η απόφαση εκδόθηκε επί της αίτησης ακύρωσης που άσκησε το γνωστό σωματείο για την ενημέρωση και προστασία των προσφύγων GISTI (Groupe d‘information et de soutien des immigré(e)s), με αντικείμενο την ακύρωση ενός επίκαιρου σημειώματος  (note d’actualité n° 17/2017) του Τμήματος Πραγματογνωμοσύνης για την Παραποίηση Εγγράφων και την Ταυτότητα, της Κεντρικής Διεύθυνσης της αστυνομίας των συνόρων, της 1ης Δεκεμβρίου 2017, σχετικά με τις νοθεύσεις εγγράφων που έλαβαν χώρα συστηματικά στη Γουϊνέα (πρωτεύουσα Κόνακρι), όσον αφορά τις πράξεις προσωπικής κατάστασης. Ειδικότερα, η υποδιεύθυνση μετανάστευσης και απομάκρυνσης της κεντρικής διεύθυνσης της αστυνομίας των συνόρων προβαίνει στον τεχνικό έλεγχο των εγγράφων ταυτότητας και ταξιδίων και συγκεντρώνει και διανέμει τις πληροφορίες σχετικά με τις τεχνικές νόθευσης στις αρμόδιες υπηρεσίες ελέγχου και έρευνας. Σκοπός της είναι να διατηρηθεί η ικανότητα της Γαλλίας να εντοπίζει τα πλαστά έγγραφα ταυτότητας και ταξιδίου και διαθέτει σημαντικά μέσα προς τούτο. Στο τέλος του 2017, η παραπάνω υποδιεύθυνση ενημερώθηκε από την υπηρεσία εσωτερικής ασφάλειας της γαλλικής πρεσβείας στο Κόνακρι για την ύπαρξη γενικευμένης νοθείας των πράξεων προσωπικής κατάστασης και των συμπληρωματικών δικαστικών αποφάσεων που αντικαθιστούν το πιστοποιητικό γέννησης στη Γουϊνέα. Έτσι, την 1^η Δεκεμβρίου 2017, δημοσίευσε στην πλατφόρμα intranet Fraudoc, ένα note d’actualité που δεν υπογράφεται ούτε απευθύνεται σε συγκεκριμένους αποδέκτες. Το σημείωμα αυτό επαναλαμβάνει τις πληροφορίες που συνελέγησαν από τις υπηρεσίες της γαλλικής πρεσβείας σχετικά με τα συγκεκριμένα κενά και τις ελλείψεις του συστήματος έκδοσης πράξεων προσωπικής κατάστασης στη Γουϊνέα. Το σημείωμα κατέληγε με τη μνεία ότι το Τμήμα Πραγματογνωμοσύνης «συνιστά τη διατύπωση αρνητικής γνώμης για κάθε ανάλυση πιστοποιητικού γέννησης από τη Γουϊνέα» και με την πρόταση να διατυπωθεί η γνώμη αυτή ως εξής: «Λαμβανομένων υπόψη των σοβαρών πληροφοριών που προκύπτουν από την υπηρεσία εσωτερικής ασφάλειας της γαλλικής πρεσβείας στη Δημοκρατία της Γουϊνέας (Conakry), που διαπιστώνουν γενικευμένη νοθεία όσον αφορά τα έγγραφα της προσωπικής κατάστασης της χώρας αυτής τόσο στο επίπεδο των διοικητικών υπηρεσιών όσο και των δικαστηρίων, δεν είναι δυνατόν να διατυπωθεί οποιαδήποτε γνώμη σχετικά με την αυθεντικότητα του εγγράφου που υπόκειται σε ανάλυση. Επομένως, εκδίδεται αρνητική γνώμη». Το GISTI ζήτησε την ακύρωση του σημειώματος αυτού, το οποίο δεν δημοσιεύθηκε, επομένως δεν μπορεί να θεωρηθεί αποδεδειγμένως ότι το αιτούν είχε γνώση αυτού πριν ένα έτος από την άσκηση της αίτησής του.

3. Η απόφαση του Conseil d’Etat ξεκινά με μια σκέψη αρχής για το παραδεκτό του ενδίκου βοηθήματος κατά των πράξεων που δεν ανήκουν στη νομική κατηγορία των αποφάσεων, δεν περιέχουν, δηλαδή, νομικά δεσμευτική ρύθμιση που τροποποιεί τον εξωτερικό νομικό κόσμο, ή, κατά την ελληνική δικονομική ορολογία, δεν αποτελούν «εκτελεστές πράξεις διοικητικής αρχής»: «1. Τα έγγραφα γενικής ισχύος που προέρχονται από δημόσιες αρχές, σε έντυπη μορφή ή όχι, όπως οι εγκύκλιοι, οδηγίες, συστάσεις, υπομνήματα, παρουσιάσεις ή ερμηνείες του θετικού δικαίου, είναι δεκτικά προσβολής ενώπιον του ακυρωτικού δικαστή όταν μπορούν να παραγάγουν αξιοσημείωτα αποτελέσματα για τα δικαιώματα ή την κατάσταση άλλων προσώπων εκτός από τους υπαλλήλους που είναι αρμόδιοι, ενδεχομένως, να τα θέσουν σε εφαρμογή. Παράγουν, ιδίως, τέτοια αποτελέσματα τα έγγραφα που έχουν επιτακτικό χαρακτήρα ή παρουσιάζουν τον χαρακτήρα κατευθυντήριων γραμμών. 2. Στον δικαστή απόκειται να εξετάσει τις πλημμέλειες που επηρεάζουν τη νομιμότητα του εγγράφου, λαμβάνοντας υπόψη τη φύση και τα χαρακτηριστικά του καθώς και την εξουσία εκτίμησης που διαθέτει η αρχή από την οποία προέρχεται. Η αίτηση ακύρωσης πρέπει να γίνει δεκτή, ιδίως, εάν με το προσβαλλόμενο έγγραφο θεσπίζεται αναρμοδίως νέος κανόνας, εάν η ερμηνεία του θετικού δικαίου που περιέχει παραγνωρίζει την έννοια και την εμβέλεια του δικαίου αυτού ή εάν εκδόθηκε ενόψει εφαρμογής κανόνα αντίθετου προς υπέρτερο νομικό κανόνα».

4. Μετά τις παραπάνω σκέψεις αρχής, που, πρώτον, ενοποιούν το καθεστώς δικαστικής προσβολής των εγκυκλίων, των κατευθυντήριων γραμμών και των λοιπών πράξεων του ηπίου δικαίου, δεύτερον, διατυπώνουν κριτήρια ένταξης μιας πράξης στην εν λόγω κατηγορία και, τρίτον, καθορίζουν με ευελιξία τις πλημμέλειες που οδηγούν στην ακύρωσή της, το Δικαστήριο εξετάζει τη συγκεκριμένη πράξη, που φέρει τον τίτλο note d‘actualité, προέρχεται από το Τμήμα Πραγματογνωμοσύνης σχετικά με την Παραποίηση Εγγράφων της γενικής διεύθυνσης της αστυνομίας των συνόρων και αποσκοπεί στη διαβίβαση μιας πληροφορίας σχετικά με τη γενικευμένη νόθευση εγγράφων στη Γουϊνέα (Conakry) όσον αφορά τις πράξεις προσωπικής κατάστασης και τις συμπληρωματικές δικαστικές αποφάσεις και παροτρύνει, κατά συνέπεια, ιδίως τους υπαλλήλους που οφείλουν να αποφανθούν επί του κύρους των αλλοδαπών πράξεων προσωπικής κατάστασης, να διατυπώνουν αρνητική γνώμη για κάθε ανάλυση πράξης γέννησης από τη Γουϊνέα. Λαμβανομένων υπόψη των αξιοσημείωτων αποτελεσμάτων (effets notables) που το σημείωμα αυτό μπορεί να έχει για την κατάσταση των υπηκόων της Γουϊνέας στις σχέσεις τους με τη γαλλική Διοίκηση, είναι δεκτικό ευθείας δικαστικής προσβολής. Κατά συνέπεια, παραδεκτώς ασκείται κατ’ αυτού αίτηση ακύρωσης.

5. Ωστόσο, η αίτηση απορρίπτεται ως αβάσιμη, μετά την εξέταση των λόγων ακύρωσης που προβλήθηκαν. Πρώτον, το προσβαλλόμενο σημείωμα εμπίπτει στις αρμοδιότητες της αρχής που το εξέδωσε. Δεδομένου δε ότι δεν έχει τον χαρακτήρα απόφασης (πράξης περιέχουσας νομικά δεσμευτική ρύθμιση), απορρίπτεται ο λόγος ακύρωσης που αντλείται από την παράβαση του άρθρου  L. 212-1 του Κώδικα των σχέσεων μεταξύ του κοινού και της Διοίκησης (CRPA), σχετικά με την υπογραφή των αποφάσεων και τις ενδείξεις που αυτές πρέπει να περιλαμβάνουν ως προς τον εκδότη της πράξης. Δεύτερον, σύμφωνα με το άρθρο 47 του Αστικού Κώδικα, «κάθε πράξη προσωπικής κατάστασης των Γάλλων και των αλλοδαπών που εκδίδεται σε ξένη χώρα και συντάσσεται κατά τους τύπους που συνηθίζονται στη χώρα αυτή είναι ισχυρή, εκτός εάν άλλες πράξεις ή έγγραφα, εξωτερικά δεδομένα ή στοιχεία που αντλούνται από την ίδια την πράξη αποδεικνύουν, ενδεχομένως μετά από κάθε αναγκαίο έλεγχο, ότι η πράξη αυτή είναι πλημμελής, νοθευμένη ή ότι τα γεγονότα που βεβαιώνει δεν αντιστοιχούν στην πραγματικότητα» [2]. Το προσβαλλόμενο σημείωμα ενθαρρύνει το αρμόδιο διοικητικό όργανο να εκδώσει αρνητική γνώμη για κάθε ανάλυση εκδοθέντος στη Γουϊνέα πιστοποιητικού γέννησης και προτείνει στους ως άνω αποδέκτες του (διοικητικά όργανα) τη διατύπωση που ενδείκνυται να υιοθετήσουν. Δεν μπορεί, πάντως, να θεωρηθεί ότι απαγορεύει στις αρμόδιες αρχές να προβαίνουν, ως οφείλουν, στην κατά περίπτωση εξέταση των αιτήσεων που υποβάλλουν υπήκοοι της Γουϊνέας και να τις δέχονται, ενδεχομένως, λαμβανομένων υπόψη των διαφόρων δικαιολογητικών που προσκομίζονται προς στήριξη αυτών. Επομένως, απορρίπτεται και ο λόγος ακύρωσης που αντλείται από την παράβαση του άρθρου 47 του Αστικού Κώδικα.

Ι. Οι βασικές κατηγορίες πράξεων του ηπίου δικαίου

6. Παρά τη δυσχέρεια ένταξης του προσβαλλόμενου εγγράφου σε κάποια από τις κατηγορίες πράξεων του ηπίου δικαίου που η Διοίκηση εκδίδει για δική της χρήση (εγκύκλιοι ή κατευθυντήριες γραμμές), η εγκύκλιος φαίνεται η πλέον ενδεδειγμένη. Είναι γεγονός ότι η θεωρία επανέρχεται διαρκώς στην παραδοσιακή εγκύκλιο, υπενθυμίζοντας ότι «η Διοίκηση υπακούει πρώτα στην εγκύκλιο, μετά στην υπουργική απόφαση, μετά στο διάταγμα και, τέλος, στον νόμο. Είναι γνωστό ότι η σχέση του νόμου και της εγκυκλίου δεν είναι πάντα ακριβής και ενίοτε υπάρχει μεταξύ τους αντίφαση. Σε περίπτωση αμφιβολίας, η εγκύκλιος υπερισχύει, διότι το έθνος δημιουργεί τον νόμο και ο προϊστάμενος την εγκύκλιο». Οι σκέψεις αυτές του J. Boucher de Perthes, διευθυντή τελωνείου, είναι διακοσίων ετών και δεν φαίνεται να έχουν διαψευστεί στο χρονικό αυτό διάστημα [3]. Η εγκύκλιος, της οποίας το όνομα σημαίνει ότι «προορίζεται να κάνει τον κύκλο του Βασιλείου» [4], είναι τόσο παλιά όσο και η Διοίκηση. Οι εγκύκλιοι αντιμετωπίσθηκαν με επιφύλαξη, τόσο λόγω της ικανότητάς τους να πολλαπλασιάζονται ανεξέλεγκτα όσο και λόγω του χαρακτήρα τους ως «γκρίζων» (littérature grise») [5], παρακανονιστικών κειμένων της Διοίκησης, που υποδηλώνουν «υποχώρηση του κανόνα δικαίου προς το πρόσκαιρο και το εμπιστευτικό» [6]. Σημειώνεται ότι η ετήσια Έκθεση του Conseil d’Etat του 2006 έκανε λόγο για «υπόγειο, παράνομο, απρόσιτο και ασύμμετρο δίκαιο» [7]. Παραμένει, πάντως, ένα αναγκαίο εργαλείο της Διοίκησης, υπό οργανική και λειτουργική έννοια, διότι επιτρέπει την ταχεία και ενιαία καθοδήγηση των πολυάριθμων και διάσπαρτων στην επικράτεια διοικητικών υπηρεσιών και, κατά κοινή ομολογία, διαρθρώνει τη διοικητική ζωή. Δημιουργεί, δηλαδή, τις συνθήκες εσωτερικής συνέχειας της διοικητικής δράσης και είναι για τη Διοίκηση ό,τι το λάδι για τη μηχανή [8].

