Η συμμόρφωση στην απόφαση ΣτΕ Ολ 190/2022, τα άρθρα 114 και 115 του Ν. 4964/2022, το Πρακτικό ΤριμΣυμβΣτΕ 7/2023 και το άρθρο 64 του Ν. 5045/2023
Ι. Γενικά
1. Με την απόφαση ΣτΕ Ολ 190/2022 [A190-2022] η Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας έκρινε αντισυνταγματική τη μεταβίβαση της πλειοψηφίας του μετοχικού κεφαλαίου της ΕΥΔΑΠ ΑΕ στην Ελληνική Εταιρεία Συμμετοχών και Περιουσίας (ΕΕΣΥΠ ΑΕ) με τον Νόμο 4389/2016. Ειδικότερα, το Δικαστήριο έκρινε ότι «ο Ν. 4389/2016, καθ’ο μέρος προβλέπει την μεταβίβαση στην ΕΕΣΥΠ ποσοστού 50,003% του μετοχικού κεφαλαίου της δημόσιας επιχείρησης ΕΥΔΑΠ ΑΕ, αντίκειται στα άρθρα 5 παρ. 5 και 21 παρ. 3 του Συντάγματος, της βασίμως προβάλλεται (πρβλ. ΣτΕ 1906/2014 Ολομ), ακόμη και υπό την εκδοχή ότι, δυνάμει των άρθρων 185, 197 και 201 παρ. 9 του Ν. 4389/2016 και του Ν. 4425/2016 [σε συνδυασμό με την αιτιολογική έκθεση του νόμου αυτού], το ποσοστό που κατέχει η ΕΕΣΥΠ [50,003%] δεν δύναται να το μεταβιβάσει σε ιδιώτες, δεσμευόμενη σχετικώς από τα κριθέντα με την απόφαση της Ολομελείας ΣτΕ 1906/2014». Περαιτέρω, το Δικαστήριο ακύρωσε τις εξής αποφάσεις : Α) Την υπ’ αριθμ. ΜΑΔΚΑΕΣ 0000692 ΕΞ 2018/20.3.2018 Πράξη του Προϊσταμένου της Μονάδας Αποκρατικοποιήσεων, Διαχείρισης Κινητών Αξιών και Επιχειρησιακού Σχεδιασμού του Υπουργείου Οικονομικών, με την οποία η από 20.3.2018 αίτηση, που υπογράφεται από τον Υπουργό Οικονομικών, ως εκπρόσωπο του μεταβιβάζοντος Ελληνικού Δημοσίου, και συνυπογράφεται από εκπρόσωπο της προς ην η μεταβίβαση ΕΕΣΥΠ ΑΕ, για την καταχώριση στο Σύστημα Άυλων Τίτλων της ανωτέρω εξωχρηματιστηριακής μεταβίβασης 53.250.001 μετοχών της ΕΥΔΑΠ ΑΕ από το Δημόσιο στην ΕΕΣΥΠ, διαβιβάσθηκε στην “Εθνική Τράπεζα της Ελλάδος ΑΕ” [ΕΤΕ ΑΕ] και κοινοποιήθηκε στα νομικά πρόσωπα “Ελληνικά Χρηματιστήρια ΑΕ”, ΕΕΣΥΠ ΑΕ και ΤΑΙΠΕΔ ΑΕ. Β) Την υπ’ αριθμ. ΜΑΔΚΑΕΣ 0000689 ΕΞ 2018/20.3.2018 Πράξη του Προϊσταμένου της της υπηρεσίας του Υπουργείου Οικονομικών, με την οποία διαβιβάσθηκε στην Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς και στην ΕΥΔΑΠ ΑΕ και κοινοποιήθηκε στα νομικά πρόσωπα ΕΕΣΥΠ ΑΕ και ΤΑΙΠΕΔ ΑΕ το προβλεπόμενο στις διατάξεις των άρθρων 9 επ. του Ν. 3556/2007 έντυπο γνωστοποίησης σημαντικών μεταβολών, ενόψει της ανωτέρω μεταβίβασης μετοχών κυριότητας του Ελληνικού Δημοσίου στην ΕΕΣΥΠ [1]. Γ) Την 262/21.2.2018 απόφαση της Διυπουργικής Επιτροπής Αναδιαρθρώσεων και Αποκρατικοποιήσεων, με την οποία ανακαλείται εν μέρει από 1.1.2018, ήτοι από την έναρξη ισχύος του άρθρου 380 παρ. 9 του Ν. 4512/2018, με το οποίο μεταβιβάζονται αυτοδικαίως στην ΕΕΣΥΠ οι μετοχές κυριότητας του Ελληνικού Δημοσίου στις δημόσιες επιχειρήσεις, η προγενέστερη 195/27.10.2011 απόφαση της Διυπουργικής Επιτροπής και επαναμεταβιβάζονται από το ΤΑΙΠΕΔ στο Δημόσιο 17.004.761 μετοχές της ΕΥΔΑΠ ΑΕ, ποσοστό που αντιστοιχεί στο 15,97% του μετοχικού της κεφαλαίου [2]. Με την απόφαση ΣτΕ Ολ 191/2022 κρίθηκε, με την ίδια αιτιολογία, αντισυνταγματική η μεταβίβαση της πλειοψηφίας του Μετοχικού Κεφαλαίου της ΕΥΑΘ ΑΕ στην ΕΕΣΥΠ.
ΙΙ. Το νομικό καθεστώς της ΕΥΔΑΠ ΑΕ
2. Η απόφαση ΣτΕ Ολ 190/2022 περιλαμβάνει, στην άκρως εκτενή μείζονά της, παράθεση όλων των διατάξεων που διαμορφώνουν το νομικό καθεστώς της ΕΥΔΑΠ ΑΕ, όπως αυτό εξελίχθηκε μετά την απόφαση ΣτΕ Ολ 1906/2014 και μέχρι τον Ν. 4386/2016 (Α). Η συνοπτική παρουσίασή του είναι αναγκαία, προκειμένου να αναδειχθούν οι μεταβολές που επιφέρει η απόφαση ΣτΕ Ολ 190/2022 (Β).
Α. Η εξέλιξη του νομικού καθεστώτος μέχρι τον Ν. 4386/2016
3. Η ΕΥΔΑΠ ΑΕ συνεστήθη με τον Ν. 1068/1980, περί συστάσεως ενιαίου φορέως Υδρεύσεως – Αποχετεύσεως Πρωτευούσης (Α΄ 190), με τη συγχώνευση του «Οργανισμού Αποχετεύσεως Πρωτευούσης (ΟΑΠ)» και της «Ελληνικής Εταιρίας Υδάτων (ΕΕΥ) Αθηνών – Πειραιώς και Περιχώρων», ως αποκλειστικός φορέας παροχής υπηρεσιών ύδρευσης και αποχέτευσης στις πόλεις των Αθηνών – Πειραιώς και στους πέριξ αυτών δήμους και κοινότητες, με νομική μορφή ανώνυμης εταιρείας, που ανήκει εξ ολοκλήρου στο Κράτος και λειτουργεί χάριν του δημοσίου συμφέροντος, κατά τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας, με σκοπό την ύδρευση και αποχέτευση της περιοχής αρμοδιότητάς της. Κύριος του μετοχικού κεφαλαίου είναι το Ελληνικό Δημόσιο [με δυνατότητα μεταβίβασης ποσοστού μέχρι 1/3 των μετοχών στους ΟΤΑ της περιοχής], που διορίζει, με κοινή απόφαση των συναρμόδιων Υπουργών, τα όργανα διοίκησης της εταιρείας, ήτοι το διοικητικό συμβούλιο και τον Γενικό Διευθυντή. Στην κυριότητα, νομή και κατοχή της ΕΥΔΑΠ μεταβιβάζονται τα «εκτελεσθέντα ή εκτελούμενα υπό του ΟΑΠ και της ΕΕΥ ή τα … εκτελεσθησόμενα υπό της ΕΥΔΑΠ έργα υδρεύσεως και αποχετεύσεως», οι μονάδες επεξεργασίας πόσιμου ύδατος και υγρών αποβλήτων, οι «εγκαταστάσεις υδρεύσεως και αποχετεύσεως ακαθάρτων και ομβρίων υδάτων», όλοι οι υπόνομοι και αγωγοί που εκβάλλουν στο δίκτυο και κάθε κινητό και ακίνητο περιουσιακό στοιχείο που ανήκει στον ΟΑΠ και την ΕΕΥ. Περαιτέρω, με κοινή υπουργική απόφαση καθορίζονται «τα τιμολόγια των υπηρεσιών υδρεύσεως και αποχετεύσεως … στα πλαίσια της κυβερνητικής πολιτικής» και με διατάγματα εγκρίνονται οι κανονισμοί οργάνωσης, λειτουργίας και διαχείρισης της εταιρείας, καθώς και οι κανονισμοί των δικτύων, αρμόδιοι δε για την εποπτεία της εταιρείας είναι οι Υπουργοί Εσωτερικών και Δημοσίων Έργων.