7. Αυτές οι δύο προσεγγίσεις της εγκυκλίου –κείμενο κατώτερης ισχύος από την κανονιστική πράξη και αναγκαίο εργαλείο γενικευμένης χρήσης– στηρίζουν όλη την ιστορία της νομολογίας για την εγκύκλιο και τις εντάσεις ανάμεσα σε δύο αντιφατικούς στόχους: τον στόχο της παροχής αποτελεσματικών εγγυήσεων στους διοικουμένους, ο οποίος προϋποθέτει την καταπολέμηση κάθε παρανομίας όσο το δυνατόν νωρίτερα, και τον στόχο της μη ενίσχυσης της θέσης και του περιεχομένου των εγκυκλίων μέσω της εξίσωσής τους με τους νόμους. Η νομολογία έδωσε προοδευτικά το προβάδισμα στον πρώτο στόχο, λαμβάνοντας υπόψη ότι η εγκύκλιος κατέστη το βασικό νομικό εργαλείο αναφοράς για τη διοικητική δράση. Θα πρέπει, πάντως, να τονιστεί ότι η ίδια η νομολογία ποτέ δεν έδωσε ορισμό στην εγκύκλιο, περιοριζόμενη στον εντοπισμό των κειμένων που κάλυπτε η κατηγορία αυτή. Κατά τη διοικητική πρακτική που στηρίζεται στις εγκυκλίους του Πρωθυπουργού [9], οι εγκύκλιοι ή οδηγίες έχουν τριπλό σκοπό: πρώτον, την παρουσίαση των κυβερνητικών πολιτικών στη Διοίκηση, δεύτερον, τον σχολιασμό των νόμων και των κανονιστικών πράξεων και την παροχή κατευθύνσεων για την εφαρμογή τους και, τρίτον, τον καθορισμό των κανόνων λειτουργίας των υπηρεσιών. Ανεξαρτήτως του ονόματος των εν λόγω πράξεων (εγκύκλιος, οδηγία, υπόμνημα κ.λπ), έχουν πάντοτε διττό χαρακτήρα: γενική ισχύ [10] και ενδοδιοικητική λειτουργία. Πρόκειται για πράξεις που η Διοίκηση εκδίδει πρωτίστως για δική της χρήση [πρόσφατο παράδειγμα από την ελληνική έννομη τάξη: εγκύκλιος του Υπουργού Εσωτερικών ΔΙΔΑΔ/Φ.69/125/16452, 31/8/2020, Μέτρα και ρυθμίσεις στο πλαίσιο της ανάγκης περιορισμού της διασποράς του κορωνοϊού.Αναρτήθηκε κεντρικά στην ιστοσελίδα του Υπουργείου Εσωτερικών, www.ypes.gr, καθώς και στη διαδρομή «Ανθρώπινο Δυναμικό Δημοσίου Τομέα – Ανθρώπινο Δυναμικό»].

8. Τα παραπάνω έγγραφα που συντάσσει η Διοίκηση για δική της χρήση ονομάζονται συχνά εγκύκλιοι χάριν ευκολίας, αλλά στη διοικητική πρακτική που απορρέει από τις τελευταίες (γαλλικές) πρωθυπουργικές εγκυκλίους, είναι πολύ πιο ποικίλα και περιλαμβάνουν, ιδίως, ενδοδικτυακές (intranet) ή διαδικτυακές σελίδες. Το κοινό τους χαρακτηριστικό είναι, πάντως, ότι προορίζονται πρωτίστως για τη Διοίκηση και επηρεάζουν τους τρίτους μόνον εμμέσως, εξ αντανακλάσεως, διότι αποτελούν πηγή αναφοράς για τα διοικητικά όργανα. Περαιτέρω, έχει παρέλθει η εποχή που οι εγκύκλιοι και οι κατευθυντήριες γραμμές υπογράφονταν από τον υπουργό και απευθύνονταν στις αποκεντρωμένες υπηρεσίες. Σε μια εγκύκλιο της 17ης Ιουλίου 2013, ο πρωθυπουργός συνιστούσε στους υπουργούς να μην υπογράφουν εγκυκλίους παρά μόνο για τη διαβίβαση συγκεκριμένων οδηγιών ενόψει εφαρμογής δημόσιας πολιτικής και να χρησιμοποιούν τα εργαλεία intranet των υπουργείων για τη διάδοση των συστάσεων, επεξηγήσεων και τεχνικών και μεθοδολογικών διευκρινίσεων για την εφαρμογή των κειμένων και πολιτικών. Σε νέα εγκύκλιο της 5ης Ιουνίου 2019, ο πρωθυπουργός επισήμανε ότι «οι εγκύκλιοι σχολιασμού ή ερμηνείας του κανόνα είναι εργαλεία του παρελθόντος μη προσαρμοσμένα στις ανάγκες της εποχής μας οι οποίες χαρακτηρίζονται από τη διαφάνεια και την άμεση και συμμετοχική πρόσβαση της πληροφορίας» και επέβαλε, κατά συνέπεια, στα μέλη της κυβέρνησης να αντικαταστήσουν τις εγκυκλίους με την ανάρτηση εγγράφων και τεκμηρίωσης που επικαιροποιείται καθημερινά στις ιστοσελίδες των υπουργείων, κατά τρόπον ώστε οι δημόσιοι υπάλληλοι, τα αιρετά όργανα και οι πολίτες να διαθέτουν τις ίδιες πηγές για την εφαρμογή των κειμένων. Η τάση αυτή έχει δύο συνέπειες. Αφενός, τον κατακερματισμό των εγκυκλίων σε πολλούς διαδικτυακούς τόπους που δεν έχουν ούτε ατομικό συντάκτη ούτε συγκεκριμένο αποδέκτη. Αφετέρου, παρέχει στην κεντρική διοίκηση τη δυνατότητα ευρύτερης στήριξης της αποκεντρωμένης διοίκησης.

9. Έτσι, χωρίς να θίγεται ο χαρακτήρας της εγκυκλίου ως βασικού κειμένου αναφοράς για τη διοικητική δράση, χάνεται η επιτακτικότητά της. Η αποτελεσματική εφαρμογή των δημόσιων πολιτικών δεν αναζητείται στην άσκηση της ιεραρχικής εξουσίας αλλά στη στήριξη των υπηρεσιών που είναι επιφορτισμένες με την εφαρμογή των κειμένων. Στα περισσότερα κείμενα αναφοράς που η Διοίκηση αναρτά στο διαδίκτυο (internet ή intranet) με αποδέκτες τους υπαλλήλους της, δεν απαντάται οποιαδήποτε μορφή επιτακτικότητας ούτε φυσικά σχέση ανάμεσα στον συντάκτη του εγγράφου και στους αποδέκτες του (αφού δεν εντοπίζονται ούτε ο ένας ούτε οι άλλοι), κατά μείζονα λόγο διότι η Διοίκηση φροντίζει να χρησιμοποιήσει ήπιες διατυπώσεις, όπως η σύσταση. Η εγκύκλιος του πρωθυπουργού υπογραμμίζει επιπλέον την ευκαιρία προσφυγής σε μεθόδους που στηρίζονται στη διαδραστικότητα, για παράδειγμα παροχή διευκρινίσεων υπό τη μορφή ερωτήσεων-απαντήσεων ή πεδίων ανταλλαγών ή πλατφόρμας συνεργασίας. Μολονότι, όμως, τα έγγραφα αυτά δεν είναι επιτακτικά, αποτελούν σημείο αναφοράς για τη διοικητική δράση και εξακολουθούν να κατέχουν σημαντική θέση στη δράση αυτή. Υπό τις συνθήκες αυτές, αν ο δικαστής εξακολουθήσει να εστιάζει στον επιτακτικό χαρακτήρα των εγγράφων παρά στην πραγματική επίδραση που ασκούν στα δικαιώματα και στην κατάσταση των διοικουμένων μέσω της χρήσης τους ως εργαλείων αναφοράς από τη Διοίκηση, κινδυνεύει να χάσει την ουσία τους, καθόσον απομακρύνεται από τη συγκεκριμένη και ρεαλιστική προσέγγιση αυτού που όντως προξενεί βλάβη και αφήνει, τελικά, εκτός του ελέγχου του σημαντικά τμήματα της διοικητικής δράσης.

10. Πέρα από τις εγκυκλίους, η Διοίκηση εκδίδει και άλλες μη εκτελεστές (κατά την ελληνική ορολογία) πράξεις, γενικής ισχύος, όπως οι οδηγίες ή κατευθυντήριες γραμμές, που έχουν συχνά  αποτελέσει αντικείμενο αίτησης ακύρωσης. Το Conseil d’Etat ποτέ δεν έδωσε ορισμό των κατευθυντήριων γραμμών, παρόλο που καθόρισε το ιδιαίτερο καθεστώς τους. Όπως υπογράμμισε ο πρόεδρος Stahl στις προτάσεις του στην υπόθεση Comité anti–amiante Jussieu (της 3.5.2004, n° 254961), έχουν το διπλό χαρακτηριστικό να θεσπίζουν προσανατολισμούς της διοικητικής δράσης και να εκδίδονται ενόψει έκδοσης μελλοντικών εκτελεστών πράξεων, χωρίς να στερούν από τη Διοίκηση την ευχέρεια παρέκκλισης είτε λόγω της ιδιομορφίας της συγκεκριμένης υπόθεσης είτε για λόγους γενικού συμφέροντος. Πρόκειται για τη ρύθμιση της δράσης της Διοίκησης με τον καθορισμό κριτηρίων που επιτρέπουν την εφαρμογή ενός δεσμευτικού κειμένου. Η εφαρμογή των νόμων και των κανονιστικών πράξεων που αφήνουν περιθώρια εκτίμησης στη Διοίκηση για την έκδοση ευμενών ή δυσμενών ατομικών μέτρων, ατομικών πράξεων γενικού περιεχομένου ή και κανονιστικών, είναι το κατ’ εξοχήν πεδίο των εγγράφων αυτών [11]. Παραδείγματα από την ελληνική έννομη τάξη είναι οι κατευθυντήριες οδηγίες της ΕΑΑΔΗΣΥ [πχ κατευθυντήρια οδηγία 25 (Απόφαση 02/27-08-2020 της ΕΑΑΔΗΣΥ) με θέμα: «Ζητήματα υπολογισμού της εκτιμώμενης αξίας σύμβασης σε περίπτωση υποδιαίρεσής της σε τμήματα. Εφαρμογή της παρέκκλισης του άρθρου 6 παρ. 10 ν. 4412/2016» και αποδέκτες τις αναθέτουσες αρχές].

11. Εκτός από τα κείμενα που προορίζονται για χρήση της ίδιας της Διοίκησης, όπως είναι ιδίως οι εγκύκλιοι και οι κατευθυντήριες γραμμές, τόσο η παραδοσιακή Διοίκηση όσο και οι ρυθμιστικές αρχές εκδίδουν και πληθώρα κειμένων που απευθύνονται στους χρήστες των υπηρεσιών τους, με σκοπό την ενημέρωσή τους και την καθοδήγηση ή ρύθμιση της δράσης τους κατά τρόπο μη δεσμευτικό νομικά. Αυτά ακριβώς τα έγγραφα αποτέλεσαν αντικείμενο ευθέος δικαστικού ελέγχου με τις αποφάσεις Fairvesta και Numericable του Μαρτίου 2016. Η φαντασία της Διοίκησης ως προς τη μορφή και το περιεχόμενο των εγγράφων αυτών είναι ανεξάντλητη. Εκτός από την ήδη ετερόκλητη κατηγορία των τεχνικών προτύπων (ιατρικά πρωτόκολλα, τεχνικά πρότυπα, ελεγκτικά και λογιστικά πρότυπα, οδηγοί καλών πρακτικών), τους διοικουμένους ή τους χρήστες των υπηρεσιών αφορούν ανακοινωθέντα, συστάσεις, οδηγίες. Χαρακτηριστικά παραδείγματα από την ελληνική έννομη τάξη είναι τα ενημερωτικά έγγραφα [πίνακας της ΕΑΑΔΗΣΥ με την αποτύπωση των υποχρεώσεων δημοσιεύσεων στον εθνικό τύπο, κατά τον ν. 4412/2016, ενημερωτικό έγγραφο του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας, για την ενεργοποίηση στην πύλη του ΣΕΠΕ (www.sepenet.gr) της ηλεκτρονικής υπηρεσίας υποβολής αίτησης και αυτοματοποιημένης απάντησης σχετικά με την χορήγηση Πιστοποιητικού της παρ. 2γ του άρθρου 73 του Ν.4412/2016, ενημέρωση της ΕΑΑΔΗΣΥ σχετικά με την «Έναρξη ισχύος των διατάξεων του Βιβλίου IV του ν. 4412/2016 για δημόσιες συμβάσεις έργων, μελετών και παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών, με εκτιμώμενη αξία σύμβασης (χωρίς ΦΠΑ) ίση ή ανώτερη από τα κατώτατα όρια των άρθρων 5 και 235 του ν. 4412/2016», που αφορά τόσο τις αναθέτουσες αρχές όσο και τους οικονομικούς φορείς].

12. Η ποικιλία των παραπάνω εγγράφων, το εύρος του περιεχομένου και η ασάφεια ως προς το νομικό καθεστώς τους δημιούργησε «εννοιολογικό, νομολογιακό, δογματικό και διοικητικό χάος» [12], το οποίο, σε δικονομικό επίπεδο, μεταφράζεται σε αστάθεια και μεταβλητότητα των κριτηρίων «ενδικασιμότητας» των εγγράφων αυτών. Με την απόφαση GISTI της 12^ης Ιουνίου 2020 το Conseil d’Etat έβαλε τάξη στο καθεστώς του δικαστικού ελέγχου των εγκυκλίων προσαρμόζοντάς το στις νομολογιακές εξελίξεις σχετικά με τον έλεγχο των άλλων πράξεων του ηπίου δικαίου.

ΙΙ. Η δικονομική μεταχείριση πράξεων του ηπίου δικαίου

13.  Το Conseil d’Etat επελήφθη συχνά αιτήσεων ακύρωσης κατά πράξεων γενικής ισχύος που δεν αποτελούν αποφάσεις, δηλαδή δεν παράγουν δεσμευτικά νομικά αποτελέσματα και δεν μεταβάλλουν άμεσα τον εξωτερικό νομικό κόσμο. Διαμόρφωσε μια ενδιαφέρουσα νομολογία, η οποία εξελίχθηκε σταδιακά προς την κατεύθυνση της αναγνώρισης του ευθέος ακυρωτικού ελέγχου όλων των κατηγοριών τέτοιων πράξεων, αρχής γενομένης με τις εγκυκλίους και τις οδηγίες ή κατευθυντήριες γραμμές. Τα κριτήρια του παραδεκτού της αίτησης ακύρωσης κατά των παραπάνω πράξεων διέφεραν ανάλογα με την κατηγορία της προσβαλλομένης πράξης, ενώ η απόφαση GISTI φαίνεται να καταλήγει σε σύγκλιση. Παράλληλα με το δικονομικό σκέλος των προϋποθέσεων του παραδεκτού της αίτησης ακύρωσης κατά των πράξεων αυτών, το Conseil d’Etat είχε την ευκαιρία να διατυπώσει σκέψεις και για το περιεχόμενό τους. Η δυναμική αυτή εξέλιξη θα μπορούσε σχηματικά να αποτυπωθεί στα κατωτέρω στάδια.

Α. Η νομολογία Institution Notre–Dame–du–Kreisker (29.1.1954): παραδεκτό της ευθείας ακυρωτικής προσβολής των «κανονιστικών» εγκυκλίων

14. Όσον αφορά τον δικαστικό έλεγχο, αρχικά, το Δικαστήριο δέχθηκε ότι οι εγκύκλιοι είναι δεκτικές αίτησης ακύρωσης εφόσον έχουν κανονιστικό χαρακτήρα, δηλαδή πληρούν δύο κριτήρια: πρόκειται για πράξεις γενικής ισχύος που, πρώτον, περιέχουν ρύθμιση και τροποποιούν τον νομικό κόσμο, δηλαδή είναι ταυτοχρόνως νέες (καινοτόμες [innovatoires]), προσθέτουν κάτι στο ισχύον δίκαιο και δεν περιορίζονται στην απλή επανάληψη του κειμένου που ερμηνεύουν και, δεύτερον, υποχρεωτικές ή επιτακτικές [12]. Πρόκειται για την εφαρμογή της κλασικής αρχής κατά την οποία, για να επαναλάβουμε τον Laferrière, «για να είναι η αίτηση ακύρωσης παραδεκτή, πρέπει να υπάρχει πράξη δυνάμενη να εκτελεστεί» [13]. Η νομολογία αυτή διαμορφώθηκε με την απόφαση της Ολομέλειας της 29.1.1954, Institution Notre–Dame–du–Kreisker (n° 07134), η οποία διέκρινε μεταξύ των διατάξεων εγκυκλίου ανάλογα με το αν αυτές περιορίζονται στην ερμηνεία των ισχυόντων κειμένων ή, αντιθέτως, αν θεσπίζουν νέους κανόνες, δεχόμενη το παραδεκτό της αίτησης ακύρωσης μόνο στη δεύτερη περίπτωση. Η εγκύκλιος που χαρακτηριζόταν κανονιστική, κρινόταν παράνομη όταν ο συντάκτης της είχε θεσπίσει αναρμοδίως νέο κανόνα, δηλαδή είχε ασκήσει κανονιστική αρμοδιότητα που δεν διέθετε ή όταν η υιοθετούμενη ερμηνεία ήταν αντίθετη προς το ερμηνευόμενο κείμενο, πράγμα που πιστοποιούσε, άλλωστε, τον καινοτόμο χαρακτήρα της.

Β. Η νομολογία Crédit Foncier de France (11.12.1970): παρεμπίπτων δικαστικός έλεγχος των οδηγιών ή κατευθυντήριων γραμμών

15. Για να αμβλύνει την αυστηρότητα της λύσης αυτής, η νομολογία διαμόρφωσε, στη συνέχεια, ειδικό καθεστώς για ορισμένες οδηγίες που εκδίδει η Διοίκηση. Με την απόφαση του δικαιοδοτικού τμήματος Crédit Foncier de France(11.12.1970, n° 78880), κρίθηκε ότι μια διοικητική αρχή μπορεί να νομίμως να θεσπίζει οδηγία που καθορίζει τους γενικούς προσανατολισμούς της δράσης της εν όψει έκδοσης μελλοντικών ατομικών πράξεων, χωρίς να θέτει νέους κανόνες ούτε να στερεί την υφιστάμενη αρμόδια αρχή από την εξουσία εκτίμησης που διαθέτει. Η οδηγία επιτρέπει την εναρμόνιση των ατομικών αποφάσεων που εμπίπτουν στη θεματική της και αποτελεί κατά κάποιο τρόπο την «κωδικοποίηση της αιτιολογίας τους», ούτως ώστε να διασφαλίζεται η ίση μεταχείριση των διοικουμένων. Το Conseild’Etat διευκρίνισε ότι, προς στήριξη αίτησης ακύρωσης κατά πράξης που εξέδωσε η Διοίκηση επικαλούμενη την οδηγία αυτή, μπορεί βασίμως να υποστηριχθεί είτε ότι η ατομική κατάσταση παρουσίαζε ιδιαιτερότητα σε σχέση με τους κανόνες, ή, ακριβέστερα, τα πρότυπα (normes) που περιλαμβάνει η οδηγία, είτε ότι το γενικό συμφέρον επιβάλλει μεταχείριση κατά παρέκκλιση από την οδηγία είτε ακόμη ότι η ίδια η οδηγία παραβιάζει νομοθετικές και κανονιστικές διατάξεις για την εφαρμογή των οποίων είχε εκδοθεί. Από τις αρχές αυτές, η νομολογία συνήγαγε, όσον αφορά το καθεστώς των οδηγιών, ότι οι οδηγίες, οι οποίες στο εξής καλούνται κατευθυντήριες γραμμές [14], είναι αντιτάξιμες στους ενδιαφερομένους όταν καμία ιδιαιτερότητα της κατάστασής τους ή κανένας λόγος γενικού συμφέροντος δεν δικαιολογεί την απόκλιση [15]. Αντιστρόφως, αν οι οδηγίες έχουν δημοσιευθεί, μπορεί να γίνει επίκλησή τους από τους ενδιαφερομένους όταν η διοικητική αρχή παρέκκλινε από αυτές, πράγμα το οποίο μπορεί να γίνει νομίμως μόνο λαμβανομένης υπόψη της ιδιαιτερότητας της ατομικής περίπτωσης ή για λόγο γενικού συμφέροντος.

16. Η απόφαση Crédit Foncier de France πρέπει να εξετασθεί σε συνδυασμό και με τη νομολογία Notre–Dame–du–Kreisker. Εκδόθηκε ενάμιση χρόνο μετά την απόφαση Société Distillerie Brabant et Cie (Section, 23.5.1969, προτάσεις N. Questiaux), με την οποία το Δικαστήριο έκρινε, αποκλίνοντας από τις προτάσεις, ότι οι υπουργοί δεν διαθέτουν δική τους κανονιστική εξουσία εκτός του πεδίου εφαρμογής της νομολογίας Jamart του 1936 (το οποίο καλύπτει μόνο την οργάνωση των υπηρεσιών των οποίων προΐστανται και δεν επιτρέπει τη θέσπιση νέων κανόνων δυναμένων να αντιταχθούν στους διοικουμένους), ακόμη και για την αντιμετώπιση των αναγκών της Διοίκησης και την εγγύηση της ομοιόμορφης εφαρμογής των κειμένων. Η αποδοχή της δυνατότητας έκδοσης κατευθυντήριων γραμμών αποτελεί, εν τινι μέτρω, άμβλυνση της αυστηρότητας της λύσης αυτής, δηλαδή της αδυναμίας έκδοσης κανονιστικών πράξεων ή κανονιστικών εγκυκλίων [16]. Αντικατοπτρίζει την προβληματική που ήγειρε η N. Questiaux: οι εν λόγω κατευθυντήριες γραμμές, προσανατολίζουν τη Διοίκηση και ταυτόχρονα συνιστούν εργαλείο που αποσκοπεί να διασφαλίσει την τήρηση της αρχής της ισότητας –οι λόγοι που επιτρέπουν την απομάκρυνση είναι ταυτόσημοι με αυτούς που δικαιολογούν παρέκκλιση από την ισότητα και το πεδίο εφαρμογής τους καλύπτει το πεδίο εφαρμογής της αρχής της ισότητας.

17. Στο πλαίσιο αυτό, το μυστήριο των οδηγιών ή κατευθυντήριων γραμμών, οι οποίες, πρώτον, δεν είναι κανονιστικές αποφάσεις, δεύτερον, θέτουν αυτό που συχνά καλείται στη νομολογία πρότυπα και κανόνες (des normes ou des règles) και, τρίτον, είναι δυνατόν να γίνει επίκληση αυτών (invocables) και να αντιταχθούν στους διοικουμένους (opposables) [17], εξηγείται απλά: το γεγονός ότι οι κατευθυντήριες γραμμές δεν έχουν κανονιστικό χαρακτήρα δεν οφείλεται στο περιεχόμενό τους (η νομολογία χαρακτηρίζει ως κανονιστικό ένα διάταγμα που θεσπίζει κριτήρια εφαρμογής του νόμου, προβλέποντας ότι χωρεί παρέκκλιση από τα κριτήρια αυτά όταν οι ιδιομορφίες της συγκεκριμένης κατάστασης ή λόγος γενικού συμφέροντος το δικαιολογεί), αλλά στο ότι οι συντάκτες τους δεν έχουν κανονιστική εξουσία. Επομένως, από τη νομολογία Notre–Dame–du–Kreisker συνάγεται ευθέως ότι δεν μπορούσαν να αποτελέσουν το αντικείμενο αίτησης ακύρωσης, εφόσον το κριτήριο του παραδεκτού ήταν ο κανονιστικός χαρακτήρας της πράξης, ο οποίος δεν συντρέχει, διότι, καίτοι καινοτόμες, εφόσον θέσπιζαν νέα κριτήρια, οι εν λόγω κατευθυντήριες γραμμές δεν έχουν επιτακτικό χαρακτήρα, εφόσον η Διοίκηση μπορεί να παρεκκλίνει [18]. Συνοψίζοντας, βάσει της νομολογίας Notre–Dame–du–Kreisker και Crédit Foncier de France, κάθε κανονιστική πράξη και κανονιστική εγκύκλιος μπορούσε να γίνει αντικείμενο επίκλησης και ήταν αντιτάξιμη και δεκτική δικαστικής προσβολής. Πράξη που δεν είχε τα παραπάνω χαρακτηριστικά, δεν ήταν δεκτική προσβολής, αλλά οι κατευθυντήριες γραμμές, έγγραφα που χαρακτηρίζονταν ως παρακανονιστικά, μπορούσαν να αποτελέσουν αντικείμενο επίκλησης από τους διοικουμένους και η Διοίκηση μπορούσε να τα αντιτάξει σε αυτούς. Η απόκλιση από αυτές ήταν δυνατή, υπό δικαστικό έλεγχο, λόγω της ιδιαιτερότητας της ατομικής περίπτωσης ή για λόγους γενικού συμφέροντος.

Γ. Η νομολογία Mme Duvignères (18.12.2002): ευθύς ακυρωτικός έλεγχος επιτακτικών ερμηνευτικών εγκυκλίων

18. Τα ελλείμματα του κριτηρίου του παραδεκτού που ανάγεται στον κανονιστικό χαρακτήρα της πράξης και, ιδίως, η σχετικότητα της διάκρισης μεταξύ κανονιστικού και επιτακτικού που στήριζε την εν λόγω νομολογία επισημάνθηκαν από τον πρόεδρο Tricot ήδη με τις προτάσεις του στην υπόθεση Notre–Dame–du–Kreisker : είναι πολύ δύσκολο να διακρίνει κανείς μεταξύ αυτού που είναι απλώς ερμηνεία και αυτού που περιλαμβάνει νέο κανόνα – «δεν υπάρχει όριο μεταξύ των δύο περιπτώσεων». Με την πάροδο του χρόνου, το Conseil d’Etat άμβλυνε το κριτήριο του καινοτόμου χαρακτήρα της εγκυκλίου, θεωρώντας ως καινοτόμα κάθε ερμηνεία ενός νομοθετικού κειμένου που παραγνώριζε το ερμηνευόμενο κείμενο και, κατά συνέπεια, προσέθετε στοιχεία σε αυτό [19]. Όσο και αν δεν ήταν επιτακτική, η ερμηνεία αυτή καθίστατο κανονιστική, πράγμα που είχε ως συνέπεια να συνάγεται ο κανονιστικός χαρακτήρα της επιτακτικής εγκυκλίου από την παρανομία της ερμηνείας που υιοθετούσε (και επομένως την αντίθεση προς τον νόμο ή την κανονιστική πράξη που ερμήνευε). Με τον τρόπο αυτό η δυνατότητα αμφισβήτησης του εγγράφου συνδέθηκε με τη νομιμότητά του, δηλαδή το παραδεκτό του ενδίκου βοηθήματος κατά της εγκυκλίου προϋπέθετε το βάσιμο, δηλαδή τον παράνομο χαρακτήρα της λόγω εσφαλμένης ερμηνείας του νόμου τον οποίον αφορούσε. Πράγματι, η διαπίστωση της πιστότητας της ερμηνείας του κειμένου της εγκυκλίου εξαντλεί τη συζήτηση και οδηγεί στην απόρριψη της αίτησης ακύρωσης ως απαράδεκτης, αφού η εγκύκλιος δεν μπορεί να είναι κανονιστική. ΄Ετσι, όμως, καθίστατο δυσχερής αν όχι αδύνατη η προσβολή των αμιγώς ερμηνευτικών εγκυκλίων.

19. Στην προσπάθεια διασφάλισης δικαστικού ελέγχου και αμιγώς ερμηνευτικών εγκυκλίων, το Conseil d’Etat κατέληξε σταδιακά με την απόφαση Mme Duvignères (18.12.2002, n° 233618, με προτάσεις P. Fombeur). Η σκέψη αρχής της απόφασης έχει ως εξής: «η ερμηνεία που δίδει η διοικητική αρχή μέσω, ιδίως, εγκυκλίων ή διαταγών στους νόμους και τις κανονιστικές πράξεις που έχει ως αποστολή να εφαρμόζει δεν είναι δεκτική αίτησης ακύρωσης όταν, στερούμενη επιτακτικού χαρακτήρα, δεν μπορεί να βλάψει […] αντιθέτως, οι επιτακτικές διατάξεις γενικού χαρακτήρα μιας εγκυκλίου ή διαταγής πρέπει να θεωρούνται βλαπτικές, όπως και η άρνηση κατάργησης της εγκυκλίου […] η κατ’ αυτών αίτηση ακύρωσης πρέπει  να γίνει δεκτή εάν οι διατάξεις θεσπίζουν αναρμοδίως, σε περίπτωση σιωπής του κειμένου, νέο κανόνα ή εάν υποστηρίζεται ορθώς ότι είναι παράνομες για άλλους λόγους, [ή] ότι η ερμηνεία που προτείνουν να υιοθετηθεί είτε παραγνωρίζει την έννοια και το περιεχόμενο των νομοθετικών ή κανονιστικών διατάξεων που αποσκοπεί να επεξηγήσει, είτε επαναλαμβάνει κανόνα αντίθετο σε κανόνα ανώτερης τυπικής ισχύος».