4. Aκολούθως, με το άρθρο 4 του N. 2744/1999, Ρυθμίσεις θεμάτων της Εταιρείας Υδρεύσεως και Αποχετεύσεως Πρωτευούσης (Α΄ 222), συνεστήθη νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου (ΝΠΔΔ) με την επωνυμία «Εταιρεία Παγίων ΕΥΔΑΠ», στο οποίο μεταβιβάσθηκαν τα φράγματα και οι ταμιευτήρες του Μόρνου, του Μαραθώνα και του Ευήνου, τα έργα και οι εγκαταστάσεις της Υλίκης, καθώς και άλλα ακίνητα περιουσιακά στοιχεία της ΕΥΔΑΠ ΑΕ, παραλλήλως δε ορίσθηκαν τα εξής : α) για τη λειτουργία και συντήρηση των λοιπών (μη μεταβιβαζομένων στο ΝΠΔΔ) ακινήτων περιουσιακών στοιχείων της η ΕΥΔΑΠ ΑΕ καθίσταται υπεύθυνη αναλαμβάνοντας τις σχετικές δαπάνες και β) δύνανται να μεταβιβάζονται στην ΕΥΔΑΠ ΑΕ τα νέα έργα, τα οποία είναι υπό κατασκευή ή πρόκειται να κατασκευασθούν από το Υπουργείο ΠΕΧΩΔΕ για να χρησιμοποιηθούν αποκλειστικώς από την εταιρεία για την παροχή υπηρεσιών υδρεύσεως και αποχετεύσεως. Όσον αφορά το νομικό και ιδιοκτησιακό καθεστώς της ΕΥΔΑΠ ΑΕ, ο Ν. 2744/1999 προέβλεψε τα εξής : Α) η ΕΥΔΑΠ ΑΕ διέπεται εφεξής από τις διατάξεις του Κ.Ν. 2190/1920 περί ανωνύμων εταιρειών (Α΄ 37), του Ν. 2414/1996, περί εκσυγχρονισμού των Δημοσίων Επιχειρήσεων και Οργανισμών (Α΄ 135) και συμπληρωματικά από τις διατάξεις του ιδρυτικού της νόμου (Ν. 1068/1980), τελεί υπό την εποπτεία του Υπουργού ΠΕΧΩΔΕ, έχει διάρκεια εκατό (100) ετών και «… απαγορεύεται να εκποιεί, να εκμισθώνει ή να παραχωρεί κατά χρήση ή να συνιστά οποιοδήποτε εμπράγματο δικαίωμα επί των ακινήτων παγίων στοιχείων της, που χρησιμοποιούνται για την άσκηση των σχετικών με την παροχή υπηρεσιών ύδρευσης και αποχέτευσης δραστηριοτήτων της …». Β) Το μετοχικό κεφάλαιο της ΕΥΔΑΠ ΑΕ ορίζεται σε 20.000.000.000 δραχμές και το Ελληνικό Δημόσιο δύναται να διαθέτει σε επενδυτές έως 49% του μετοχικού κεφαλαίου (άρθρο 1 παρ. 9 και 10 του Ν. 2744/1999). Γ) Με κοινή απόφαση των Υπουργών Εθνικής Οικονομίας, Οικονομικών και ΠΕΧΩΔΕ … καταρτίζεται το καταστατικό της ΕΥΔΑΠ ΑΕ, με το οποίο ρυθμίζονται, μεταξύ άλλων, θέματα που αφορούν το μετοχικό κεφάλαιο, τον αριθμό των μετοχών, την επωνυμία, τον σκοπό, την αύξηση και τη μείωση του μετοχικού κεφαλαίου, τα δικαιώματα των μετόχων, τον διορισμό των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου, τη σύγκληση, τη λειτουργία και τις αρμοδιότητες της Γενικής Συνέλευσης και του Διοικητικού Συμβουλίου, τη διανομή κερδών, τις ετήσιες οικονομικές καταστάσεις, τη λύση και την εκκαθάριση, με την επιφύλαξη των διατάξεων του Κ.Ν. 2190/1920 και του Ν. 2414/1996. Επί τη βάσει των διατάξεων αυτών, με τις οποίες η ΕΥΔΑΠ ΑΕ οργανώθηκε ως ανώνυμη εταιρεία του εμπορικού δικαίου, αποφασίσθηκε στην από 29.11.1999 Γενική Συνέλευση των μετόχων της εταιρείας η εισαγωγή του συνόλου των μετοχών της στο Χρηματιστήριο Αξιών Αθηνών και η αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της, με τον τρόπο δε αυτό διετέθη σε ιδιώτες μειοψηφικό ποσοστό 38,67% του μετοχικού κεφαλαίου και διατηρήθηκε στην κυριότητα του Ελληνικού Δημοσίου πλειοψηφικό ποσοστό 61,33% (βλ. συναφώς ΣτΕ Ολ 1906/2014). Ακολούθως, η ΕΥΔΑΠ ΑΕ υπήχθη και στις διατάξεις του Κεφαλαίου Β΄ (άρθρα 15 – 17) του Ν. 3429/2005, Δημόσιες Επιχειρήσεις και Οργανισμοί (ΔΕΚΟ) (Α΄ 314) λόγω της εισαγωγής των μετοχών της στο Χρηματιστήριο Αξιών Αθηνών και της μη εισέτι αποξένωσης του Ελληνικού Δημοσίου από το μετοχικό κεφάλαιό της (άρθρο 1 παρ. 5 του Ν. 3429/2005), τιθέμενη πλέον εκτός του κατά τις εκάστοτε ισχύουσες διατάξεις ευρύτερου δημόσιου τομέα (άρθρο 15 του ίδιου νόμου) και προσαρμόζοντας αναλόγως το καταστατικό της. Ενόψει των ανωτέρω νομοθετικών μεταβολών, εγκρίθηκε στις 30.6.2006, κατά την 24η Τακτική Γενική Συνέλευση των μετόχων της ΕΥΔΑΠ ΑΕ, το Κωδικοποιημένο Καταστατικό της. Στις διατάξεις του Καταστατικού ορίζεται ότι η εταιρεία τελεί υπό την εποπτεία του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων και λειτουργεί βάσει των κανόνων της ιδιωτικής οικονομίας, χωρίς να μεταβάλλεται ο χαρακτήρας της ως εταιρείας που ασκεί δραστηριότητες κοινής ωφελείας (άρθρο 1). Ως προς την εταιρική οργάνωση ορίζονται, μεταξύ άλλων, τα εξής : (Α) Η Γενική Συνέλευση των μετόχων ορίζει τον αριθμό των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου, ο οποίος είναι περιττός και δεν δύναται να υπερβαίνει τα δεκατρία μέλη ή να υπολείπεται των επτά (άρθρο 11 παρ. 1). (Β) Το Διοικητικό Συμβούλιο αποτελείται από (α) δύο εκπροσώπους των εργαζομένων, (β) δύο εκπροσώπους των μετόχων της μειοψηφίας και (γ) τα λοιπά μέλη (3 έως 9) που εκλέγονται από τη Γενική Συνέλευση των μετόχων, χωρίς τη συμμετοχή των μετόχων που εκλέγουν τους εκπροσώπους της μειοψηφίας (άρθρα 11 παρ. 2 και 36). (Γ) Το Διοικητικό Συμβούλιο συγκροτείται σε σώμα εκλέγοντας Πρόεδρο και Διευθύνοντα Σύμβουλο, είναι δε το ανώτατο διοικητικό όργανο, το οποίο κατά κύριο λόγο διαμορφώνει τη στρατηγική και πολιτική της ανάπτυξης της εταιρείας και ελέγχει τη διαχείριση της περιουσίας της (άρθρα 12 παρ. 1 και 18 παρ. 1). … (Δ) Η αρμόδια για την εκλογή των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου Γενική Συνέλευση των μετόχων είναι και αποκλειστικώς αρμόδια, μεταξύ άλλων, για: (α) κάθε τροποποίηση του καταστατικού και (β) την συγχώνευση, διάσπαση, μετατροπή, αναβίωση, παράταση διάρκειας και λύση της εταιρείας (άρθρο 25 παρ. 2 περιπτ. Α΄ και ζ΄).
5. Με το άρθρο μόνο του Ν. 3985/2011 (Α΄ 151) εγκρίθηκε το Μεσοπρόθεσμο Πλαίσιο Δημοσιονομικής Στρατηγικής των ετών 2012-2015, το οποίο περιέλαβε στο Κεφάλαιο Β΄ II Πρόγραμμα Αποκρατικοποιήσεων 2011-2015, με σκοπό την ενίσχυση των δημοσίων εσόδων. Στο Πρόγραμμα αυτό περιλαμβάνονται, μεταξύ άλλων, οι ανώνυμες εταιρείες ΕΥΔΑΠ ΑΕ και ΕΥΑΘ ΑΕ (Πίνακας 3.1). Ακολούθησε ο Ν. 3986/2011 (Α΄ 152), που περιλαμβάνει ρυθμίσεις σχετικά με τη σύσταση και τη λειτουργία ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «Ταμείο Αξιοποίησης Ιδιωτικής Περιουσίας του Δημοσίου» [ΤΑΙΠΕΔ ΑΕ] [βλ. Κεφάλαιο Α΄ του νόμου, της τροποποιήθηκε με το άρθρο τρίτο του ν. 4092/2012 (Α΄ 220)]. Στη συνέχεια, εκδόθηκαν οι 195/27.10.2011 (Β΄ 2501) και 206/25.4.2012 (Β΄ 1363) αποφάσεις της Διυπουργικής Επιτροπής Αναδιαρθρώσεων και Αποκρατικοποιήσεων (ΔΕΕΑ), με τις οποίες μεταβιβάσθηκαν χωρίς αντάλλαγμα, δυνάμει των ανωτέρω διατάξεων, από το Ελληνικό Δημόσιο στην ΤΑΙΠΕΔ ΑΕ, αντιστοίχως, 29.074.500 και 36.345.240 μετοχές της ΕΥΔΑΠ ΑΕ, ήτοι ποσοστό 27,3% και 34,033% του μετοχικού της κεφαλαίου, με σκοπό τη διάθεση σε ιδιώτες επενδυτές χάριν της ενίσχυσης των δημοσίων εσόδων και της εξυπηρέτησης του δημοσίου χρέους. Εξ άλλου, με την 7/7.9.2012 Πράξη Νομοθετικού Περιεχομένου (Α΄ 175), η οποία κυρώθηκε με την παράγραφο 2 του άρθρου 1 του Ν. 4092/2012 (Α΄ 220), καταργήθηκε η παράγραφος 10 του άρθρου 1 του Ν. 2744/1999, σύμφωνα με την οποία το Δημόσιο δύναται να διαθέτει σε επενδυτές ποσοστό έως 49% του εκάστοτε μετοχικού κεφαλαίου της ΕΥΔΑΠ ΑΕ, ορίσθηκε δε περαιτέρω ότι μεταβιβάσεις μετοχών της ΕΥΔΑΠ ΑΕ από το Ελληνικό Δημόσιο προς το ΤΑΙΠΕΔ είναι έγκυρες, έστω και αν πραγματοποιήθηκαν πριν από την έναρξη ισχύος του Ν. 4092/2012. Τροποποιήθηκε, αντιστοίχως, και το καταστατικό της ΕΥΔΑΠ ΑΕ, με την από 26.7.2013 απόφαση της έκτακτης ΓΣ των μετόχων, και καταργήθηκε η παράγραφος 5 του άρθρου 5 αυτού, η οποία αφορούσε το ελάχιστο ποσοστό συμμετοχής του Ελληνικού Δημοσίου στο μετοχικό κεφάλαιο της ΕΥΔΑΠ. Με την απόφαση ΣτΕ Ολ 1906/2014 ακυρώθηκε η απόφαση 206/25.4.2012 της ΔΕΑΑ κατά το μέρος της, με το οποίο μεταβιβάζονται από το Ελληνικό Δημόσιο στο ΤΑΙΠΕΔ ΑΕ 36.245.240 μετοχές της ΕΥΔΑΠ ΑΕ (ποσοστό 34,033% του μετοχικού κεφαλαίου), με το αιτιολογικό, αφενός, ότι με αυτήν, το Ελληνικό Δημόσιο αποξενώνεται πλήρως από το μετοχικό κεφάλαιο της ΕΥΔΑΠ ΑΕ και, αφετέρου, ότι οι ως άνω μεταβιβάσεις έγιναν χωρίς να έχει παραλλήλως ιδρυθεί «ρυθμιστική αρχή υδάτων» και διαχωρισθεί το δίκτυο «από την υπηρεσία που θα μεταβιβασθεί», σύμφωνα με το «Πρόγραμμα Αποκρατικοποιήσεων 2011 – 2015» και την παρουσίασή του στην αιτιολογική έκθεση του Ν. 3985/2011, αλλά και χωρίς να έχει αρθεί ο προβλεπόμενος στο άρθρο 1 παρ. 10 του Ν. 2744/1999 περιορισμός ως προς το ποσοστό των δυναμένων να διατεθούν σε ιδιώτες επενδυτές μετοχών της ΕΥΔΑΠ ΑΕ (μέχρι 49% του μετοχικού κεφαλαίου).
6. Σημειώνεται ότι με την απόφαση ΣτΕ Ολ 1906/2014, το Δικαστήριο υιοθέτησε ιδιαιτέρως συντηρητική άποψη, δεχόμενο ότι «ο χαρακτήρας της δημοσίας επιχειρήσεως αναιρείται στην περίπτωση της αποξενώσεως του Ελληνικού Δημοσίου από τον έλεγχο της ανωνύμου εταιρείας δια του μετοχικού κεφαλαίου, ήτοι της αποξενώσεώς του από εκείνο το ποσοστό των μετοχών (μεγαλύτερο του 50% σύμφωνα με τις διατάξεις της νομοθεσίας και το καταστατικό) που εξασφαλίζει τα ιδιοκτησιακά δικαιώματα και τη δυνατότητα εκλογής, από τη ΓΣ των μετόχων, της πλειοψηφίας των μελών του ΔΣ, το οποίο είναι το ανώτατο διοικητικό όργανο της εταιρείας που διαμορφώνει τη στρατηγική και πολιτική της ανάπτυξής της και διαχειρίζεται τα περιουσιακά στοιχεία της. Στην περίπτωση αυτή η δημόσια επιχείρηση ιδιωτικοποιείται όχι μόνον τύποις, δια της υπαγωγής της στις διατάξεις του ιδιωτικού δικαίου που διέπουν τις ανώνυμες εταιρείες, αλλά και κατ’ ουσίαν, μετατρεπόμενη σε ιδιωτική επιχείρηση, διότι παρέχεται σε ιδιώτες επενδυτές η νομική δυνατότητα συγκεντρώσεως του ποσοστού του μετοχικού κεφαλαίου που εξασφαλίζει τον ιδιοκτησιακό έλεγχο και την εκλογή της πλειοψηφίας των μελών του ΔΣ της εταιρείας. Η δε κατ’ ουσίαν μετατροπή της δημοσίας επιχειρήσεως σε ιδιωτική, που λειτουργεί με γνώμονα το κέρδος, καθιστά αβέβαιη τη συνέχεια της εκ μέρους της παροχής προσιτών υπηρεσιών κοινής ωφελείας, και δη υψηλής ποιότητας, η οποία δεν εξασφαλίζεται πλήρως με την κρατική εποπτεία. … οι υπηρεσίες της ΕΥΔΑΠ Α.Ε. παρέχονται μονοπωλιακώς, σε μεγάλο πληθυσμό διαβιούντα υπό δυσμενείς οικιστικές συνθήκες στον περιορισμένο χώρο της Αττικής, από δίκτυα που είναι μοναδικά στην περιοχή και ανήκουν στα πάγια περιουσιακά στοιχεία της εταιρείας. Συνίστανται δε οι υπηρεσίες αυτές στην ύδρευση και στην αποχέτευση που είναι αναγκαίες για την υγιεινή διαβίωση και, ιδίως, στην παροχή του πόσιμου ύδατος, φυσικού αγαθού απαραίτητου για την επιβίωση που καθίσταται σπανιότερο συν τω χρόνω. Αβεβαιότητα ως προς τη συνέχεια της παροχής προσιτών υπηρεσιών κοινής ωφελείας με αυτόν τον βαθμό αναγκαιότητας δεν συγχωρείται από το άρθρο 5 του Συντάγματος, ειδικότερα δε από τη διάταξη της παραγράφου 5 που…. κατοχυρώνει το δικαίωμα στην προστασία της υγείας, καθώς και από το άρθρο 21 παρ. 3 που ορίζει ότι το Κράτος μεριμνά για την υγεία των πολιτών. Συνεπώς, η αποξένωση του Ελληνικού Δημοσίου από την πλειοψηφία του μετοχικού κεφαλαίου της ΕΥΔΑΠ Α.Ε., του οποίου η διατήρηση είναι αναγκαία – υπό το δεδομένο νομικό καθεστώς – για να μη μετατραπεί η δημόσια επιχείρηση σε ιδιωτική, συνιστά παράβαση των άρθρων 5 παρ. 5 και 21 παρ. 3 του Συντάγματος και για τον λόγο αυτό, … πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτή η κρινόμενη αίτηση και να ακυρωθεί η προσβαλλομένη απόφαση της ΔΕΑΑ κατά το μέρος της, με το οποίο μεταβιβάζονται στο ΤΑΙΠΕΔ και οι τελευταίες μετοχές της εταιρείας που έχει στην κυριότητά του το Ελληνικό Δημόσιο [36.245.240 μετοχές που αντιστοιχούν σε ποσοστό 34,033% του μετοχικού κεφαλαίου] ….». Κατά τη μειοψηφούσα, πάντως, γνώμη, «η εκπλήρωση της αποστολής αυτής του κράτους και των ΟΤΑ -του συνεχούς εφοδιασμού όσων κατοικούν ή διαμένουν στην Χώρα με επαρκή για τις προσωπικές και οικογενειακές τους ανάγκες ποσότητα πόσιμου ύδατος, το οποίο πληροί τους απαραίτητους όρους υγιεινής και διατίθεται σε προσιτή τιμή-, εφ’ όσον το Σύνταγμα δεν διακρίνει σχετικά, μπορεί να επιδιωχθεί είτε με υπηρεσίες που ανήκουν οργανικά στο κράτος και στους ΟΤΑ ή με νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου, στα οποία μετέχουν το κράτος ή οι ΟΤΑ, ανεξάρτητα από το ποσοστό συμμετοχής τους, είτε με νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου, στα οποία δεν μετέχουν το κράτος ή οι ΟΤΑ. Στις δύο τελευταίες περιπτώσεις εξακολουθούν να έχουν εφαρμογή οι συνταγματικές επιταγές για συνεχή, επαρκή, υπό όρους υγιεινής και σε προσιτή τιμή παροχή πόσιμου ύδατος· η τήρηση δε των επιταγών αυτών εξασφαλίζεται με την άσκηση κρατικής εποπτείας. Επομένως, η εν προκειμένω μεταβίβαση του κατεχομένου από το Δημόσιο ποσοστού μετοχών της ΕΥΔΑΠ, με την οποία επέρχεται ως συνέπεια η πλήρης ιδιωτικοποίηση της εν λόγω δημοσίας επιχειρήσεως, δεν προσκρούει στο Σύνταγμα, λαμβανομένου προσθέτως υπ’ όψη ότι α) οι σκοποί και η διάρκεια της εταιρείας ορίζονται κατά τρόπο δεσμευτικό από τις οικείες νομοθετικές διατάξεις (1 παρ. 7 ν. 1068/1980, 1 παρ. 2 και 4 Ν 2744/1999), και β) σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 8 Ν. 2744/1999 απαγορεύεται η εκποίηση των δικτύων υδρεύσεως και αποχετεύσεως που ανήκουν στην ΕΥΔΑΠ, των συναφών έργων και εγκαταστάσεων, καθώς και η σύσταση εμπραγμάτων δικαιωμάτων σε αυτά». Βλ. ανάλυση της απόφασης, υπό το πρίσμα της θεσμικής θεμελίωσης της αρχής της συνέχειας της δημόσιας υπηρεσίας, από τον Πρ. Παυλόπουλο, Η Δημόσια Υπηρεσία. Μια ενδοσκόπηση του δημόσιου δικαίου, Νομική Βιβλιοθήκη, 2017, σ. 115 επ.
7. Με τον Ν. 4389/2016 , Επείγουσες διατάξεις για την εφαρμογή της συμφωνίας δημοσιονομικών στόχων και διαρθρωτικών μεταρρυθμίσεων και της διατάξεις (Παράρτημα Ε) (Α΄ 94), όπως τροποποιήθηκε με τον Ν. 4512/2018, Ρυθμίσεις για την εφαρμογή των Διαρθρωτικών Μεταρρυθμίσεων του Προγράμματος Οικονομικής Προσαρμογής και της διατάξεις (Α΄ 5), μεταβιβάστηκε με ισχύ από 1.1.2018 το σύνολο των μετοχών κυριότητας του Ελληνικού Δημοσίου στην Ελληνική Εταιρεία Συμμετοχών και Περιουσίας (ΕΕΣΥΠ) ΑΕ. Όπως προκύπτει πλέον από το καταστατικό της ΕΥΔΑΠ ΑΕ, η Εταιρία διέπεται από τις διατάξεις του Ν. 4548/2018, με τον οποίον αναμορφώθηκε το δίκαιο των ανωνύμων εταιριών με ισχύ από 1.1.2019, και συμπληρωματικά από τις διατάξεις των Ν. 1068/1980, Ν. 2744/1999, N. 3016/2002, Για την εταιρική διακυβέρνηση, θέματα μισθολογίου και άλλες διατάξεις (Α΄ 110), Ν. 4389/2016 και κάθε άλλου νομοθετήματος που διέπει τη λειτουργία των εισηγμένων εταιριών και τελεί υπό την εποπτεία του Υπουργού Υποδομών και Μεταφορών. Λειτουργεί με βάση τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας χωρίς να μεταβάλλεται ο χαρακτήρας της ως εταιρίας που ασκεί δραστηριότητες κοινής ωφέλειας. Το καταστατικό της Εταιρίας έχει εναρμονισθεί με τη νομοθεσία που διέπει τις ανώνυμες ελληνικές εταιρίες οι μετοχές των οποίων είναι εισηγμένες στο Χρηματιστήριο Αθηνών. Ακολούθησε η –ήδη ακυρωθείσα με την απόφαση ΣτΕ Ολ 190/2022– υπ’αριθ. 262/21.2.2018 απόφαση της Διυπουργικής Επιτροπής Αναδιαρθρώσεων και Αποκρατικοποιήσεων (Β΄ 614/22.2.2018, βλ. και διόρθωση σφάλματος Β΄ 697/1.3.2018), με την οποία ανακαλείται, «με ισχύ από 1.1.2018», η 195/27.10.2011 απόφαση της Διυπουργικής Επιτροπής, κατά το μέρος της με το οποίο μεταβιβάζονται από το Ελληνικό Δημόσιο στο «Ταμείο Αξιοποίησης Ιδιωτικής Περιουσίας του Δημοσίου» 17.004.761 μετοχές της ΕΥΔΑΠ (ποσοστό 15,97% του μετοχικού κεφαλαίου). Ειδικότερα, με την απόφαση 262/21.2.2018 δεν ανακαλείται στο σύνολό της η 195/27.10.2011 απόφαση της Διυπουργικής Επιτροπής ως προς το σκέλος της μεταβίβασης από το Ελληνικό Δημόσιο στο ΤΑΙΠΕΔ των μετοχών που κατείχε το Δημόσιο στην ΕΥΔΑΠ ΑΕ, αλλά εν μέρει, ώστε κατ’ αποτέλεσμα, μετά και την ακύρωση από το Συμβούλιο της Επικρατείας της υπ’αριθ. 262/21.2.2018 απόφασης της Επιτροπής ως προς τη μεταβίβαση στο ΤΑΙΠΕΔ μετοχών της ΕΥΔΑΠ, οι οποίες αντιστοιχούσαν σε ποσοστό 34,033% επί του μετοχικού της κεφαλαίου, το μεταβιβαζόμενο, δυνάμει των διατάξεων του άρθρου 380 του Ν. 4512/2018, στην ΕΕΣΥΠ ποσοστό του Δημοσίου να ανέρχεται στο 50,003% του μετοχικού κεφαλαίου της ΕΥΔΑΠ ΑΕ.