20. Η εισφορά της απόφασης Mme Duvignères είναι διττή : πρώτον, δέχεται οριστικά ότι η νομιμότητα ερμηνευτικής εγκυκλίου εξαρτάται από την νομιμότητα των κειμένων που ερμηνεύει. Δεύτερον, το Conseil d’Etat αντλεί τη συνέπεια της παραπάνω κρίσης, δεχόμενο ότι η νομιμότητα της εγκυκλίου, την οποία ο δικαστής δεν εξετάζει αυτεπαγγέλτως, δεν μπορεί να αποτελεί την προϋπόθεση του παραδεκτού της αίτησης ακύρωσης (ζήτημα δημόσιας τάξης), και, επομένως, πρέπει  να διαρραγεί η γέφυρα που έχτισε η νομολογία Notre–Dame–du–Kreisker μεταξύ της (μη) νομιμότητας της εγκυκλίου και του παραδεκτού της αίτησης ακύρωσης κατ’ αυτής. Από τα δύο κριτήρια που επιχείρησε να διαμορφώσει η νομολογία για να εκτιμήσει τον κανονιστικό χαρακτήρα των εγκυκλίων και, συνακολούθως, το παραδεκτό της κατ’ αυτών αίτησης ακύρωσης, η απόφαση Duvignères εγκαταλείπει το κριτήριο της καινοτομίας –δηλαδή την προσθήκη κανόνα στο θετικό δίκαιο– και δέχεται το κριτήριο της επιτακτικότητας, δηλαδή την υποχρέωση των αποδεκτών να συμμορφωθούν με την εγκύκλιο. Η νομολογία Duvignères ερμήνευσε το κριτήριο του δεσμευτικού, κανονιστικού χαρακτήρα της εγκυκλίου, που ήταν η προϋπόθεση του παραδεκτού της αίτησης ακύρωσης, διασταλτικά. Αρκεί ο επιτακτικός χαρακτήρας της εγκυκλίου και δεν απαιτείται να περιλαμβάνει νέες νομικές διατάξεις.

21. Στο ανανεωμένο αυτό πλαίσιο, η νομολογία επιβεβαίωσε, με την απόφαση Comité anti–amiante Jussieu (3.5.2004), ότι, σε αντιδιαστολή προς τις εγκυκλίους, οι κατευθυντήριες γραμμές (οδηγίες) δεν μπορούν να αποτελέσουν το αντικείμενο αίτησης ακύρωσης [20]. Η προσέγγιση αυτή φαίνεται δογματικά συνεπής, διότι η απόφαση Duvignères κατήργησε το κριτήριο της καινοτομίας και υιοθέτησε το κριτήριο της επιτακτικότητας, κατά πάγια δε νομολογία το κριτήριο αυτό λείπει από τις κατευθυντήριες γραμμές. Το αποτέλεσμα, πάντως, είναι παράδοξο, διότι οι παρακανονιστικές αυτές πράξεις (κατευθυντήριες γραμμές), που καθορίζουν κριτήρια και ταυτόχρονα μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο επίκλησης από τους διοικουμένους και να αντιταχθούν σε αυτούς εάν δημοσιευθούν, δεν μπορούν, όμως, να προσβληθούν ευθέως, ενώ πράξεις αισθητώς πιο απομακρυσμένες από την κανονιστικότητα –όπως οι επιτακτικές ερμηνευτικές εγκύκλιοι– είναι δεκτικές αίτησης ακύρωσης.

22. Συνοψίζοντας, η νομολογιακή κατάσταση που διαμορφώθηκε από την απόφαση Duvignères είχε ως εξης: οι (κανονιστικές) εγκύκλιοι που προέρχονταν από την άσκηση της κανονιστικής εξουσίας της οργάνωσης της υπηρεσίας που διέθεταν οι υπουργοί σύμφωνα με τη νομολογία Jamart είναι προφανώς δεκτικές αίτησης ακύρωσης. Το ίδιο ισχύει, από το 2002, και για τις ερμηνευτικές μεν, πλην επιτακτικές εγκυκλίους. Οι κατευθυντήριες γραμμές δεν ήσαν δεκτικές αίτησης ακύρωσης όπως και οι ερμηνευτικές εγκύκλιοι που δεν είχαν επιτακτικό χαρακτήρα. Και, κατ’εφαρμογή βασικού κανόνα της δικονομικής μεταχείρισης των κανονιστικών πράξεων, αίτηση ακύρωσης ασκείται παραδεκτώς τόσο κατά της επιτακτικής εγκυκλίου όσο και κατά της άρνησης κατάργησής της.

23. Η νομολογία Duvignères ευδοκίμησε χωρίς να προκαλέσει υπερβολική αύξηση των αιτήσεων ακύρωσης κατά των ερμηνευτικών εγκυκλίων [21]. Άλλωστε το κριτήριο της επιτακτικότητας δεν δημιούργησε δυσκολίες εφαρμογής, λόγω της ελαστικής ερμηνείας του από το Conseil d’Etat. Μετά από κάποιους δισταγμούς, διευκρίνισε ότι ακόμη και η περίληψη ή η επανάληψη ανώτερου (ερμηνευτέου) κανόνα ήταν δεκτική αίτησης ακύρωσης, εφόσον είχε επιτακτικό χαρακτήρα. Το Δικαστήριο εγκατέλειψε κάθε τυπολατρεία στον χαρακτηρισμό των επιτακτικών εγκυκλίων, χαρακτηρίζοντας ως τέτοια ένα ηλεκτρονικό μήνυμα [22]. Περαιτέρω, διεύρυνε την έννοια της επιτακτικότητας, εντάσσοντας σε αυτή υπηρεσιακά σημειώματα που είχαν «επιτρεπτικό» χαρακτήρα, δεδομένου ότι, «στο διοικητικό ύφος, η πρόσκληση μπορεί να αποτελεί την ευγενή μορφή μιας διαταγής» [23]. Εύστοχα επισημάνθηκε από την οργανική θεωρία ότι η παραπάνω διεύρυνση επέτρεψε στον δικαστή να ελέγξει εξουσιοδοτικούς κανόνες ή «δευτερογενείς» κατά την ορολογία του H.L.A. Hart, Η έννοια του δικαίου, Εκδ. Αρσενίδη, 2019, σ. 141 επ. (μετάφραση Στ. Μακρής), δηλαδή τους κανόνες που παρέχουν στους αποδέκτες τους την εξουσία να θεσπίζουν πρωτογενείς κανόνες. Για παράδειγμα, όταν  το Conseil d’Etat κρίνει παραδεκτή την αίτηση ακύρωσης κατά εγκυκλίου σχετικά με τις σχολικές τιμωρίες, η οποία προβλέπει ότι, «στο πλαίσιο της παιδαγωγικής αυτονομίας του καθηγητή, όταν οι περιστάσεις το απαιτούν, αυτός μπορεί να επιβάλει πρόσθετη εργασία στο σύνολο των μαθητών», ο δικαστής έχει υπόψη τις υποχρεώσεις που η εγκύκλιος αυτή επιτρέπει στον καθηγητή να επιβάλει στους μαθητές. Με άλλα λόγια, η εγκύκλιος δεν περιλαμβάνει καμία διαταγή προς τον άμεσο αποδέκτη της, αλλά υποχρεώνει τους έμμεσους αποδέκτες, δηλαδή τους μαθητές, να σεβαστούν την ευχέρεια τιμωρίας που παρέχεται στον καθηγητή [24]. Σε σπάνιες μόνο περιπτώσεις το Conseil d’Etat δεν δέχθηκε τον επιτακτικό χαρακτήρα εγκυκλίου, όπως όταν το αμφισβητούμενο έγγραφο δεν απευθυνόταν στη Διοίκηση ή όταν οι αποδέκτες του δεν ήσαν άμεσα αρμόδιοι για να το θέσουν σε εφαρμογή [25].

24. Το Conseil d’Etat εγκλιματίσθηκε στο κριτήριο του επιτακτικού χαρακτήρα και το εφάρμοσε πέρα από το αυστηρό πεδίο της νομολογίας Duvignères που αφορούσε μόνο τις ερμηνείες του θετικού δικαίου. Χαρακτηριστικό παράδειγμα είναι ο μικτός χαρακτήρας των σημειωμάτων, οδηγιών και εγκυκλίων που υιοθετεί η Διοίκηση, η οποία, με ένα ενιαίο κείμενο, πληροφορεί για μια κατάσταση, ερμηνεύει το δίκαιο και θεσπίζει μέτρα οργάνωσης μιας υπηρεσίας χωρίς να τυποποιεί τη μετάβαση από τη μια λειτουργία σε άλλη [26]. Το κριτήριο της επιτακτικότητας αποτέλεσε το μοναδικό φίλτρο της «προσβλητότητας» των διαφόρων διοικητικών σκέψεων και ανακοινώσεων. Το Conseil d’Etat έθεσε όρια στο πεδίο εφαρμογής του καθεστώτος Duvignères στον τομέα των υπουργικών απαντήσεων προς το Κοινοβούλιο, στηριζόμενο στην ειδική φύση των εγγράφων αυτών που αφορούν τη σχέση μεταξύ εκτελεστικής εξουσίας και Κοινοβουλίου. Οι διαφορές σχετικά με τις εγκυκλίους έδωσαν στον δικαστή τη δυνατότητα (προληπτικού) ελέγχου των κανόνων που ερμήνευαν οι πράξεις αυτές. Με τον τρόπο αυτό το Δικαστήριο κόλασε τις πρόδηλες παρανομίες χωρίς να περιμένει την εφαρμογή των ίδιων των ερμηνευομένων κανόνων. Αυτές οι διαφορές δεν μπορούν να θεωρηθούν μάταιες ή πλατωνικές, διότι η ακύρωση μιας εγκυκλίου, ακόμη και αν αφήνει άθικτο τον σχολιαζόμενο κανόνα, έχει συνέπειες για την εφαρμογή του. Αποτελεί σκαλοπάτι για την προσβολή ανώτερης ισχύος κανόνων.

25. Τέλος η νομολογία σχετικά με το παραδεκτό των αιτήσεων ακύρωσης κατά των εγκυκλίων και της άρνησης κατάργησής τους δεν περιορίσθηκε από τις διαδοχικές επεμβάσεις του νομοθέτη και της κανονιστικής εξουσίας για τη διαμόρφωση του  νομικού καθεστώτος των πράξεων αυτών. Προσαρμόστηκε χωρίς δυσκολία στην υποχρέωση δημοσίευσης των πράξεων που περιλαμβάνουν ερμηνεία του θετικού δικαίου ή περιγραφή των διοικητικών διαδικασιών, η οποία ρυθμίζεται στον νόμο της 17^ης Ιουλίου 1978 [27], όπως και από τη μη εφαρμογή και τη μη αντιταξιμότητα των πράξεων αυτών που δεν δημοσιεύθηκαν, που απορρέει από το διάταγμα της 8^ης Δεκεμβρίου 2008 [28] –  κανόνες που τώρα ενσωματώθηκαν στον code des relations entre le public et l’administration (άρθρα L. 312-2 έως R. 312-7 του CRPA). Η δυνατότητα επίκλησης και η αντιταξιμότητα που αναγνωρίζει ο  νόμος σε ορισμένα από τα έγγραφα αυτά δεν επηρέασε τη νομολογία. Το Conseil d’Etat την έλαβε υπόψη για να εκτιμήσει τον επιτακτικό χαρακτήρα των εγκυκλίων. Σε τελική ανάλυση, ο απολογισμός της νομολογίας Duvignères είναι θετικός.

Δ. Η νομολογία Fairvesta και Numéricable (21.3.2016) : ευθεία ακυρωτική προσβολή μη δεσμευτικών πράξεων γενικής ισχύος ρυθμιστικών αρχών που παράγουν αξιοσημείωτα αποτελέσματα

26. Με τις γνωστές πλέον αποφάσεις της 21^ης Μαρτίου 2016, Société Fairvesta International GMBH (n° 368082, 368083, 368084, προτάσεις S. von Coester) και Société NC Numéricable (n° 390023, προτάσεις V. Daumas), το Conseil d’ Etat διέβη τον Ρουβίκωνα του κριτηρίου της πράξης που περιέχει δεσμευτική ρύθμιση (acte décisoire) για να εντάξει στο πεδίο της δεκτικής δικαστικής προσβολής πράξης και πράξεις οι οποίες δεν έχουν μεν άμεσα νομικά αποτελέσματα, των οποίων όμως τα πρακτικά αποτελέσματα επί ορισμένων προσώπων ήσαν τέτοια που έπρεπε να είναι δυνατή η αμφισβήτηση της νομιμότητάς τους.

27. Πριν από τη μικρή αυτή επανάσταση, η νομολογία είχε ήδη επιδείξει ευελιξία όσον αφορα τον χαρακτηρισμό των εκτελεστών βλαπτικών πράξεων. Αφενός, εμπνεόμενο από τη νομολογία Duvignères, το Conseil d’Etat δέχθηκε ότι ορισμένες τοποθετήσεις της Διοίκησης έναντι τρίτων, ενώ δεν υφίστατο καμία ιεραρχική σχέση ούτε πραγματική εξουσία εξαναγκασμού, θα πρέπει να θεωρηθούν επιτακτικές και, κατά συνέπεια, δεκτικές αίτησης ακύρωσης (26.9.2005, Conseil national de l’ordre des médecins, n° 270234, 13.7.2007, Société «Editions Tissot», n° 294195, 3.5.2011, SA Voltalis, n° 331858). Από την άλλη πλευρά, είχε επίσης γίνει δεκτό ότι πράξεις που δεν αποτελούν αποφάσεις αποκτούσαν, τρόπον τινά, την ιδιότητα αυτή όταν η μη τήρηση των επιταγών τους μπορούσε να προκαλέσει στο μέλλον την επιβολή κυρώσεων (27.4.2011, Association pour une formation médicale indépendante (FORMINDEP), n° 334396, 4.10.2013, Société Les Laboratoires Servier, n° 356700). Στη δεύτερη περίπτωση, φαίνεται ότι η κύρωση είναι αυτή που προσδίδει στην πράξη τον εκτελεστό χαρακτήρα.

28. Αξιοποιώντας αυτές τις δύο νομολογιακές κατευθύνσεις (τις οποίες συνέθεσε η απόφαση Société Casino Guichard–Perrachon της 11ης Οκτωβρίου 2012, n° 357193: «οι τοποθετήσεις και συστάσεις της Επιτροπής Ανταγωνισμού προς τον νομοθέτη, τους υπουργούς και τους οικονομικούς φορείς δεν συνιστούν βλαπτικές αποφάσεις, εκτός εάν οι ως άνω πράξεις έχουν τον χαρακτήρα γενικών και επιτακτικών διατάξεων ή ατομικών οδηγιών, την παράβαση των οποίων η Αρχή αυτή θα μπορούσε να κολάσει μεταγενέστερα»), οι αποφάσεις Fairvesta και Numéricable έκαναν ένα παραπάνω βήμα, αναγνωρίζοντας τον χαρακτήρα βλαπτικών πράξεων (actes faisant grief) στις γνώμες, συστάσεις, οχλήσεις και τοποθετήσεις των ρυθμιστικών αρχών, οι οποίες δεν δημιουργούν ούτε δικαίωμα ούτε υποχρέωση, αλλά μπορούν να προκαλέσουν αξιοσημείωτα αποτελέσματα, ιδίως οικονομικής φύσης, ή έχουν σκοπό να επηρεάσουν ουσιωδώς τις συμπεριφορές των προσώπων στα οποία απευθύνονται. Επισημαίνεται ότι η νομολογία Fairvesta και Numéricable δεν αναφέρεται στις κατευθυντήριες γραμμές.