B. Η προσέγγιση της Ολομέλειας στην απόφαση ΣτΕ Ολ 190/2022
α) Η συλλογιστική του Δικαστηρίου
8. Υιοθετώντας μια αμιγώς κρατικοκεντρική προσέγγιση, το Δικαστήριο έκρινε ότι «υπό συνθήκες παροχής των υπηρεσιών ύδρευσης και αποχέτευσης στον πληθυσμό της Αττικής μονοπωλιακώς, από δίκτυα μοναδικά στην περιοχή και ανήκοντα, ιδιοκτησιακώς, στην ΕΥΔΑΠ ΑΕ, ήτοι στον φορέα που παρέχει τις υπηρεσίες δυνάμει σύμβασης παραχώρησης, είναι συνταγματικώς επιβεβλημένος ο έλεγχος της ΕΥΔΑΠ ΑΕ από το Ελληνικό Δημόσιο, όχι απλώς με την άσκηση εποπτείας επ’ αυτής, αλλά και δια του μετοχικού της κεφαλαίου. ….μόνον εάν το Ελληνικό Δημόσιο διατηρεί κατ’ ουσίαν την πλειοψηφία του μετοχικού κεφαλαίου της δημόσιας της επιχείρησης, η οποία παρέχει υπηρεσίες κοινής ωφέλειας απολύτως ζωτικής σημασίας για τον πληθυσμό της Αττικής, εξασφαλίζονται τόσο τα ιδιοκτησιακά δικαιώματα του Δημοσίου επί της ΕΥΔΑΠ ΑΕ, όσο και η εκλογή της πλειοψηφίας των μελών του ΔΣ της επιχείρησης από το κατέχον την πλειοψηφία του μετοχικού κεφαλαίου της Δημόσιο. Δια της κατοχής από το Δημόσιο της πλειοψηφίας του μετοχικού κεφαλαίου της δημόσιας επιχείρησης ΕΥΔΑΠ ΑΕ τεκμαίρεται, κατ’ αρχήν, ότι διασφαλίζεται η διαχείρισή της σύμφωνα με τις υποχρεώσεις που απορρέουν από το Σύνταγμα ως προς την παροχή της συγκεκριμένης υπηρεσίας (πρβλ. ΣτΕ Ολ 1906/2014). Όπως συνάγεται περαιτέρω από τις διατάξεις των άρθρων 5 παρ. 5 και 21 παρ. 3 του Συντάγματος, ανεξαρτήτως εάν η συμμετοχή του Δημοσίου στο μετοχικό κεφάλαιο της ΕΥΔΑΠ δύναται να είναι και έμμεση, δια της παρεμβολής άλλου νομικού προσώπου, πάντως το Δημόσιο, με την κατοχή του μετοχικού κεφαλαίου της ΕΥΔΑΠ ΑΕ και τη διαχείριση της δημόσιας αυτής επιχείρησης, δεν επιτρέπεται να επιδιώκει, προεχόντως ή παραλλήλως, οικονομικούς ή άλλους σκοπούς, έστω και υπαγορευόμενους από το ευρύτερο δημόσιο συμφέρον, όταν οι σκοποί αυτοί ανταγωνίζονται ή θέτουν σε κίνδυνο την αξιούμενη αδιάλειπτη και υψηλής ποιότητας παροχή των, ζωτικής σημασίας για το κοινωνικό σύνολο, ως άνω υπηρεσιών ύδρευσης και αποχέτευσης». Επομένως, «…η μεταβίβαση, δυνάμει του Ν. 4389/2016, από το Δημόσιο στην ΕΕΣΥΠ ΑΕ ποσοστού μεγαλύτερου του 50% του μετοχικού κεφαλαίου της ΕΥΔΑΠ ΑΕ αντίκειται της διατάξεις των άρθρων 5 παρ. 5 και 21 παρ. 3 του Συντάγματος».
9. Το Δικαστήριο επισημαίνει, περαιτέρω, ότι «η ΕΕΣΥΠ ΑΕ, νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου παρεμβαλλόμενο μεταξύ του Δημοσίου και της ΕΥΔΑΠ ΑΕ, επιδιώκει, προεχόντως, σκοπούς ταμειακούς και ταμιευτικούς [3] με τρόπο οργάνωσης και λειτουργίας προσιδιάζοντα στην εξυπηρέτηση των σκοπών αυτών…». Το Δικαστήριο διευκρινίζει ότι «ο νόμος δεν επιφυλάσσει στο Ελληνικό Δημόσιο ούτε τον έμμεσο έλεγχο της ΕΥΔΑΠ ΑΕ…. Τούτο διότι το ΔΣ της ΕΕΣΥΠ, που, αφενός, έχει το τεκμήριο αρμοδιότητας για όλα τα σχετιζόμενα με τη διαχείριση της Εταιρείας θέματα και, αφετέρου, ασκεί τα δικαιώματα ψήφου της ΕΕΣΥΠ στις θυγατρικές της, διορίζοντας… τα όργανα διοίκησης της ΕΥΔΑΠ ΑΕ, δεν ορίζεται από τη ΓΣ της ΕΕΣΥΠ, δηλαδή από το Ελληνικό Δημόσιο, αλλά από ειδικό συλλογικό όργανο, το Εποπτικό Συμβούλιο της ΕΕΣΥΠ [4]. Τα δε μέλη του Εποπτικού Συμβουλίου δεν ορίζονται από το Δημόσιο, αλλά με συναπόφαση του Ελληνικού Δημοσίου, αφενός, και της Ευρωπαϊκής Επιτροπής και του Ευρωπαϊκού Μηχανισμού Σταθερότητας, ενεργούντων από κοινού, αφετέρου». Προς επίρρωση των ανωτέρω, το Δικαστήριο τονίζει ότι, ενόψει των σκοπών της ΕΕΣΥΠ, η επίτευξη των οποίων επιδιώκεται με ιδιωτικοοικονομικά μέσα, «ο Ν. 4389/2016 δεν θεσπίζει οποιαδήποτε διοικητική διαδικασία, ιδρύουσα αρμοδιότητα του Ελληνικού Δημοσίου να παρεμβαίνει προληπτικά ή κατασταλτικά, με την έκδοση εκτελεστών διοικητικών πράξεων, σε θέματα διοίκησης και διαχείρισης από την ΕΕΣΥΠ ΑΕ των περιουσιακών στοιχείων της θυγατρικής της ΕΥΔΑΠ ΑΕ ή στη διαμόρφωση από την ΕΕΣΥΠ της πολιτικής της ΕΥΔΑΠ, ώστε να δύναται να θεωρηθεί ότι το Δημόσιο διασφαλίζει, κατ’ ενάσκηση δημόσιας εξουσίας, τη διαφύλαξη των συνταγματικών εγγυήσεων, οι οποίες κατά τη νομολογία περιβάλλουν την ζωτικής σημασίας υπηρεσία της ύδρευσης, σε περίπτωση που οι εγγυήσεις αυτές τίθενται σε διακινδύνευση προς εκπλήρωση των καταστατικών σκοπών της ΕΕΣΥΠ».
β) Η αποτίμηση της απόφασης
10. Στο πνεύμα της απόφασης ΣτΕ Ολ 1906/2014, το Δικαστήριο ελέγχει και εν προκειμένω πιο αυστηρά τις απαιτήσεις της δημόσιας υπηρεσίας στον τομέα της ύδρευσης. Για παράδειγμα, στην περίπτωση της ηλεκτρικής ενέργειας που αποτελεί, όπως ακριβώς και η ύδρευση, «υπηρεσία κοινής ωφελείας απολύτως ζωτικής σημασίας», υπάρχει αγορά στην οποία δραστηριοποιούνται ιδιώτες έμποροι, λόγω της διάσπασης του διαχειριστή του δικτύου, αφενός, και του παρόχου της υπηρεσίας, αφετέρου. Αντίθετα, στην περίπτωση της ύδρευσης, η ΕΥΔΑΠ διαχειρίζεται ταυτόχρονα το μονοπωλιακό δίκτυο και την παροχή υπηρεσιών προς το κοινό. Εφόσον ο φορέας του δικτύου και της παροχής υπηρεσιών είναι ενιαίος, απαγορεύεται η ιδιωτικοποίησή του. Δεν αρκεί η ρυθμιστική εποπτεία από το κράτος, όπως είχε κριθεί στα πρακτικά επεξεργασίας σχετικά με την έξοδο δημοσίων επιχειρήσεων από τον δημόσιο τομέα [5], αλλά, κατά την Ολομέλεια του Δικαστηρίου, απαιτείται ιδιοκτησιακός έλεγχος [6]. Περαιτέρω, το Δικαστήριο δέχεται μεν ότι ο έλεγχος του Δημοσίου μπορεί να είναι έμμεσος, μέσω της «παρεμβολής» άλλου νομικού προσώπου ως ιδιοκτήτη, πλην το νομικό αυτό πρόσωπο δεν μπορεί να είναι η ΕΕΣΥΠ ΑΕ, για δύο λόγους. Πρώτον, διότι οι καταστατικοί σκοποί της διαφέρουν ουσιωδώς από αυτούς της ΕΥΔΑΠ ΑΕ: «Η ΕΕΣΥΠ ΑΕ διαχειρίζεται, εκ του νόμου, και την μεταβιβασθείσα σε αυτήν ΕΥΔΑΠ ΑΕ κατά τον πλέον πρόσφορο για την επίτευξη των καταστατικών σκοπών της ΕΕΣΥΠ τρόπο, με τον εντεύθεν αποδεκτό από τον νομοθέτη κίνδυνο η διαχείριση, υπό περιστάσεις, να είναι δυνατόν να αποβαίνει εις βάρος της ποιότητας, της καθολικότητας ή της προσιτής τιμής των παρεχομένων από την ΕΥΔΑΠ ΑΕ υπηρεσιών ύδρευσης και αποχέτευσης.» Δεύτερον, διότι η νομική μορφή της ΕΕΣΥΠ ΑΕ, της οποίας το Διοικητικό Συμβούλιο δεν ορίζεται από το Ελληνικό Δημόσιο και η οποία επιδιώκει τους σκοπούς της με «ιδιωτικοοικονομικά μέσα», χωρίς την προσφυγή σε εργαλεία διοικητικού δίκαιου (διοικητική διαδικασία, έκδοση εκτελεστών διοικητικών πράξεων, ενάσκηση δημόσιας εξουσίας), δεν διασφαλίζει τη διαφύλαξη των συνταγματικών εγγυήσεων, οι οποίες κατά τη νομολογία περιβάλλουν την ζωτικής σημασίας υπηρεσία της ύδρευσης.
11. Η ανωτέρω «αγοραφοβική» προσέγγιση του Δικαστηρίου δεν φαίνεται πειστική. Εκτός από τις οιονεί αξιωματικές και αφοριστικές διατυπώσεις των βασικών του κρίσεων, η ύπαρξη ισχυρώς τεκμηριωμένης μειοψηφίας καταδεικνύει τα κενά της συλλογιστικής της άποψης που επικράτησε στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου. Κατά τη μειοψηφούσα άποψη, η οποία αξιοποιεί τις κρίσεις των Πρακτικών επεξεργασίας 158/1992, 32-34, 38/1998, 242/1998, 355/2006, από τις διατάξεις των άρθρων 5 παρ. 1, 2, 5 και 21 παρ. 3 του Συντάγματος συνάγεται ότι το κράτος και οι ΟΤΑ οφείλουν να μεριμνούν, για τον συνεχή εφοδιασμό όσων κατοικούν ή διαμένουν στη Χώρα με επαρκή για τις ανάγκες τους ποσότητα πόσιμου ύδατος, το οποίο πληροί τους απαραίτητους όρους υγιεινής και διατίθεται σε προσιτή τιμή. Η υπό τους ανωτέρω όρους εκπλήρωση της αποστολής του κράτους και των ΟΤΑ, εφόσον το Σύνταγμα δεν διακρίνει σχετικώς, μπορεί να επιδιώκεται (α) με υπηρεσίες που ανήκουν οργανικά στο κράτος και τους ΟΤΑ ή (β) με ΝΠΙΔ, στα οποία μετέχουν το κράτος ή οι ΟΤΑ, ανεξάρτητα από το ποσοστό συμμετοχής τους, είτε (γ) με ΝΠΙΔ, στα οποία δεν μετέχουν το κράτος ή οι ΟΤΑ. Στις δύο τελευταίες περιπτώσεις εξακολουθούν να έχουν εφαρμογή οι συνταγματικές επιταγές για συνεχή, επαρκή, υπό όρους υγιεινής και σε προσιτή τιμή παροχή πόσιμου ύδατος, των οποίων η τήρηση εξασφαλίζεται με την άσκηση κρατικής εποπτείας. Περαιτέρω, κατά τη μειοψηφούσα γνώμη, η ΕΕΣΥΠ μπορεί να διασφαλίσει τον έμμεσο ιδιοκτησιακό έλεγχο του Δημοσίου επί της ΕΥΔΑΠ ΑΕ για τρεις λόγους. Πρώτον, δεν δύναται να μεταβιβάσει [με μόνη εξαίρεση την επαναμεταβίβαση στο Ελληνικό Δημόσιο] το ποσοστό που κατέχει στο μετοχικό κεφάλαιο της ΕΥΔΑΠ ΑΕ, δεσμευόμενη από τα κριθέντα με την απόφαση ΣτΕ Ολ 1906/2014. Δεύτερον, εφόσον κατέχει πλέον ποσοστό άνω του 50% του μετοχικού κεφαλαίου της ΕΥΔΑΠ αντί του Ελληνικού Δημοσίου, δεσμεύεται ως προς τη διαχείριση και αξιοποίηση της δημόσιας αυτής επιχείρησης από τις ειδικές υποχρεώσεις που συνδέονται με την παροχή των ζωτικής σημασίας για το κοινωνικό σύνολο υπηρεσιών ύδρευσης και αποχέτευσης, όπως οι υποχρεώσεις αυτές απορρέουν από το Σύνταγμα και δεν δύναται να προτάσσει των ειδικών αυτών υποχρεώσεων τους γενικούς σκοπούς της και, συνακόλουθα, τις μεθόδους προς εκπλήρωση των γενικών σκοπών. Τρίτον, τα μέλη του Εποπτικού Συμβουλίου της ΕΕΣΥΠ διορίζονται με συναπόφαση στην οποία μετέχει το Ελληνικό Δημόσιο. Επομένως, σύμφωνα με τη γνώμη της μειοψηφίας, και μετά τη μεταβίβαση από το Δημόσιο στην ΕΕΣΥΠ ποσοστού 50,003% του μετοχικού κεφαλαίου της ΕΥΔΑΠ, η διαχείριση της ΕΥΔΑΠ εξακολουθεί να αποσκοπεί στην απρόσκοπτη και ποσοτικά και ποιοτικά προσήκουσα παροχή των σχετικών υπηρεσιών κοινής ωφέλειας, χωρίς να υποτάσσεται στην εξυπηρέτηση των γενικών σκοπών της ΕΕΣΥΠ.
ΙΙΙ. Οι συνέπειες της απόφασης ΣτΕ Ολ 190/2022
12. Μολονότι ο έλεγχος συνταγματικότητας που ασκεί το Συμβούλιο της Επικρατείας είναι διάχυτος, παρεμπίπτων και συγκεκριμένος, η διάγνωση της αντισυνταγματικότητας της εφαρμοστέας διάταξης οδηγεί τυπικά στον παραμερισμό της, αλλά ισοδυναμεί πρακτικά με την κήρυξή της ως ανίσχυρης, δηλαδή με την κατάργησή της [7]. Κατά συνέπεια, η απόφαση ΣτΕ Ολ 190/2022 δημιουργεί, κατ’ αρχάς, υποχρέωση συμμόρφωσης της διαδίκου Διοίκησης (άρθρο 95 παρ. 5 του Συντάγματος, άρθρο 50 παρ. 5 του ΠΔ 18/1989), της οποίας οι πράξεις ακυρώθηκαν. Η συμμόρφωση, όμως, της Διοίκησης προϋποθέτει ενέργειες του νομοθέτη προς κάλυψη του νομικού κενού που δημιούργησε η διάγνωση της αντισυνταγματικότητας (Α). Περαιτέρω, η διάγνωση της αντισυνταγματικότητας των διατάξεων στις οποίες στηρίχθηκε η λειτουργία της ΕΥΔΑΠ και, ειδικότερα, ο διορισμός του Διοικητικού Συμβουλίου και του Διευθύνοντος Συμβούλου της, έχουν συνέπειες και για τα όργανα αυτά (Β).
Α. Οι συνέπειες της διάγνωσης της αντισυνταγματικότητας
α) Η αναδρομική ισχύς της διάγνωσης της αντισυνταγματικότητας
13. Η διάγνωση της αντισυνταγματικότητας στο πλαίσιο συγκεκριμένης δίκης έχει ως συνέπεια τη μη εφαρμογή της κριθείσας ως αντισυνταγματικής διάταξης στην υπό κρίση υπόθεση, ανατρέχει δε στον χρόνο έναρξης της ισχύος της διάταξης [8]. Στην ελληνική έννομη τάξη, αρμοδιότητα μετάθεσης στον χρόνο των συνεπειών της κρίσης περί αντισυνταγματικότητας διάταξης νόμου προβλέπεται μόνο στην περίπτωση ελέγχου συνταγματικότητας από το ΑΕΔ, σύμφωνα με το άρθρο 100 παρ. 4 εδ. β΄του Συντάγματος. Στο πλαίσιο του συστήματος διάχυτου, παρεμπίπτοντος και συγκεντρωτικού ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων από τα λοιπά δικαστήρια, τυπικώς δεν μπορεί να τεθεί ζήτημα μετάθεσης στο μέλλον των συνεπειών της κρίσης περί αντισυνταγματικότητας ενός νόμου. Πράγματι, αφενός μεν, η εν λόγω κρίση δεν καθιστά γενικώς ανίσχυρο τον νόμο ούτε δεσμεύει τυπικώς τα λοιπά κρατικά όργανα πέραν των ορίων του δεδικασμένου που απορρέει από την επίμαχη απόφαση, αφετέρου δε, στην ίδια την υπό εξέταση δίκη η αποτελεσματική δικαστική προστασία επιβάλλει να λειτουργήσει η αντισυνταγματικότητα άμεσα υπέρ του ενδιαφερομένου διαδίκου [9]. Έτσι λοιπόν, το Συμβούλιο της Επικρατείας δεν μετέθεσε χρονικά τις συνέπειες της διαπιστωθείσας αντισυνταγματικότητας των εφαρμοστέων στην εξεταζόμενη υπόθεση νομοθετικών ρυθμίσεων [10]. Κατά συνέπεια, ο Ν. 4389/2016, καθ’ο μέρος προβλέπει την μεταβίβαση στην ΕΕΣΥΠ ποσοστού 50,003% του μετοχικού κεφαλαίου της δημόσιας επιχείρησης ΕΥΔΑΠ ΑΕ, δεν αποτέλεσε ισχυρό νομικό έρεισμα για καμία νομική πράξη που τελέστηκε βάσει αυτού, οι δε εκτελεστές διοικητικές πράξεις που εκδόθηκαν για την επέλευση των εννόμων συνεπειών των διαγνωσθεισών ως αντισυνταγματικών ρυθμίσεών του ακυρώθηκαν με την απόφαση ΣτΕ Ολ 190/2022, οπότε εξαφανίσθηκαν εξ υπαρχής από την έννομη τάξη.