29. Με τις θεμελιακές αυτές αποφάσεις, έσπασε η αλυσίδα που συνέδεε την «ενδικασιμότητα» (δυνατότητα δικαστικής προσβολής) μιας πράξης με τον χαρακτήρα της ως απόφασης (πράξης που παράγει δεσμευτικά νομικά αποτελέσματα) και αποδομήθηκε ο κανόνας ότι αυτό που δεν επιβάλλεται νομικώς δεν μπορεί να προκαλέσει βλάβη. Το Conseil d’Etat επέδειξε ρεαλισμό, αποτυπώνοντας δικονομικά τη διαπίστωση ότι, ανεξαρτήτως των νομικών αποτελεσμάτων τους, οι πράξεις της Διοίκησης μπορούν να επηρεάσουν ουσιωδώς την πραγματικότητα και διασφαλίζοντας την άσκηση αποτελεσματικού δικαστικού ελέγχου της διοικητικής δράσης, που είναι το ίδιο το αντικείμενο της αίτησης ακύρωσης.

30. Από τον φόβο μαζικής ροής ενδίκων βοηθημάτων, το Conseil d’Etat περιόρισε, σε ένα πρώτο στάδιο, τη λύση αυτή στις πράξεις των ρυθμιστικών αρχών, χωρίς να ορίσει την έννοια αυτή που έχει οργανικό περιεχόμενο. Στο πλαίσιο αυτό, το δικαστήριο εγκατέλειψε, για τις αρχές αυτές, τη νομολογία Comité anti–amiante Jussieu του 2004 περί απαραδέκτου της αίτησης ακύρωσης κατά των κατευθυντήριων γραμμών. Με την απόφαση της 13.12.2017 Société Bouygues Télécom [29], το Conseil d’Etat έκρινε ότι οι κατευθυντήριες γραμμές που εκδίδει ρυθμιστική αρχή, ακόμη και αν δεν έχουν επιτακτικό χαρακτήρα, μπορούν, πάντως, να αποτελέσουν αντικείμενο αίτησης ακύρωσης όταν είναι ικανές να παραγάγουν αξιοσημείωτα αποτελέσματα (effets notables), ιδίως οικονομικής φύσης, ή έχουν ως αντικείμενο να επηρεάσουν ουσιωδώς τις συμπεριφορές των προσώπων στα οποία απευθύνονται (εκτός από την ρυθμιστική αρχή που θα τις εφαρμόσει και τα πρόσωπα που υπάγονται στη ρύθμιση). Το αποτέλεσμα ήταν μια ασύμμετρη λύση στο πεδίο των κατευθυντήριων γραμμών: στο πλαίσιο της νομολογίας Fairvesta και Numéricable, δηλαδή όταν προέρχονται από ρυθμιστικές αρχές, μπορούν να αποτελέσουν το αντικείμενο αίτησης ακύρωσης, ενώ όταν προέρχονται από άλλα διοικητικά όργανα εξακολουθούν, στο πλαίσιο της νομολογίας Duvignères, να μην υπόκεινται στο εν λόγω ένδικο βοήθημα.

31. Στη συνέχεια, σε ένα δεύτερο χρόνο, το Conseil d’Etat εφάρμοσε τη νομολογία Fairvesta και Numéricable εκτός του αρχικού οργανικού πεδίου, δηλαδή αυτού των ρυθμιστικών αρχών. Με την απόφαση της 19.7.2019 Mme Le Pen [30], η Ολομέλεια εγκατέλειψε πλήρως το κριτήριο της ρύθμισης (régulation) και έκρινε παραδεκτή την αίτηση ακύρωσης κατά της εκτίμησης της Aνώτατης Αρχής για τη διαφάνεια του δημόσιου βίου (Haute autorité pour la transparence de la vie publique, HATVP) που συνοδεύει την περιουσιακή δήλωση ενός βουλευτή. Επομένως, η ενδικασιμότητα των πράξεων που δεν αποτελούν αποφάσεις δεν εξαρτάται, στο εξής, από τη φύση της διοικητικής αρχής από την οποία προέρχονται και τον τρόπο άσκησης της αποστολής της ούτε από το πεδίο στο οποίο εντάσσονται οι πράξεις αυτές. Εξακολουθούν, αντιθέτως, να λαμβάνονται υπόψη τα αποτελέσματα της προσβαλλόμενης πράξης. Αλλά και ως προς το σημείο αυτό, το Conseil d’Etat, στη νέα απόφαση, προσέδωσε μεγαλύτερη ευελιξία στην ερμηνεία των αποφάσεων του 2016. Κρίθηκε ότι «η εν λόγω τοποθέτηση μιας διοικητικής αρχής, που δημοσιοποιήθηκε μαζί με την περιουσιακή δήλωση βάσει του άρθρου LO 135-2 του εκλογικού κώδικα, είναι ικανή να προκαλέσει, για το πρόσωπο του βουλευτή τον οποίον αφορά, αξιοσημείωτα αποτελέσματα («effets notables»), σε σχέση, ιδίως, με την υπόληψή του, τα οποία, εξάλλου, μπορούν να ασκήσουν επιρροή στη συμπεριφορά των προσώπων, και ιδίως των εκλογέων, στα οποία απευθύνεται». Βεβαίως υπάρχουν και εδώ οι χωριστές διατυπώσεις του «αξιοσημείωτου αποτελέσματος» και της «επιρροής», τα οποία αντιστοιχούν στα κριτήρια του αποτελέσματος και του σκοπού που υιοθετήθηκαν στη νομολογία του 2016. Πάντως, η απόφαση αντικαθιστά τη φράση «αποσκοπεί να επηρεάσει ουσιωδώς» με τους όρους «μπορεί να ασκήσει επιρροή», που σημαίνει ότι η διάκριση μεταξύ των αποτελεσμάτων και του σκοπού της πράξης ξεπεράστηκε. Επομένως, στο εξής, για την εκτίμηση του παραδεκτού αίτησης ακύρωσης που ασκείται κατά πράξης του ηπίου δικαίου σημασία έχουν τα αποτελέσματα που αυτή μπορεί να προκαλέσει ή ήδη προκάλεσε. Η φύση και το κατώτατο όριο των αποτελεσμάτων αυτών δεν προκαθορίζονται. Τούτο σημαίνει ότι, όσον αφορά τις πράξεις του ηπίου δικαίου, η νομολογία διανύει ένα στάδιο καθαρής περιπτωσιολογίας, όπως δείχνει το γεγονός ότι η νέα απόφαση δεν περιέχει καμία σκέψη αρχής. Θα πρέπει να τονιστεί, πάντως, ότι η δεκτική δικαστικής προσβολής τοποθέτηση της διοικητικής αρχής δεν είχε γενική ισχύ, αλλά αφορούσε συγκεκριμένο πρόσωπο.

32. Το νομολογιακό τοπίο είναι κατακερματισμένο και στερείται συνοχής [31]. Εάν γίνει δεκτό ότι τα κριτήρια της νομολογίας Fairvesta και Numéricable οδηγούν στο παραδεκτό (τουλάχιστον σε ορισμένες περιπτώσεις) της ευθείας αίτησης ακύρωσης κατά των κατευθυντηρίων γραμμών και εάν το πεδίο εφαρμογής της νομολογίας αυτής δεν περιορίζεται πλέον στις πράξεις των ρυθμιστικών αρχών, η λύση της απόφασης Société Bouygues Télécom (παραδεκτό αίτησης ακύρωσης κατά κατευθυντήριων γραμμών που εκδίδουν οι ρυθμιστικές αρχές) θα πρέπει να εφαρμοστεί σε όλες τις κατευθυντήριες γραμμές και να αντικαταστήσει τη νομολογία Comité anti–amiante Jussieu του 2004 για το απαράδεκτο της ευθείας ακυρωτικής προσβολής των κατευθυντηρίων γραμμών. Από την άλλη πλευρά, εάν οι κατευθυντήριες γραμμές ενταχθούν στον κύκλο των προσβλητών κειμένων γενικής ισχύος, το κριτήριο της επιτακτικότητας που διαχώριζε τα κείμενα που εντάσσονταν στον εν λόγω κύκλο βάσει της νομολογίας Duvignères και αυτά που αποκλείονται, φαίνεται ότι περιπίπτει σε αχρησία. Πράγματι το Conseil d’Etat δεν μπορεί στο εξής να χαρακτηρίσει τις κατευθυντήριες γραμμές ως επιτακτικές πράξεις, παρακάμπτοντας απλώς τη νομολογία Comité anti–amiante Jussieu, για να θεωρήσει ότι πληρούν το κριτήριο της νομολογίας Duvignères. Διότι, μοιραία, αυτό θα κατέληγε στον χαρακτηρισμό των κατευθυντηρίων γραμμών, που θέτουν απλώς κριτήρια εφαρμογής νομικώς δεσμευτικών κειμένων, ως κανονιστικών –ενώ το Conseil d’Etat στήριξε τον μη κανονιστικό χαρακτήρα τους στην έλλειψη επιτακτικότητας των εν λόγω πράξεων. Ο χαρακτηρισμός των πράξεων αυτών ως κανονιστικών θα στερούσε τους υπουργούς από την εξουσία να τις εκδώσουν, αφού η νομολογία Société Distillerie Brabant του 1969, που αποκλείει την κανονιστική εξουσία των υπουργών, επιβεβαιώθηκε από το Conseil constitutionnel [32]. Η αποδοχή της ενδικασιμότητας των κατευθυντήριων γραμμών οδηγεί, επομένως, αναγκαστικά στην αμφισβήτηση της επιτακτικότητας του εγγράφου ως κριτηρίου του παραδεκτού, σύμφωνα με τη νομολογία Duvignères. Περαιτέρω, η απόφαση Mme Le Pen του 2020 κατέρριψε όχι μόνο το κριτήριο των ρυθμιστικών αρχών της νομολογίας Fairvesta και Numéricable, αλλά και το κριτήριο της επιτακτικότητας της νομολογίας Duvignères, εφόσον δέχθηκε ότι μια πράξη μπορεί να είναι βλαπτική ακόμη και αν δεν παράγει άμεσα και συγκεκριμένα έννομα αποτελέσματα. Η πρόσβαση στον δικαστή παρέχεται και για πράξεις που είναι βλαπτικές κατά τρόπο διαφορετικό και όχι μέσω του δικαίου.

33. Οι παραπάνω νομολογιακές εξελίξεις και η αποσπασματικότητα κάθε απόφασης που τις διαμορφώνει –συνέπεια των ιδιομορφιών κάθε προσβαλλόμενης πράξης–εγείρουν το ερώτημα του κριτηρίου διάκρισης μεταξύ των προσβλητών και μη προσβλητών εγκυκλίων και λοιπών πράξεων του ηπίου δικαίου και καθιστούν αναγκαία την τακτοποίηση και συστηματοποίηση της περιπτωσιολογικής νομολογίας. Στην προσπάθεια αυτή υπάρχει χώρος για τη διαμόρφωση ενιαίου καθεστώτος αμφισβήτησης τόσο των πράξεων γενικής ισχύος που εκδίδει η Διοίκηση προς χρήση της, δηλαδή των εγγράφων γενικής ισχύος που μια δημόσια αρχή απευθύνει ή, γενικότερα, προορίζει για την ίδια ή για άλλη δημόσια αρχή, όπως είναι οι εγκύκλιοι και οι κατευθυντήριες γραμμές, όσο και των πράξεων που απευθύνονται στους διοικουμένους, χωρίς να παράγουν, πάντως, δεσμευτικά αποτελέσματα, όπως ανακοινώσεις, συστάσεις, τοποθετήσεις.

Ε. Η νομολογία GISTI (12.6.2020): ενοποίηση του καθεστώτος δικαστικού ελέγχου των πράξεων του ηπίου δικαίου που παράγουν «αξιοσημείωτα αποτελέσματα»

34. Την ανάγκη συστηματοποίησης της νομολογίας σχετικά με το καθεστώς δικαστικού ελέγχου των πράξεων του ηπίου δικαίου (γενικής ισχύος) εντείνει και η ποικιλία των εγγράφων που εκδίδει η Διοίκηση τόσο προς δική της χρήση όσο και προς διευκόλυνση ή πληροφόρηση των ιδιωτών. Όπως προαναφέρθηκε, τα έγγραφα αυτά ονομάζονται εγκύκλιοι χάριν ευκολίας, αλλά, στη διοικητική πρακτική που απορρέει από τις τελευταίες πρωθυπουργικές εγκυκλίους, είναι πολύ πιο ποικίλα και περιλαμβάνουν ιδίως ενδοδικτυακές ή διαδικτυακές σελίδες (βλ ανωτέρω, αρ. περ. 8). Το συνεκτικό τους στοιχείο είναι ότι προορίζονται πρωτίστως για τη Διοίκηση και επηρεάζουν τους τρίτους μόνον εμμέσως, εξ αντανακλάσεως, ακριβώς διότι αποτελούν πηγή αναφοράς για τη Διοίκηση. Για τον λόγο αυτόν, η νομολογία Fairvestaκαι Numéricable δεν μπορεί να εφαρμοστεί άμεσα: το κριτήριο του παραδεκτού, κατά τη νομολογία αυτή, είναι ότι η προσβαλλόμενη πράξη έχει ως αντικείμενο να επηρεάζει ουσιωδώς τις συμπεριφορές των προσώπων στα οποία απευθύνεται. Κατά συνέπεια, το κριτήριο αυτό είναι απολύτως ανεφάρμοστο στα έγγραφα γενικής ισχύος που εκδίδει η Διοίκηση για δική της χρήση, εφόσον αυτό ικανοποιείται πάντοτε : εξ ορισμού μια εγκύκλιος ή κάθε ανάλογο έγγραφο γενικής ισχύος έχει ως αντικείμενο να επηρεάζει τη συμπεριφορά των προσώπων στα οποία απευθύνεται άμεσα, δηλαδή των διοικητικών οργάνων, αφού, εκ φύσεως, αποσκοπεί στον προσανατολισμό της συμπεριφοράς της Διοίκησης.