β) Η αναζήτηση του εφαρμοστέου κανόνα
14. Η διάγνωση μιας νομοθετικής διάταξης ως αντισυνταγματικής και, στο πλαίσιο του διάχυτου, παρεμπίπτοντος και συγκεκριμένου ελέγχου, η κήρυξή της ανεφάρμοστης [11], εγείρει σύνθετα ζητήματα προσδιορισμού του εφαρμοστέου εθνικού κανόνα για την κάλυψη του νομοθετικού κενού και τη διασφάλιση της συνοχής της έννομης τάξης [12]. Ακόμη και αν ο δικαστής δεν καθορίζει τυπικώς έναντι όλων τις συνέπειες της αντισυνταγματικότητας μιας διάταξης νόμου, η πληρότητα της δικαστικής προστασίας που παρέχει επιβάλλει τον προσδιορισμό, στο σκεπτικό της απόφασής του, του εφαρμοστέου δικαίου τουλάχιστον απέναντι στους διαδίκους της συγκεκριμένης δίκης, ώστε οι τελευταίοι να γνωρίζουν το νομικό καθεστώς που προκύπτει μετά τον παραμερισμό της κρίσιμης διάταξης ως αντισυνταγματικής. Συναφώς, ο διοικητικός δικαστής αναζητεί το εφαρμοστέο δίκαιο με διάφορους τρόπους και, συγκεκριμένα, είτε επεκτείνοντας τις γενικές ρυθμίσεις (α), είτε αναβιώνοντας προϋφιστάμενες ρυθμίσεις (β), είτε επεκτείνοντας ειδικές ρυθμίσεις (γ) [13]. Στην υπό κρίση υπόθεση, η ιδιαίτερη αποστολή της ΕΥΔΑΠ ΑΕ, η οποία καθορίζει το νομικό καθεστώς της, αποκλείει την επέκταση της εφαρμογής τόσο των γενικών ρυθμίσεων περί ανωνύμων εταιριών όσο και των ειδικών ρυθμίσεων που αφορούν άλλα μορφώματα. Περαιτέρω, ούτε η άμεση εφαρμογή του Συντάγματος μπορεί να καλύψει το κενό, καθόσον δεν περιέχει αυτοτελείς ή σχεδόν αυτοτελείς διατάξεις που να αφορούν την οργάνωση και λειτουργία της συγκεκριμένης δημόσιας υπηρεσίας [14]. Κατά συνέπεια, μέχρι την ενδεχόμενη νέα νομοθετική ρύθμιση [15], ως μόνη λύση για την άμεση κάλυψη του νομοθετικού κενού που προκαλεί η περί αντισυνταγματικότητας κρίση του Δικαστηρίου, φαίνεται η αναβίωση προϋφισταμένων διατάξεων, που ρύθμιζαν ευθέως το επίμαχο ζήτημα, υπό την έννοια της διαπίστωσης της νομικής ισχύος των εν λόγω προγενεστέρων διατάξεων, οι οποίες, θεωρητικώς δεν έπαυσαν ποτέ να ισχύουν, εφόσον η κατάργησή τους μπορούσε να γίνει μόνο με ισχύοντα, δηλαδή μη αντισυνταγματικό κανόνα [16]. Εν προκειμένω, η επαναφορά των διατάξεων που ρύθμιζαν το νομικό καθεστώς της ΕΥΔΑΠ ΑΕ πριν από τον Ν. 4389/2016, όπως αυτές είχαν ερμηνευθεί με την απόφαση ΣτΕ Ολ 1906/2014, για την πλήρωση του νομοθετικού κενού που προκαλεί η δικαστική κρίση περί αντισυνταγματικότητας αποτελεί μια επιλογή εκ προοιμίου αντικειμενική, η οποία θα προκαλούσε τις λιγότερο δυνατές υποψίες αθέμιτης παρέμβασης του δικαστή στην άσκηση της νομοθετικής λειτουργίας [17]. Είναι προφανές ότι, μετά τη διάγνωση της αντισυνταγματικότητας του Ν. 4389/2016, η οποία ανατρέχει στον χρόνο έναρξης της ισχύος του, ο νομοθέτης οφείλει να ρυθμίσει εκ νέου το καθεστώς της ΕΥΔΑΠ ΑΕ, σύμφωνα με τα κριθέντα με τις αποφάσεις ΣτΕ Ολ 1906/2014 και ΣτΕ Ολ 190/2022, προβλέποντας την επαναμεταβίβαση του μετοχικού κεφαλαίου της ΕΥΔΑΠ ΑΕ από την ΕΕΣΥΠ ΑΕ στο Ελληνικό Δημόσιο και ισχυροποιώντας τις αποφάσεις που ελήφθησαν από τα διοικητικά όργανα της ΕΥΔΑΠ ΑΕ κατά τη διάρκεια της εφαρμογής του Ν. 4389/2016.
Β) Οι συνέπειες για την οργάνωση και τη λειτουργία των οργάνων διοίκησης της ΕΥΔΑΠ ΑΕ
α) Οι νομικές πράξεις που στηρίχθηκαν στον αντισυνταγματικό νόμο
αα. Η αρχή της συνέχειας των δημόσιων υπηρεσιών
15. Κατ’ αρχήν, η δικαστική διάγνωση της αντισυνταγματικότητας του Ν. 4389/2016 και ο παραμερισμός των διατάξεών του ex tunc, δηλαδή η κήρυξή του ως αρχήθεν ανεφάρμοστου στην υπό εξέταση υπόθεση, έχει ως συνέπεια ότι, στο πλαίσιο της συγκεκριμένης διαφοράς οι νομικές πράξεις που στηρίζονται στις αντισυνταγματικές διατάξεις του στερούνται αναδρομικά νομίμου ερείσματος. Ωστόσο, στην υπό εξέταση περίπτωση, έλκεται σε εφαρμογή η συνταγματικής περιωπής αρχή της συνέχειας των δημόσιων υπηρεσιών υπό λειτουργική έννοια [18]. Ειδικότερα, η αρχή αυτή κατοχυρώνεται στο άρθρο 23 παρ. 2 του Συντάγματος, σύμφωνα με το οποίο επιτρέπεται, για να διασφαλιστεί η εξυπηρέτηση ζωτικών αναγκών του κοινωνικού συνόλου, να επιβληθούν με νόμο περιορισμοί στο, επίσης συνταγματικής περιωπής, δικαίωμα απεργίας των δημοσίων υπαλλήλων και του προσωπικού επιχειρήσεων δημόσιου χαρακτήρα ή κοινής ωφέλειας [19]. Περαιτέρω, από τη σχετική νομολογία συνάγεται, μεταξύ άλλων, ότι, εάν η αποστολή οργάνων τόσο ΝΠΔΔ όσο και ΝΠΙΔ έγκειται στην εξυπηρέτηση ζωτικών αναγκών και θεμελιωδών δικαιωμάτων των πολιτών, η αρχή της συνέχειας μπορεί να στηρίξει την άσκηση των αρμοδιοτήτων των οργάνων αυτών και μετά τη λήξη της θητείας τους [20]. Όσον αφορά την ΕΥΔΑΠ ΑΕ, ασχέτως του ιδιωτικού προσωπείου της, επιδιώκει «τον δημόσιο σκοπό της διασφάλισης στο κοινωνικό σύνολο [του ζωτικού αγαθού της ύδρευσης], χωρίς τ[ο] οποί[ο] δεν υφίστανται οι ομαλοί όροι για την κατά τα σύγχρονα κριτήρια αξιοπρεπή διαβίωση του ανθρώπου και την ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας και δραστηριότητάς του, που εγγυώνται τα άρθρα 2 παρ. 1 και 5 παρ. 1 του Συντάγματος». Κατά συνέπεια, η συνεχής και αδιατάρακτη λειτουργία της ΕΥΔΑΠ είναι «απολύτως ουσιώδους σημασίας δια την ζωήν της ολότητος [και απαραίτητη] δια την θεραπείαν των αναγκών του κοινού».
ββ. Η ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 84 του Ν. 4548/2018
16. Η συνταγματική κατοχύρωση της θεμελιώδους αρχής της συνέχειας, ιδίως όσον αφορά τη δημόσια υπηρεσία ύδρευσης, επιτάσσει, εν προκειμένω, την ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 84 του Ν. 4548/2018, Αναμόρφωση του δικαίου των ανωνύμων εταιρειών (ΦΕΚ Α΄ 104), ο οποίος εφαρμόζεται στην ΕΥΔΑΠ ΑΕ κατά τη σχετική ρητή πρόνοια του Καταστατικού της. Σύμφωνα με τη διάταξη αυτή, «εφόσον τηρήθηκαν οι διατυπώσεις δημοσιότητας για το διορισμό των προσώπων που εκπροσωπούν την εταιρεία, δεν αντιτάσσεται στους τρίτους οποιοδήποτε ελάττωμα σχετικά με το διορισμό των προσώπων αυτών, εκτός αν η εταιρεία αποδείξει ότι οι τρίτοι γνώριζαν το ελάττωμα». Η ανάλογη εφαρμογή της παραπάνω διάταξης του εταιρικού δικαίου αποσκοπεί στη διάσωση των πράξεων των οργάνων διοίκησης της ΕΥΔΑΠ, τα οποία διορίσθηκαν από όργανο (Διοικητικό Συμβούλιο της ΕΕΣΥΠ ΑΕ) που φαίνεται ότι στερήθηκε αναδρομικώς της εξουσίας διορισμού, λόγω της διάγνωσης της αντισυνταγματικότητας της διάταξης στην οποία στηρίχθηκε ο ως άνω διορισμός με την απόφαση ΣτΕ Ολ 190/2022. Η ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 84 του Ν. 4548/2018 στην περίπτωση του ενδεχομένως ελαττωματικού –λόγω επιγενομένης έλλειψης νομίμου ερείσματος–διορισμού του Διοικητικού Συμβουλίου και του Διευθύνοντος Συμβούλου της ΕΥΔΑΠ από το Διοικητικό Συμβούλιο της ΕΕΣΥΠ ΑΕ, το οποίο χάνει αναδρομικώς τη σχετική αρμοδιότητα, αφού ο Ν. 4389/2018 που την προέβλεπε κρίθηκε αντισυνταγματικός, έχει ως συνέπεια ότι οι πράξεις των οργάνων αυτών είναι ισχυρές έναντι των τρίτων, τουλάχιστον μέχρι τη δημοσίευση και την αποδεδειγμένη περιέλευση σε γνώση (των τρίτων) της απόφασης ΣτΕ Ολ 190/2022, που κρίνει αντισυνταγματικό και, επομένως, εξ υπαρχής ανεφάρμοστο τον Ν. 4389/2016.
β) Οι απορρέουσες από την απόφαση ΣτΕ Ολ 190/2022 υποχρεώσεις της Διοίκησης σε σχέση με την οργάνωση και τη λειτουργία των οργάνων της ΕΥΔΑΠ ΑΕ
17. Κατά πάγια νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας και των Τριμελών Συμβουλίων Συμμόρφωσης του Ν. 3068/2002, «η Διοίκηση, μετά την έκδοση ακυρωτικής αποφάσεως του Συμβουλίου της Επικρατείας, υποχρεούται να συμμορφωθεί προς αυτήν και μάλιστα όχι μόνο να θεωρήσει ως ανίσχυρη και μη υφιστάμενη στον νομικό κόσμο την ακυρωθείσα διοικητική πράξη, αλλά να προβεί σε θετικές ενέργειες για την αναμόρφωση της νομικής καταστάσεως που προέκυψε αμέσως ή εμμέσως από την ακυρωθείσα πράξη, ανακαλούσα ή τροποποιούσα τις σχετικές στο μεταξύ εκδοθείσες πράξεις ή εκδίδουσα άλλες με αναδρομική ισχύ για να αποκαταστήσει τα πράγματα στην θέση στην οποία θα ευρίσκοντο αν από την αρχή δεν είχε εκδοθεί η ακυρωθείσα πράξη. Το ειδικότερο περιεχόμενο και η έκταση των υποχρεώσεων της Διοικήσεως προσδιορίζονται από το αντικείμενο της απαγγελλομένης ακυρώσεως, δηλαδή από το είδος και την φύση της ακυρούμενης πράξεως, καθώς και από την κρίση ή τις κρίσεις για τα ζητήματα που εξέτασε και για τα οποία αποφάνθηκε το Δικαστήριο στο αιτιολογικό της αποφάσεώς του, δημιουργώντας δεδικασμένο ως προς αυτά στη συγκεκριμένη περίπτωση» (ΣτΕ 2040/2013 2228/2005, Ολ 1681/2002, 441/2001). Το Δικαστήριο δέχεται, περαιτέρω, ότι η κατά το άρθρο 95 παρ. 5 του Συντάγματος υποχρέωση της Διοίκησης να συμμορφώνεται στις δικαστικές αποφάσεις καλύπτει όχι μόνο τις ακυρωτικές αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας αλλά και αυτές που διαπιστώνουν αντισυνταγματικότητα και παραμερίζουν την κρίσιμη διάταξη. Πράγματι, η Διοίκηση υποχρεούται όχι μόνον να θεωρήσει ανίσχυρη και μη υφιστάμενη στον νομικό κόσμο την νομοθετική διάταξη που κρίθηκε αντίθετη προς συνταγματικές διατάξεις ή τη διοικητική πράξη που ακυρώθηκε, αλλά και να προβεί σε θετικές ενέργειες για την αναμόρφωση της νομικής κατάστασης που προέκυψε αμέσως ή εμμέσως από τις ρυθμίσεις/πράξεις αυτές, ανακαλώντας ή τροποποιώντας τις σχετικές στο μεταξύ εκδοθείσες πράξεις ή εκδίδοντας άλλες με αναδρομική ισχύ, ή ακόμη επιδικάζοντας αποζημίωση για να αποκαταστήσει τα πράγματα στη θέση στην οποία θα βρίσκονταν, αν από την αρχή δεν είχε ισχύσει η κριθείσα αντίθετη προς το Σύνταγμα νομοθετική πράξη. Εν προκειμένω, η συμμόρφωση πραγματοποιείται σε ανώτερο επίπεδο και επιβάλλεται στον ίδιο τον νομοθέτη, στον οποίο το Δικαστήριο υπαγορεύει το περιεχόμενο της ρύθμισης που οφείλει να θεσπίσει (Βλ. ΤρΣυμΣυμμ 10 έως 14/2015, ΣτΕ Ολ 1125/2016).
18. Στην υπό εξέταση υπόθεση, η ακύρωση, με την απόφαση ΣτΕ Ολ 190/2022, των διοικητικών πράξεων «που απαιτούνται για την ολοκλήρωση των καταχωρίσεων της μεταβίβασης» στηρίχθηκε στη διάγνωση της αντισυνταγματικότητας του Ν. 4389/2016, καθ’ο μέρος προβλέπει την μεταβίβαση στην ΕΕΣΥΠ ποσοστού 50,003% του μετοχικού κεφαλαίου της δημόσιας επιχείρησης ΕΥΔΑΠ ΑΕ. Μέχρις ότου ο νομοθέτης ρυθμίσει με νέο νόμο το κενό που δημιούργησε η απόφαση ΣτΕ Ολ 190/2022, η Διοίκηση οφείλει να εκδώσει τις αναγκαίες πράξεις (είτε εκτελεστές διοικητικές πράξεις είτε πράξεις που διέπονται από το ιδιωτικό δίκαιο), για τη θετική συμμόρφωση προς την εν λόγω ακυρωτική απόφαση, βάσει των προϋφιστάμενων νομοθετικών ρυθμίσεων του καθεστώτος της ΕΥΔΑΠ, οι οποίες αναβιώνουν ελλείψει ρητού προσδιορισμού του εφαρμοστέου δικαίου από τον ίδιο τον δικαστή στο σκεπτικό της απόφασής του. Κατά συνέπεια, ο ασκών την εποπτεία Υπουργός, ως εκπρόσωπος του μετόχου της πλειοψηφίας στη Γενική Συνέλευση της ΕΥΔΑΠ ΑΕ, δηλαδή του Ελληνικού Δημοσίου, οφείλει να μεριμνήσει για την εκλογή των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου και του Διευθύνοντος Συμβούλου της ΕΥΔΑΠ, προβαίνοντας, ενδεχομένως, στην επιλογή των ίδιων μελών που εξέλεξε το Διοικητικό Συμβούλιο της ΕΕΣΥΠ ΑΕ, υπό το καθεστώς του κριθέντος ως αντισυνταγματικού Ν. 4389/2016, προς διασφάλιση της αρχής της συνέχειας. Περαιτέρω, κατ’ ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 238 ΑΚ, ο Υπουργός, ως εκπρόσωπος του μετόχου της πλειοψηφίας στη Γενική Συνέλευση της ΕΥΔΑΠ και, επομένως, «φορέας της οικείας έννομης θέσης» [Λαδογιάννης, στον ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, όπ.π, άρθρο 238, αρ. 23], θα μπορούσε να εγκρίνει τις πράξεις των οργάνων διοίκησης της ΕΥΔΑΠ που εξέλεξε το Διοικητικό Συμβούλιο της ΕΕΣΥΠ ΑΕ, προκειμένου να διασφαλιστεί η συνεχής και αδιατάρακτη λειτουργία της ΕΥΔΑΠ.
γ) Η λειτουργία των οργάνων διοίκησης της ΕΥΔΑΠ ΑΕ μετά τη δημοσίευση της απόφασης ΣτΕ Ολ 190/2022
19. Με τη δημοσίευση της απόφασης ΣτΕ Ολ 190/2022, ο Ν. 4389/2016 παραμερίζεται αναδρομικώς, με συνέπεια ο διορισμός των οργάνων διοίκησης της ΕΥΔΑΠ από το Διοικητικό Συμβούλιο της ΕΕΣΥΠ να στερείται νομίμου ερείσματος. Περαιτέρω, όπως προαναφέρθηκε, η συμμόρφωση της Διοίκησης προς την απόφαση ΣτΕ Ολ 190/2022 με την οποία ακυρώθηκαν οι διοικητικές πράξεις «που απαιτούνται για την ολοκλήρωση των καταχωρίσεων της μεταβίβασης» έγκειται στην αναμεταβίβαση των μετοχών της ΕΥΔΑΠ ΑΕ από την ΕΕΣΥΠ στο Ελληνικό Δημόσιο, το οποίο, ως μέτοχος που κατέχει την πλειοψηφία του μετοχικού κεφαλαίου, οφείλει να προβεί σε διορισμό/εκλογή των οργάνων διοίκησης της ΕΥΔΑΠ. Στην περίπτωση αυτή και μέχρι τη συνταγματικώς επιβεβλημένη επέμβαση των αρμοδίων οργάνων του Ελληνικού Δημοσίου ως κυρίου μετόχου της ΕΥΔΑΠ ΑΕ, προς συμμόρφωση προς την ακυρωτική απόφαση της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας, φαίνεται ότι υπάρχει έλλειψη διοίκησης του νομικού προσώπου. Ωστόσο, από τις επιταγές της συνταγματικώς κατοχυρωμένης αρχής της συνέχειας των δημοσίων υπηρεσιών, όπως αυτές έχουν αποτυπωθεί σε διατάξεις που εξειδικεύουν διάφορες εκφάνσεις της, όπως την παράταση της θητείας των μελών των Ανεξάρτητων Αρχών (Άρθρο 101 Α παρ. 3 του Συντάγματος) ή των οργάνων διοίκησης ΝΠΔΔ και ΝΠΙΔ του δημόσιου τομέα μέχρι τον ορισμό των νέων μελών (άρθρο 5 του Ν. 2173/1993 (ΦΕΚ Α΄208), Ανασυγκρότηση του ΕΣΡ, ίδρυση της Εθνικής Επιτροπής Ηλεκτρονικών Μέσων Επικοινωνίας και άλλες διατάξεις). καθώς και από την ανάλογη εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 84 του Ν. 4548/2018, ο οποίος διέπει την ΕΥΔΑΠ ΑΕ, κατά ρητή πρόβλεψη του Καταστατικού της, συνάγεται η δυνατότητα εξακολούθησης της λειτουργίας των οργάνων διοίκησης της ΕΥΔΑΠ για τη διεκπεραίωση των υποθέσεων οι οποίες διασφαλίζουν την απρόσκοπτη και ποσοτικά και ποιοτικά προσήκουσα παροχή των σχετικών υπηρεσιών κοινής ωφέλειας.