35. Επομένως, η «ενδικασιμότητα» των εγγράφων αναφοράς της Διοίκησης, αυτών, δηλαδή, που εντάσσονται στην ευρεία κατηγορία των εγκυκλίων, απαιτεί διαφορετική δικονομική μεταχείριση από αυτή που επιφυλάσσει η νομολογία Fairvesta, Numéricable και Mme Le Pen στα έγγραφα της Διοίκησης που εκδίδονται για την καθοδήγηση της συμπεριφοράς των τρίτων. Επιβάλλεται, μάλιστα, να τονιστεί ότι τα έγγραφα που η Διοίκηση εκδίδει για τη δική της χρήση είναι αποκλειστικά γενικής ισχύος. Οι μη εκτελεστές πράξεις που αφορούν ατομικές περιπτώσεις αλλά αποσκοπούν πρωτίστως στην εύρυθμη λειτουργία της Διοίκησης (εκπαιδευτικών δομών, ενόπλων δυνάμεων, δημόσιας υπαλληλίας και σωφρονιστικών υπηρεσιών) υπόκεινται, από δικονομική σκοπιά, στα αυστηρά κριτήρια των προπαρασκευαστικών πράξεων, όπως είναι τα μέτρα εσωτερικής τάξης. Το παραδεκτό της κατ’αυτών αίτησης ακύρωσης εξαρτάται από τις συνέπειές τους για τα θεμελιώδη δικαιώματα των διοικουμένων τους οποίους αφορούν (πχ. μαθητές, κρατούμενους) ή για την υπηρεσιακή τους κατάσταση. Αντίθετα, οι μη εκτελεστές πράξεις της Διοίκησης που προορίζονται για τους τρίτους (ανακοινωθέντα, τοποθετήσεις, ενημερώσεις, συστάσεις) αντιμετωπίζονται, στο πλαίσιο της νομολογίας Fairvesta, Numericable και Mme Le Pen, ενιαία, χωρίς δηλαδή διαφοροποίηση ανάλογα με το αν είναι γενικής ισχύος ή αφορούν ένα πρόσωπο ή μια δεδομένη κατάσταση [33].

36. Στην υπόθεση που απασχόλησε το Δικαστήριο και επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση GISTI της 12^ης Ιουνίου 2020, η προσβαλλόμενη πράξη δεν είναι ούτε κανονιστική ούτε επιτακτική, επομένως, δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της νομολογίας Duvignères. Δεν εξαγγέλλει κανόνα ούτε μέτρο οργάνωσης της υπηρεσίας και δεν επιτάσσει καμία συμπεριφορά. Περιορίζεται στην παροχή, στις αρμόδιες διοικητικές αρχές, μιας πληροφορίας ως προς τις πράξεις προσωπικής κατάστασης στη Γουϊνέα και στη διατύπωση, συνακολούθως, μιας σύστασης ως προς τις απαντήσεις που θα πρέπει να δίνονται στις αιτήσεις ανάλυσης των εγγράφων προσωπικής κατάστασης που καταρτίσθηκαν στην Γουϊνέα. Θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι περιέχει κατευθυντήριες γραμμές: καθορίζει μια βασική συμπεριφορά κατά την ανάλυση των πράξεων προσωπικής κατάστασης που συντάχθηκαν στη Γουϊνέα, από την οποία χωρεί παρέκκλιση ανάλογα με τις ιδιομορφίες των συγκεκριμένων υπό εξέταση πράξεων και των εγγράφων που τις συνοδεύουν. Το Δικαστήριο έχει ήδη χαρακτηρίσει ως κατευθυντήριες γραμμές, πέρα από την τυπική περίπτωση του εγγράφου που καθορίζει τα κριτήρια παροχής πλεονεκτήματος το οποίο προβλέπεται στον νόμο ή σε κανονιστική πράξη, έγγραφα που διατυπώνουν μεθόδους ανάλυσης [34]. Αυτό δεν θα επηρέαζε το παραδεκτό, αφού οι κατευθυντήριες γραμμές δεν έχουν επιτακτικό χαρακτήρα, επομένως δεν καλύπτονται από τη νομολογία Duvignères. Επιπλέον, το υπό εξέταση έγγραφο δεν προέρχεται από ρυθμιστική αρχή, επομένως, δεν εμπίπτει ούτε στο πεδίο της νομολογίας Société Bouygues Télécom (παραδεκτό αίτησης ακύρωσης κατά κατευθυντήριων πράξεων ρυθμιστικών αρχών). Τέλος, δεν μπορεί να εφαρμοστεί ούτε η νομολογία Mme Le Pen, η οποία αφορά τοποθετήσεις δημόσιας αρχής σχετικά με συγκεκριμένη περίπτωση. Κατά συνέπεια, στο παρόν στάδιο εξέλιξης της νομολογίας, η αίτηση ακύρωσης κατά του προσβαλλόμενου εγγράφου δεν ασκείται παραδεκτώς.

37. Η λύση αυτή δεν είναι ικανοποιητική, διότι αποκλείει από τον δικαστικό έλεγχο μια πράξη που μπορεί να αποτελέσει κείμενο αναφοράς για τη Διοίκηση κατά την άσκηση των αρμοδιοτήτων της και η οποία, όχι de jure αλλά στην πραγματικότητα, θα στηρίξει, άμεσα ή έμμεσα, εν όλω ή εν μέρει, διοικητικές αποφάσεις. Για τον λόγο αυτόν, ένα τέτοιο έγγραφο δεν μπορεί, πλέον, σήμερα, να παραμένει εκτός δικαστικού ελέγχου και εκτός πεδίου εφαρμογής της αίτησης ακύρωσης. Επιβάλλεται να τονιστεί ότι το κείμενο αυτό,  σύσταση δημοσιευθείσα στο intranet του υπουργείου εσωτερικών, είναι το τέλειο παράδειγμα της εξέλιξης των εγκυκλίων. Ως προς τούτο, το κριτήριο της επιτακτικότητας φαίνεται αδρανοποιημένο λόγω της εξέλιξης της διοικητικής πρακτικής.

38. Για την κάλυψη του παραπάνω κενού, το Conseil d’Etat αντιμετωπίζει, με την απόφαση GISTI, κατά ενιαίο τρόπο το σύνολο των κειμένων γενικής ισχύος που υιοθετεί η Διοίκηση για δική της χρήση –δηλαδή, εν συνόψει, τα έγγραφα αναφοράς με τα οποία εξοπλίζεται– και λαμβάνει θέση ως προς το κριτήριο που καθορίζει τα βλαπτικά και, συνεπώς δεκτικά αίτησης ακύρωσης έγγραφα. Το κριτήριο αυτό έγκειται στα αποτελέσματα του εγγράφου, ακριβέστερα στα αποτελέσματα που μπορεί να παραγάγει έμμεσα, πέρα από τον κύκλο των πρώτων και άμεσων αποδεκτών, που, εν προκειμένω, είναι οι διοικητικές αρχές.

39. Το κριτήριο αυτό αποτελεί, κατ’ αρχάς, τη βάση της πάγιας νομολογίας για την κλασική acte faisant grief, δηλαδή τη βλαπτική και δεκτική αίτησης ακύρωσης πράξη (την εκτελεστή πράξη, κατά το ελληνικό διοικητικό δίκαιο). Το Conseil d’ Etat εξ αρχής καθόρισε αν μια πράξη μπορεί ή όχι να αποτελέσει το αντικείμενο αίτησης ακύρωσης λαμβάνοντας υπόψη τα αποτελέσματά της : το κριτήριο του χαρακτήρα μιας πράξης ως απόφασης (caractère décisoire) συνίσταται στα έννομα αποτελέσματά της, στη μεταβολή του εξωτερικού νομικού κόσμου. Ο Πρόεδρος Laferrière εξηγούσε ήδη ότι, για να ασκηθεί παραδεκτώς η αίτηση ακύρωσης, «πρέπει να υπάρχει πραγματική απόφαση». Σε τελική ανάλυση, ο επιτακτικός χαρακτήρας που καθιέρωσε η νομολογία Duvignères ήταν απόρροια του παραπάνω κριτηρίου: ο,τιδήποτε δεν ήταν επιτακτικό, δεν παρήγαγε επαρκή αποτελέσματα για να προκαλέσει βλάβη (faire grief). Eπομένως, τα όρια του παραδεκτού προσδιορίζονται, κατά κανόνα, βάσει των αποτελεσμάτων των πράξεων (αρκούντως άμεσα, αρκούντως σημαντικά). Επιβάλλεται η υπόμνηση ότι το Δικαστήριο έκρινε παραδεκτές αιτήσεις ακύρωσης κατά μέτρων εσωτερικής τάξης, όταν τα αποτελέσματα που τα μέτρα αυτά προκαλούν στα δικαιώματα ή στις θεμελιώδεις ελευθερίες ή στην κατάσταση ορισμένων κατηγοριών διοικουμένων (στρατιωτικών, κρατουμένων, δημοσίων υπαλλήλων) υπερέβαιναν κάποιο όριο [35]. Συνοψίζοντας, το όριο μεταξύ των δεκτικών και μη δεκτικών ευθείας ακυρωτικής προσβολής πράξεων ανάγεται στο όριο των αποτελεσμάτων της πράξης για την κατάσταση ή τα δικαιώματα των ενδιαφερομένων προσώπων.

40. Η προσέγγιση αυτή επιτρέπει τη σύνδεση μεταξύ της αντικειμενικής προϋπόθεσης του παραδεκτού που συναρτάται με τη φύση της προσβαλλόμενης πράξης και της υποκειμενικής προϋπόθεσης του παραδεκτού που ανάγεται στο έννομο συμφέρον του αιτούντος. Δεκτική δικαστικής προσβολής πράξη είναι εκείνη που έχει ως αποτέλεσμα να θίγει τα συμφέροντα ενός ή πλειόνων προσώπων, τα οποία μπορούν παραδεκτώς να ζητήσουν την ακύρωσή της. Η σχέση αυτή, απόρροια της νομολογίας για το παραδεκτό της αίτησης ακύρωσης, συνοψίζεται στην έννοια της acte faisant grief: η προσβαλλόμενη πράξη είναι βλαπτική. Έννομο συμφέρον για την προσβολή της έχει αυτός τον οποίον βλάπτει [36].

41. Περαιτέρω, το κριτήριο των αποτελεσμάτων είναι αυτό που υιοθέτησε η Ολομέλεια στις αποφάσεις Fairvesta και Numéricable. Λόγω των αξιοσημείωτων αποτελεσμάτων τους, έστω εξωνομικών, το Conseil d’Etat άνοιξε τις πύλες του στις πράξεις του ηπίου δικαίου που απευθύνονται σε τρίτους. Την ίδια στάση ακολουθεί με την απόφαση GISTI και ως προς τα μη επιτακτικά έγγραφα γενικής ισχύος, που είναι επίσης πράξεις ηπίου δικαίου. Και, στο πλαίσιο αυτό, φαίνεται σημαντικό ότι το Δικαστήριο υιοθετεί κριτήριο, αν όχι απολύτως ταυτόσημο, τουλάχιστον συγγενές προς αυτό της νομολογίας Fairvesta και Numéricable, πράγμα που διασφαλίζει συνοχή της νομολογίας. Πράγματι, πολλά έγγραφα γενικής ισχύος είναι, ταυτόχρονα, «εσωτερικά» έγγραφα αναφοράς για τη Διοίκηση –δηλαδή προορίζονται πρωτίστως για τη δική της χρήση– και έγγραφα που απευθύνονται στους τρίτους, στο «κοινό» εν ευρεία εννοία. Ειδικότερα, αυτό προκύπτει από την εγκύκλιο του Πρωθυπουργού της 5ης Ιουνίου 2019, που υπονοεί ότι οι υπουργικοί διαδικτυακοί τόποι λειτουργούν ως κοινή αναφορά για την αποκεντρωμένη διοίκηση και τους διοικουμένους. Και ορισμένες σελίδες ερωτήσεων και απαντήσεων των ιστοτόπων αυτών είναι, όντως, στην πράξη, το εργαλείο στο οποίο αναφέρεται άμεσα η Διοίκηση κατά την αντιμετώπιση των ατομικών αιτημάτων, πχ στο δίκαιο των αλλοδαπών. Ομοίως, το Δικαστήριο δέχθηκε, με την απόφαση Société Bouygues Télécom, ότι οι κατευθυντήριες γραμμές ρυθμιστικής αρχής εκδόθηκαν τόσο για τις ανάγκες της αρχής αυτής όσο και των προσώπων που υπόκεινται στη ρύθμιση.

42. Συνέπεια των παραπάνω είναι ο  πορώδης και ρευστός χαρακτήρας του ορίου ανάμεσα, αφενός, στις πράξεις που εμπίπτουν στο πεδίο της νομολογίας Fairvesta, Numéricable και Mme Le Pen, οι οποίες επηρεάζουν άμεσα τη συμπεριφορά ή την κατάσταση των τρίτων και, αφετέρου, στις πράξεις που επηρεάζουν άμεσα τη διοικητική πρακτική και μπορούν να έχουν, έμμεσα, επιπτώσεις στα δικαιώματα ή την κατάσταση τρίτων, δηλαδή εγκύκλιοι και κατευθυντήριες γραμμές. Η ρευστότητα αυτή οφείλεται στον διττό χαρακτήρα (biface) των πράξεων της δεύτερης κατηγορίας. Το κριτήριο του παραδεκτού της αίτησης ακύρωσης που στρέφεται κατά των πράξεων αυτών και το κριτήριο του παραδεκτού της νομολογίας Fairvesta, Numéricable και Mme Le Pen –το οποίο δεν έχει σταθεροποιηθεί πλήρως– είναι αρκούντως συνεκτικά, ώστε η εκτίμηση του παραδεκτού αίτησης ακύρωσης κατά διττής πράξης (όπως μια διαδικτυακή σελίδα ερωταπαντήσεων που χρησιμεύει τόσο για την ενημέρωση των διοικουμένων όσο και ως κείμενο αναφοράς της Διοίκησης) δεν διαφέρει ανάλογα με το αν τοποθετείται κανείς στο ένα νομολογιακό πλαίσιο ή στο άλλο. Το κριτήριο των αποτελεσμάτων που επιτρέπει να καλυφθούν ταυτόχρονα τα άμεσα αποτελέσματα, πρώτου επιπέδου, και τα έμμεσα, δευτέρου επιπέδου, φαίνεται ιδιαιτέρως λειτουργικό.

43. Για όλους αυτούς τους λόγους, η αίτηση ακύρωσης κατά εγγράφου γενικής ισχύος που εκδίδει η Διοίκηση για τις ανάγκες της πρέπει να είναι παραδεκτή όταν το έγγραφο αυτό μπορεί να παραγάγει, για άλλα πρόσωπα εκτός των πρώτων αποδεκτών του (διοικητικών οργάνων), αποτελέσματα που προκαλούν βλάβη, δηλαδή επηρεάζουν δυσμενώς τα δικαιώματά τους, την κατάστασή τους ή τα συμφέροντά  τους.  Τα πρόσωπα αυτά μπορεί να είναι χρήστες, τρίτοι ή, σε ορισμένες περιπτώσεις, υπάλληλοι [για παράδειγμα, στην περίπτωση των κατευθυντήριων γραμμών διαχείρισης (lignes directrices de gestion) που θέσπισε ο πρόσφατος νόμος για τη μεταρρύθμιση της δημόσιας υπαλληλίας (νόμος 2019-828 της 6.8.2019)]. Όσον αφορά τα αποτελέσματα, πρέπει οπωσδήποτε να υπερβαίνουν ορισμένο βαθμό έντασης: δεν αρκεί οποιοδήποτε έμμεσο εξωτερικό αποτέλεσμα για να καταστήσει προσβλητή μια εσωτερική πράξη αναφοράς. Οι αποφάσεις Fairvesta και Numéricable, ενώ δέχονται ότι τα αποτελέσματα είναι δυνητικά, απαιτούν να είναι αξιοσημείωτα (notable). Το Conseil d’Etat επαναλαμβάνει το επίθετο αυτό, αναδεικνύοντας έτσι την ανάγκη να ξεπεραστεί κάποιο όριο, το οποίο, στη συνέχεια, θα πρέπει να προσδιοριστεί από τη νομολογία, αλλά θα εκτιμηθεί ανεξαρτήτως του επιτακτικού χαρακτήρα του κειμένου. Τα αποτελέσματα μπορούν να αφορούν τόσο τα δικαιώματα των ενδιαφερομένων – κατά τρόπο έμμεσο και δυνητικό, αφού η πράξη είναι κανονιστική– όσο και, ευρύτερα, την κατάστασή τους. Πρόκειται για το δίπτυχο της νομολογίας σχετικά με τα μέτρα εσωτερικής τάξης. Το δικαστήριο διευκρινίζει ότι «παράγουν, ιδίως, τέτοια αποτελέσματα τα έγγραφα που έχουν επιτακτικό χαρακτήρα ή παρουσιάζουν τον χαρακτήρα κατευθυντήριων γραμμών».

44. Κοντολογίς, εφόσον παράγει αξιοσημείωτα αποτελέσματα για τα δικαιώματα ή την κατάσταση των τρίτων, ένα έγγραφο γενικής ισχύος που εκδίδει αρμόδια αρχή για να χρησιμεύσει ως έγγραφο αναφοράς για τη δράση της ή για τη δράση άλλης αρχής, ανεξαρτήτως της μορφής του και της επιτακτικότητάς του, πρέπει να είναι δεκτικό ευθείας δικαστικής προσβολής. Το Conseil d’Etat ολοκληρώνει την κατασκευή που ξεκίνησε με τη νομολογία Notre–Dame–du–Kreisker, για να λάβει υπόψη τη θέση των εγκυκλίων και άλλων εγγράφων γενικής ισχύος όχι μόνον στην ιεραρχία των κανόνων, αλλά και στην πραγματικότητα του καθημερινού διοικητικού βίου, όπου ο επιτακτικός χαρακτήρας δεν παρέχει καμία ένδειξη για την πραγματική λειτουργία τους. Ο ρεαλισμός αυτός, η εγγύτητα με τη διοικητική πρακτική είναι το στοιχείο που ορίζει τον διοικητικό δικαστή. Με τον τρόπο αυτό, το Conseil d’Etat  απορροφά, αφενός, το κριτήριο της επιτακτικότητας της νομολογίας Duvignères, το οποίο συνέδεε την απόφαση αυτή με την πάγια νομολογία για το κριτήριο της εκτελεστής πράξης (acte décisoire), και, αφετέρου, το κριτήριο των αποτελεσμάτων που απορρέει από τις αποφάσεις Fairvesta και Numéricable [το οποίο με τη σειρά του απορροφούσε τα προηγούμενα κριτήρια που συνέθεσε η απόφαση Casino–Guichard–Perrachon (11.10.2012)]. Περαιτέρω, με την αναφορά στις κατευθυντήριες γραμμές, καλύπτει και την εν λόγω ευρεία κατηγορία πράξεων του ηπίου δικαίου. Το άνοιγμα της αίτησης ακύρωσης και στις πράξεις που δεν είναι αποφάσεις, δηλαδή δεν περιέχουν νομικά δεσμευτική ρύθμιση,  μόνο βάσει των συγκεκριμένων (εξωνομικών) αποτελεσμάτων που παράγουν, καταδεικνύει την απομάκρυνση της νομολογίας, όσον αφορά το παραδεκτό, από την «κανονιστική προσέγγιση του νομικού φαινομένου» [37]. Γίνεται πλέον δεκτό ότι μια πράξη μπορεί να προσβληθεί δικαστικώς για τον λόγο και μόνο ότι επηρεάζει την κατάσταση ή τη συμπεριφορά των άμεσων ή έμμεσων αποδεκτών της. Το αποτέλεσμα αυτό απορρέει  τόσο από το περιεχόμενο του κειμένου και τη βούληση του συντάκτη του, όσο και από το κύρος και την αυθεντία που του αναγνωρίζουν οι αποδέκτες. Η λογική αυτή θα μπορούσε να αμφισβητήσει ριζικά τη σκέψη του Kelsen ότι «η ύπαρξη ενός νομικού κανόνα δεν είναι ψυχολογικό φαινόμενο» (H. Kelsen, Théorie générale du droit et de l’Etat, LGDJ, 1997, σ. 84). Όπως επισημαίνει ο Β. Montay, Le Conseil d’Εtat, la norme et le comportement: chronique d’une autre démolition inachevée, Droits 2016/1, σ. 185 (204), η κλασική έννοια του κανόνα αποδομείται, αφού αυτός μετατρέπεται σε «μια νοητική κατάσταση προσχώρησης στην προτιμότερη συμπεριφορά, η οποία απορρέει από την αναγνώριση μιας αυθεντίας».

45. Όσον αφορά τους λόγους που μπορούν να προβληθούν στο πλαίσιο αίτησης ακύρωσης κατά πράξεων που δεν αποτελούν αποφάσεις, η απόφαση GISTI υιοθετεί εμπειρική προσέγγιση διασφαλίζοντας τα περιθώρια εκτίμησης του δικαστή: «Στον δικαστή απόκειται να εξετάσει τις πλημμέλειες που επηρεάζουν τη νομιμότητα του εγγράφου, λαμβάνοντας υπόψη τη φύση και τα χαρακτηριστικά του καθώς και την εξουσία εκτίμησης που διαθέτει η αρχή από την οποία προέρχεται». Πρόκειται για επανάληψη των αντίστοιχων σκέψεων της νομολογίας Fairvesta και Numericable [38]. Κατ’αρχάς, «η αίτηση ακύρωσης πρέπει να γίνει δεκτή, ιδίως, εάν με το προσβαλλόμενο έγγραφο θεσπίζεται αναρμοδίως νέος κανόνας, εάν η ερμηνεία του θετικού δικαίου που περιέχει παραγνωρίζει την έννοια και την εμβέλεια του δικαίου αυτού ή εάν εκδόθηκε ενόψει εφαρμογής κανόνα αντίθετου προς υπέρτερο νομικό κανόνα». Πρόκειται για τις τρεις περιπτώσεις παρανομίας που είχε ήδη συστηματοποιήσει η νομολογία Duvignères, με την προσθήκη του επιρρήματος ιδίως, που σημαίνει ότι η απαρίθμηση των λόγων ακύρωσης είναι ενδεικτική. Θα μπορούσε, για παράδειγμα, να προστεθεί, η περίπτωση που το έγγραφο καταρτίσθηκε κατά παράβαση διαδικαστικού κανόνα τον οποίο θεσπίζει το κείμενο που προβλέπει την έκδοσή του (όπως τήρηση προηγούμενης γνωμοδοτικής διαδικασίας). Σημειώνεται, επίσης, ότι η διατύπωση του τρίτου λόγου ακύρωσης («[το προσβαλλόμενο έγγραφο] εκδόθηκε ενόψει εφαρμογής κανόνα αντίθετου προς υπέρτερο νομικό κανόνα») είναι ευρύτερη από την αντίστοιχη της απόφασης Duvignères και επιτρέπει την αντιμετώπιση των λόγων ακύρωσης που αντλούνται από την παρανομία του ερμηνευόμενου κειμένου ως ενστάσεων παρανομίας (παρεμπίπτων έλεγχος νομιμότητας του ερμηνευομένου κειμένου). Θα πρέπει να τονιστεί, πάντως, ότι, σύμφωνα με πρόσφατη νομολογία, οι λόγοι εξωτερικής νομιμότητας, εκτός από την αναρμοδιότητα, που αφορούν το κείμενο που επαναλαμβάνουν οι εγκύκλιοι προβάλλονται αλυσιτελώς [39]. Tέλος, η απόφαση GISTI αναδεικνύει το γεγονός ότι η ιδιομορφία των πράξεων του ηπίου δικαίου, που δεν αποτελούν αποφάσεις, αποκλείει την προβολή όλων των λόγων ακύρωσης που αφορούν τις κλασικές διοικητικές πράξεις. ΄Ετσι, το Conseil d’Etat έκρινε ότι, εφόσον το επίδικο σημείωμα δεν έχει τον χαρακτήρα απόφασης, ο λόγος που αντλείται από την παράβαση των διατάξεων του άρθρου L. 212-1 του Κώδικα των σχέσεων μεταξύ του κοινού και της Διοίκησης (CRPA), σχετικά με την υπογραφή των αποφάσεων και τις ενδείξεις που αυτές πρέπει να περιλαμβάνουν ως προς τον εκδότη της πράξης απορρίπτεται ως αβάσιμος. Επομένως, η διάκριση μεταξύ εκτελεστών και μη εκτελεστών πράξεων (ακριβέστερα μεταξύ, αφενός, αποφάσεων και, αφετέρου, πράξεων που δεν αποτελούν αποφάσεις) έχει σημασία για την εκτίμηση του βασίμου των λόγων ακύρωσης, που θα πρέπει να εξετάζεται  κατά περίπτωση, ανάλογα με τη φύση και τα χαρακτηριστικά της προσβαλλόμενης πράξης.

IV.Συμπέρασμα

46. Η απόφαση GISTI συμπληρώνει την εξέλιξη που σηματοδότησαν οι αποφάσεις Fairvesta και Numericable, διασφαλίζοντας την πρόσβαση στον ακυρωτικό δικαστή πράξεων που δεν αποτελούν αποφάσεις και ενισχύοντας την «ενδικασιμότητα» των ποικίλων και πολυσχιδών «παρακανονιστικών» εγγράφων της Διοίκησης. Η αναγνώριση της δυνατότητας ευθείας δικαστικής προσβολής των παραπάνω πράξεων (που δεν περιέχουν νομικά δεσμευτική ρύθμιση) θα μπορούσε να προκαλέσει «ιλιγγιώδη» αύξηση των ακυρωτικών διαφορών, αφού οποιαδήποτε γενική δήλωση της Διοίκησης, ανεξάρτητα από τη μορφή της, θα είναι δεκτική αίτησης ακύρωσης εφόσον είναι ικανή να επηρεάσει τις συμπεριφορές [40]. Για παράδειγμα, το παραδεκτό της αίτησης ακύρωσης ερμηνευτικού εγγράφου ανεξαρτήτως της επιτακτικότητάς του, θα επιτρέψει ευκολότερα την προσβολή των ιστοσελίδων παροχής διευκρινίσεων ή ερωταπαντήσεων, οι οποίες, αντικαθιστώντας τις εγκυκλίους, χρησιμεύουν ως αναφορά για τη Διοίκηση για την εφαρμογή του νόμου. Θα είναι, επομένως, αναγκαίο για το δικαστήριο, προκειμένου να αποφύγει αυθαίρετες λύσεις, όχι να διαμορφώσει γενική θεωρία του «αξιοσημείωτου αποτελέσματος», εγχείρημα δύσκολο λόγω του υποκειμενικού χαρακτήρα του κριτηρίου, αλλά να διατυπώσει, σε γενικές γραμμές, τα στοιχεία που προτίθεται να λάβει υπόψη προκειμένου να δεχθεί ότι το κριτήριο αυτό συντρέχει.

47. Είναι, πάντως, σκόπιμο, να επισημανθεί η (συνεχιζόμενη) επιφυλακτική προσέγγιση του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ) όσον αφορά την έννοια της “δεκτικής δικαστικής προσβολής πράξης”, καθόσον εμμένει στην παραγωγή δεσμευτικών εννόμων αποτελεσμάτων, δηλαδή σε μεταβολή του εξωτερικού νομικού κόσμου με την επιβολή υποχρεώσεων ή την απονομή δικαιωμάτων. Στην απόφαση της 9.7.2020, Τσεχία κατά Επιτροπής, C-575/18P (EU:C:2020:530), που δημοσιεύθηκε ένα μήνα μετά την απόφαση GISTI, το ΔΕΕ επιβεβαίωσε την πάγια νομολογία του, κατά την οποία, θεωρούνται «πράξεις δεκτικές προσφυγής» κατά το άρθρο 263 ΣΛΕΕ όλα τα μέτρα των θεσμικών οργάνων τα οποία, ανεξαρτήτως της μορφής τους, έχουν ως σκοπό να παράγουν δεσμευτικά έννομα αποτελέσματα (απόφαση της 20ής Φεβρουαρίου 2018, Βέλγιο κατά Επιτροπής, C‑16/16 P, EU:C:2018:79, σκέψη 31). Για να διαπιστωθεί αν η προσβαλλόμενη πράξη παράγει τέτοια αποτελέσματα, πρέπει να εξετάζεται η ουσία της και να εκτιμώνται τα αποτελέσματα αυτά με γνώμονα αντικειμενικά κριτήρια, όπως το περιεχόμενο της ίδιας της πράξης, λαμβανομένων ενδεχομένως υπόψη του πλαισίου εντός του οποίου εκδόθηκε και των εξουσιών του θεσμικού οργάνου που την εξέδωσε (απόφαση της 20ής Φεβρουαρίου 2018, Βέλγιο κατά Επιτροπής, C‑16/16 P, EU:C:2018:79, σκέψη 32). Περαιτέρω, σύμφωνα με τις επεξηγήσεις σχετικά με τον Χάρτη (ΕΕ 2007, C 303, σ. 2) και κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, μολονότι η σχετική με τα δεσμευτικά έννομα αποτελέσματα προϋπόθεση πρέπει να ερμηνεύεται υπό το πρίσμα του δικαιώματος αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας, όπως αυτό κατοχυρώνεται στο άρθρο 47, πρώτο εδάφιο, του Χάρτη, εντούτοις με το δικαίωμα αυτό δεν επιδιώκεται η τροποποίηση του προβλεπόμενου από τις Συνθήκες συστήματος δικαστικού ελέγχου και ειδικότερα των κανόνων που διέπουν το παραδεκτό των ενδίκων βοηθημάτων που ασκούνται απευθείας ενώπιον των δικαστηρίων της Ένωσης. Επομένως, η ερμηνεία της έννοιας «πράξη δεκτική προσφυγής» υπό το πρίσμα του προαναφερθέντος άρθρου 47 δεν επιτρέπεται να καταλήγει σε αποκλεισμό της εφαρμογής της ως άνω προϋποθέσεως, διότι άλλως θα συνέτρεχε υπέρβαση των αρμοδιοτήτων που απονέμονται από τη Συνθήκη ΛΕΕ στα δικαιοδοτικά όργανα της Ένωσης (πρβλ. απόφαση της 25ης Οκτωβρίου 2017, Σλοβακία κατά Επιτροπής, C‑593/15 P και C‑594/15 P, EU:C:2017:800, σκέψη 66). Όσον αφορά την προσβαλλόμενη πράξη, το ΔΕΕ έκρινε ότι, στο παρόν στάδιο εξελίξεως του δικαίου της Ένωσης, η διαχείριση του συστήματος των ιδίων πόρων της Ένωσης ανατίθεται στα κράτη μέλη και εμπίπτει στην αποκλειστική ευθύνη τους. Κατά συνέπεια, οι υποχρεώσεις είσπραξης, βεβαίωσης και εγγραφής στον λογαριασμό των ιδίων πόρων επιβάλλονται ευθέως στα κράτη μέλη δυνάμει των διατάξεων των αποφάσεων 2000/597 και 2007/436, καθώς και του κανονισμού 1150/2000, χωρίς η Επιτροπή να διαθέτει εξουσία λήψεως αποφάσεων δυνάμει της οποίας να μπορεί να υποχρεώσει τα κράτη μέλη να βεβαιώσουν και να της αποδώσουν τα ποσά των ίδιων πόρων της Ένωσης (πρβλ. απόφαση της 25ης Οκτωβρίου 2017, Σλοβακία κατά Επιτροπής, C‑593/15 P και C‑594/15 P, EU:C:2017:800, σκέψη 64). Υπό τις συνθήκες αυτές, η άσκηση της προσφυγής ακυρώσεως, την οποία προτείνει η Τσεχική Δημοκρατία, κατά του επιδίκου εγγράφου, με σκοπό τον έλεγχο του βασίμου της υποχρεώσεως του εν λόγω κράτους μέλους να θέσει στη διάθεση της Επιτροπής ορισμένο ποσό, θα ισοδυναμούσε με παράβαση του συστήματος των ιδίων πόρων της Ένωσης, όπως αυτό προβλέπεται από τους κανόνες του δικαίου της Ένωσης. Ειδικότερα, με το έγγραφο αυτό, ο διευθυντής της Διεύθυνσης «Ίδιοι πόροι και δημοσιονομικός προγραμματισμός» της Γενικής Διεύθυνσης Προϋπολογισμού της Επιτροπής ενημέρωσε τις τσεχικές αρχές ότι οι προϋποθέσεις απαλλαγής από την υποχρέωση απόδοσης των ιδίων πόρων της Ένωσης, οι οποίες προβλέπονται στο άρθρο 17, παράγραφος 2, του κανονισμού 1150/2000, δεν πληρούνταν και κάλεσε τις τσεχικές αρχές να λάβουν τα αναγκαία μέτρα για να πιστώσουν στον λογαριασμό της Επιτροπής το ποσό των 53976340 τσεχικών κορωνών (CZK), το αργότερο την πρώτη εργάσιμη ημέρα μετά τη δέκατη ένατη ημέρα του δεύτερου μήνα που έπεται του μήνα αποστολής του εν λόγω εγγράφου. Πρόσθεσε ότι τυχόν καθυστέρηση θα συνεπαγόταν την υποχρέωση καταβολής τόκων υπερημερίας κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 11 του κανονισμού 1150/2000. Το ΔΕΕ τόνισε, πάντως, ότι το κράτος μέλος διαθέτει άλλα μέσα δικαστικής προστασίας, όπως αγωγή αδικαιολόγητου πλουτισμού κατά της Ένωσης.

Υποσημειώσεις

[1] «1. Les documents de portée générale émanant d’autorités publiques, matérialisés ou non, tels que les circulaires, instructions, recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positif peuvent être déférés au juge de l’excès de pouvoir lorsqu’ils sont susceptibles d’avoir des effets notables sur les droits ou la situation d’autres personnes que les agents chargés, le cas échéant, de les mettre en oeuvre. Ont notamment de tels effets ceux de ces documents qui ont un caractère impératif ou présentent le caractère de lignes directrices. 2. Il appartient au juge d’examiner les vices susceptibles d’affecter la légalité du document en tenant compte de la nature et des caractéristiques de celui-ci ainsi que du pouvoir d’appréciation dont dispose l’autorité dont il émane. Le recours formé à son encontre doit être accueilli notamment s’il fixe une règle nouvelle entachée d’incompétence, si l’interprétation du droit positif qu’il comporte en méconnaît le sens et la portée ou s’il est pris en vue de la mise en oeuvre d’une règle contraire à une norme juridique supérieure».

[2] «Tout acte de l’état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d’autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l’acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité».

[3] Παραπέμπει ο G. Thuillier, Pour une histoire de la bureaucratie en France, Comité pour une histoire administrative et financière de la France, coll. «Animation de la Recherche», Paris, 1999, και τις επαναλαμβάνει ο V. Azimi,  La circulaire : «Maladie organique» de l’administration. Un regard historique sur un acte amphibie, in G. Koubi (dir.), La littérature grise de l’administration, Berger-Levrault, coll. «Au fil du débat», 2015, σ. 15-26.

[4] J.-G. Ymbert, Mœurs administratives, vol. 1, Ladvocat éditeur, Paris, 1825, παραπομπή από τον V. Azimi, La circulaire : «Maladie organique» de l’administration. Un regard historique sur un acte amphibie, in G. Koubi (dir.), La littérature grise de l’administration, Berger-Levrault, coll. «Au fil du débat», 2015, σ. 15-26.

[5] G. Koubi (dir.), La littérature grise de l’administration, Berger-Levrault, coll. « Au fil du débat », 2015.

[6] Έτσι ο πρόεδρος Tricot στις προτάσεις του για την υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της Ολομέλειας τουCE, Institution Notre-Dame-du- Kreisker, της 29ης Ιανουαρίου 1954 (Revue pratique de droit administratif, 1954, σ. 50).

[7] Sécurité juridique et complexité du droit, La documentation française, 2006, σ. 276 («droit souterrain, clandestin, inaccessible, asymétrique»). Υπόγειο, διότι ο εντοπισμός του είναι δύσκολος, τόσο για τον νομοθέτη όσο και για τον πολίτη, ενώ η κανονιστική του εμβέλεια μπορεί να είναι σημαντική. Παράνομο, διότι οι συντάκτες των κειμένων αυτών δεν διαθέτουν πάντα κανονιστική εξουσία και, ως εκ τούτου, η παραγωγή τέτοιων εγγράφων μπορεί να τους παράσχει defacto προνόμια που δεν διαθέτουν de jure (Cl. Malverti/C. Beaufils, La littérature grise tirée au clair, AJDA 2020, σ. 1407).

[8] P. Combeau, Réflexions sur les fonctions juridiques de l’interprétation administrative, RFDA 2004, σ. 1069.

[9] Εγκύκλιος της 15ης Ιουνίου 1987 σχετικά με τις υπουργικές εγκυκλίους και εγκύκλιος της 25ης Φεβρουαρίου 2011 σχετικά με τις εγκυκλίους που απευθύνονται στις αποκεντρωμένες υπηρεσίες.

[10] Δεν εμπίπτουν στην κατηγορία αυτή έγγραφα που αφορούν την αντιμετώπιση ατομικών ή ειδικών καταστάσεων, τα οποία αποτελούν προπαρασκευαστικές (μη εκτελεστές) πράξεις.

[11] Βλ. Ε. Πρεβεδούρου, Κανόνες soft law στο διοικητικό δίκαιο, Εκδ. Σάκκουλα, 2017, αρ. περ. 106 επ.

[12] Βλ. για τη χρήση της έννοιας αυτής προκειμένου να εκτιμηθεί ο κανονιστικός χαρακτήρας της εγκυκλίου τις αποφάσεις: 9.6.1967, Marlin, n°s 66442, 67945, 3.10.1973, Union nationale des associations des parents d’élèves de l’enseignement libre, n° 88565, 13.11.1974, Société phocéenne de représentation et de distribution, n° 89272, 1.2.1978, Garrigue, n° 02932, 4.5.1981, Fédération des personnels de la Défense nationale CFDT, n° 20496, 8.12.2000, F… , n° 162995.

[13] Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, Paris, Berger-Levrault, 1888, t. 2

[14] Βλ. αλλαγή της ορολογίας με την απόφαση της 19.9.2014, Jousselin , n° 364385, προς αποφυγή σύγχυσης με τις κοινοτικές/ενωσιακές οδηγίες.

[15] CE, Section, 4.2.2015, Ministre de l’intérieur c/ M. C… O…, n°s 383267 383268, προτάσεις B. B. Machureau. Βλ. επίσης και 20.3.2017, Région Aquitaine-Limousin-Poitou-Charentes, n° 401751, 25.5.2018, Société OCEA, n° 404382.

[16] Βλ. ανάλυση Β. Stirn, Les sources constitutionnelles du droit administratif (LGDJ, coll. Systèmes cours, 10ème éd., 2019, σ. 95 επ.

[17] Βλ. εκτός από την απόφαση Crédit Foncier de France, απόφαση της 27.10.1972, Min. c/ Delle Ecarlat, n° 82912, της 23.5.1980, Agence nationale pour l’amélioration de l’habitat, n° 13433.

[18] CE 18.10.1991, Union nationale de la propriété immobilière, n° 75831, 20.12.2000, Conseil des industries françaises de défense, n° 204847.

[19] Ιδίως CE 15.51987, Ordre des avocats à la cour de Paris, n° 76867, CE Assemblée, 29.6.1990, GISTI, προτάσεις R. Abraham.

[20] CE 3.5.2004, Comité anti-amiante Jussieu et Association nationale de défense des victimes de l’amiante, n°s 254961 κ.λπ

[21] X. Domino/A. Bretonneau, Les joies de la modernité : une décennie de contentieux des circulaires, AJDA 2012, σ. 691

[22] CE 3.2.2016, Conseil national de l’ordre des infirmiers, n° 381203.

[23] G. Braibant, προτάσεις σε CE 13.7.1962, Conseil national de l’ordre des médecins, RDP 1962, σ. 739.

[24] CE 26.5.2009, Syndicat national des personnels techniques et de travaux de l’équipement de la CGT, n° 306757, 30.1.2015, Département des Hauts-de-Seine et autres, n°s 371415 κ.λπ., 21.10.2015, M. P…, n° 374927.

[25] CE 8.3.2006, Fédération des conseils de parents d’élèves des écoles publiques, n° 275551, AJDA 2006, σ. 1107. Βλ. επίσης Cl. Malverti/C. Beaufils, La littérature grise tirée au clair, AJDA 2020, σ. 1409.

[26] CE 26.12.2012, Association « Libérez les Mademoiselles ! », n° 358226, 3.2.2016, Conseil national de l’ordre des infirmiers, n° 381203.

[27] Loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal.

[28] Décret n° 2008-1281 du 8 décembre 2008 relatif aux conditions de publication des instructions et circulaires. Βλ.  CE 16.4.2010, A…, n° 279817, 16.4.2012, Comité Harkis et Vérité, n°s 335140 335141, 7.4.2011, Association SOS Racisme-Touche pas à mon pote, n° 343387, 26.7.2018, Syndicat national des guides professionnels de canoë-kayak et disciplines associées, n° 414151.

[29] n° 401799, προτάσεις X. Domino. Βλ. επίσης, CE 21.10.2019, Association française de l’industrie pharmaceutique pour une automédication responsable, n°s 419996, 419997.

[30] CE Assemblée, n° 426389, προτάσεις της Anne Iljic, AJDA 2019, σ. 1544.

[31] C. Malverti/C. Beaufils, Le Conseil d’État donne du mou au droit souple, AJDA 2019, σ. 1995.

[32] Cons. Const., 22 janvier 1990, n° 89-269 DC.

[33] Βλ., εκτός από τις αποφάσεις Fairvesta, Numéricable και Mme Le Pen, CE 10.11.2016, Mme MA… et autres, n° 384691, 31.12.2019, Société BFM TV, n°s 431164, 432634.

[34] Ενδεικτικά,  CE 27.10.1972, Ministre de la santé publique et de la sécurité sociale c/ Demoiselle Ecarlat, n° 82912, 20.3.2017, Région Aquitaine-Limousin-Poitou-Charentes, n° 401751, 25.5.2018, Société OCEA, n° 404382.

[35] CE Assemblée, 17.2.1995, Hardouin και Marie (n° 107766, και n° 97754, προτάσεις Frydman), CE Assemblée, 14.12.2007, PL… και Y… (n° 290420, προτάσεις Guyomar), CE 27.5.2009, W… (n° 322148), CE 3.6.2009, Y… (n°s 310100, 323871), CE 13.11.2013, M. PP… et Garde des sceaux, ministre de la justice (n°s 355742 355817), CE 9.11.2015, M. Dos S… P…, (n° 380982), CE, Section, 25.9.2015, Mme B (n° 372624).

[36] Το κριτήριο των αποτελεσμάτων της πράξης, υπό ευρεία έννοια, είναι, επιπλέον, αυτό στο οποίο στηρίζονται τόσο το ΔΕΕ όσο και ορισμένα ανώτατα εθνικά δικαστήρια για να καθορίσουν την ενδικασιμότητα πράξεων γενικής ισχύος όπως οι οδηγίες και οι εγκύκλιοι. Βλ. τη διεξοδική ανάλυση του συγκριτικού δικαίου που περιέχουν οι προτάσεις του δημόσιου εισηγητή G. Odinet, σημείο 5.2.4. επ.

[37] Cl. Malverti/C. Beaufils, La littérature grise tirée au clair, AJDA 2020, σ. 1410.

[38] L. Dutheillet de Lamothe/G. Odinet, Un recours souple pour le droit souple, AJDA 2016, σ. 717

[39] CE, Assemblée, 18.5.2018, Fédération des finances et affaires économiques de la CFDT, n° 414583, προτάσεις Α. Bretonneau (βλ. και www.prevedourou.gr, «Ρέκβιεμ για τις διαδικαστικές πλημμέλειες» ή «δικαίωμα στο σφάλμα»; Με αφορμή την απόφαση του Conseil d’ Etat, CFDT Finances (της 18.5.2018), για τον περιορισμό του παρεμπίπτοντος δικαστικού ελέγχου των κανονιστικών πράξεων.

[40] Ανάλυση των προοπτικών της απόφασης GISTI περιέχουν οι προτάσεις του δημόσιου εισηγητή G. Odinet, σημείο 6.1. επ.