20. Ανακύπτει το ερώτημα αν είναι αναγκαία η προσφυγή στο άρθρο 69 ΑΚ [21], την οποία προβλέπει, άλλωστε, και το ίδιο το Καταστατικό της ΕΥΔΑΠ, που αναφέρεται σε προσωρινό Διοικητικό Συμβούλιο, οριζόμενο από το αρμόδιο Δικαστήριο σύμφωνα με το άρθρο 69 ΑΚ, προκειμένου να συγκαλέσει τη Γενική Συνέλευση σε περίπτωση που δεν υπάρχει Διοικητικό Συμβούλιο [22]. Ως γνωστόν, ο διορισμός προσωρινής διοίκησης δεν γίνεται αυτεπαγγέλτως από το αρμόδιο δικαστήριο, αλλά κατόπιν αίτησης προσώπου που προβάλλει ότι έχει έννομο συμφέρον. Κατά τη σχετική νομολογία, επί ανωνύμων εταιρειών έννομο συμφέρον έχουν και οι απλοί μέτοχοι, τα λοιπά μέλη της αιρετής διοίκησης, ή και τρίτοι, όπως ο ενδιαφερόμενος να καταγγείλει σύμβαση που τον συνδέει με το νομικό πρόσωπο. Δεν υπάρχει ομοφωνία ως προς το αν το ίδιο το νομικό πρόσωπο που στερείται αιρετή διοίκηση δύναται να υποβάλει αίτηση διορισμού. Περαιτέρω, κατά την κρατούσα στη νομολογία άποψη, γίνεται ολική αντικατάσταση της αιρετής διοίκησης ακόμη και στην περίπτωση μερικής έλλειψης, χωρίς να είναι δεσμευτικό για το δικαστήριο να διορίσει προσωρινή διοίκηση αποτελούμενη από τον ίδιο αριθμό μελών [23].
21. Δεδομένου ότι, παρά «το ιδιωτικό προσωπείο της», η ΕΥΔΑΠ ΑΕ δεν αποτελεί κλασική ανώνυμη εταιρία, αφού η εμπορική δραστηριότητά της εξυπηρετεί σκοπό δημοσίου συμφέροντος, που συνίσταται στην παροχή υπηρεσιών κοινής ωφέλειας απολύτως ζωτικής σημασίας για τον πληθυσμό, υπόκειται σε μικτό νομικό καθεστώς και όχι αμιγώς στο ιδιωτικό δίκαιο. Κατά συνέπεια, η συνταγματικώς επιβεβλημένη τήρηση της αρχής της συνεχούς και αδιάλειπτης λειτουργίας της μπορεί να διασφαλιστεί με την ανάλογη εφαρμογή αρχών και διατάξεων που αποτελούν έκφανση της εν λόγω αρχής, ενώ η προσφυγή στη διάταξη του άρθρου 69 ΑΚ θα πρέπει να αποτελεί την ύστατη νομική λύση. Αυτή θα μπορούσε να εφαρμοστεί στην περίπτωση που τα αρμόδια όργανα του Ελληνικού Δημοσίου, ως βασικού μετόχου της ΕΥΔΑΠ ΑΕ, δεν προβαίνουν, εντός εύλογης προθεσμίας, στις αναγκαίες ενέργειες για τη συμμόρφωση στην απόφαση ΣτΕ Ολ 190/2022, δηλαδή σε περίπτωση καθυστέρησης, παράλειψης, άρνησης συμμόρφωσης ή πλημμελούς συμμόρφωσης προς τα κριθέντα.
IV. H νομοθετική επέμβαση: άρθρα 114 και 115 του Ν. 4964/2022
22. Από το σύνολο των παραπάνω σκέψεων συνάγεται ότι η βασική κρίση της απόφασης ΣτΕ Ολ 190/2022 έγκειται στη διάγνωση της αντισυνταγματικότητας του Ν. 4389/2016, καθ’ο μέρος προβλέπει τη μεταβίβαση στην ΕΕΣΥΠ ποσοστού 50,003% του μετοχικού κεφαλαίου της δημόσιας επιχείρησης ΕΥΔΑΠ ΑΕ, η οποία ανατρέχει στον χρόνο έναρξης ισχύος της κρινόμενης ως αντισυνταγματικής ρύθμισης. Επομένως, η νομοθετική αυτή ρύθμιση κηρύσσεται αρχήθεν ανεφάρμοστη, με συνέπεια να στερούνται νομίμου ερείσματος οι νομικές πράξεις που στηρίχθηκαν σε αυτήν. Η, κατ’ άρθρο 95 παρ. 5 του Συντάγματος, υποχρέωση συμμόρφωσης στη δικαστική απόφαση επιβάλλει την αποκατάσταση των πραγμάτων στη θέση που στην οποία θα βρίσκονταν, αν από την αρχή δεν είχε ισχύσει η κριθείσα αντίθετη προς το Σύνταγμα νομοθετική πράξη.
23. Από την άλλη πλευρά, η συνταγματικώς κατοχυρωμένη αρχή της συνέχειας των δημοσίων υπηρεσιών επιτάσσει τη λήψη των αναγκαίων μέτρων για την αποτροπή της διατάραξης της συνεχούς και ομαλής λειτουργίας της ύδρευσης, η οποία εμφανίζει «ηυξημένον κοινωνικόν ενδιαφέρον και είναι απολύτως ουσιώδους σημασίας δια την ζωήν της ολότητος». Τούτο σημαίνει ότι, μέχρι τη λήψη των αναγκαίων μέτρων από τα αρμόδια όργανα του Ελληνικού Δημοσίου τα οποία έχουν, αφενός, τη συνταγματική υποχρέωση συμμόρφωσης προς τα κριθέντα με την απόφαση ΣτΕ Ολ 190/2022 και, αφετέρου, την επίσης συνταγματική υποχρέωση διασφάλισης της συνεχούς και αδιάλειπτης παροχής υπηρεσιών ύδρευσης, θα πρέπει να αξιοποιηθούν οι διατάξεις του εταιρικού δικαίου που καθιστούν δυνατή τη συνέχιση της λειτουργίας της ΕΥΔΑΠ ΑΕ.
24. Η αντίδραση του νομοθέτη στις αποφάσεις ΣτΕ Ολ 190 και 191/2022 εγείρει ζήτημα συμβατότητας με τις αρχές του κράτους δικαίου. Όπως προαναφέρθηκε, με τις ως άνω αποφάσεις η Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας ακύρωσε, ως αντίθετη προς το Σύνταγμα, τη μεταβίβαση προς την ΕΕΣΥΠ του πλειοψηφικού πακέτου των μετοχών της ΕΥΔΑΠ και της ΕΥΑΘ, ιδιοκτησίας Ελληνικού Δημοσίου, με το σκεπτικό ότι το Σύνταγμα απαιτεί να τελούν οι ως άνω κοινωφελείς Εταιρείες όχι απλώς υπό την εποπτεία, αλλά υπό τον ουσιαστικό έλεγχο του Ελληνικού Δημοσίου, πράγμα που προϋποθέτει την κατοχή από το Δημόσιο της πλειοψηφίας του μετοχικού κεφαλαίου των εταιριών αυτών. Κατά συνέπεια, συνιστά παράβαση του Συντάγματος η μεταβίβαση, δυνάμει του Ν. 4389/2016, του ανωτέρω μετοχικού κεφαλαίου στην ΕΕΣΥΠ, διότι η ανώνυμη αυτή εταιρία, σύμφωνα με τον ιδρυτικό της νόμο, αποτελεί αμιγώς κερδοσκοπικό ιδιωτικό φορέα επιφορτισμένο με την οικονομική εκμετάλλευση της περιουσίας του Δημοσίου για την εξυπηρέτηση ιδίως των δανειακών υποχρεώσεων της χώρας. Επομένως, οι σκοποί της ΕΕΣΥΠ, είναι, σύμφωνα με το Δικαστήριο, εγγενώς ασύμβατοι προς τον κοινωφελή προορισμό της ΕΥΔΑΠ και της ΕΥΑΘ και την υδροδότηση ως δημόσια υπηρεσία. Ανεξαρτήτως του αν συμφωνεί κανείς ή όχι με την προσέγγιση του Δικαστηρίου, η κρίση του είναι απόλυτα σαφής και ανεπίδεκτη αμφιβολιών ή παρερμηνείας. Επομένως, οι αποφάσεις ΣτΕ Ολ 190 και 191/2022 δημιουργούν, κατ’ αρχάς, υποχρέωση συμμόρφωσης της διαδίκου Διοίκησης (άρθρο 95 παρ. 5 του Συντάγματος, άρθρο 50 παρ. 5 του πδ 18/1989), της οποίας οι πράξεις ακυρώθηκαν. Η συμμόρφωση, όμως, της Διοίκησης προϋποθέτει ενέργειες του νομοθέτη προς κάλυψη του νομικού κενού που δημιούργησε η διάγνωση της αντισυνταγματικότητας. Εν προκειμένω, ο νομοθέτης κάλυψε το κενό που επέφεραν η ακύρωση των πράξεων μεταβίβασης των μετοχών και η διάγνωση της αντισυνταγματικότητας της νομοθετικής διάταξης, αποδυναμώνοντας πλήρως τις ουσιαστικές κρίσεις του Δικαστηρίου. Ειδικότερα, τα άρθρα 114 και 115 του Ν. 4964/2022, Διατάξεις για την απλοποίηση της περιβαλλοντικής αδειοδότησης, θέσπιση πλαισίου για την ανάπτυξη των Υπεράκτιων Αιολικών Πάρκων, την αντιμετώπιση της ενεργειακής κρίσης, την προστασία του περιβάλλοντος κ.λπ. (ΦΕΚ Α΄150/30-7-2022), ισχυροποίησαν την, κριθείσα από το ΣτΕ ως αντισυνταγματική, μεταβίβαση των μετοχών της ΕΥΔΑΠ και της ΕΥΑΘ. Κατά τις νέες διατάξεις, «η μεταβίβαση προς την ΕΕΣΥΠ των μετοχών των εταιρειών ΕΥΔΑΠ και ΕΥΑΘ, κυριότητας του ελληνικού δημοσίου, σύμφωνα με την παρ. 1 του άρθρου 197 του ν. 4389/2016, θεωρείται από της ισχύος του παρόντος σύννομη και ισχυρή ως προς όλες τις συνέπειες». Περαιτέρω, ορίζεται ότι δεν απαιτείται επανάληψη των προβλεπόμενων από τη νομοθεσία ενεργειών και διαδικασιών που προηγούνται ή έπονται της μεταβίβασης των ανωτέρω μετοχών στην ΕΕΣΥΠ, πρόνοια που αποκλείει την έκδοση διοικητικών πράξεων και, συνακολούθως, την επαναφορά της υπόθεσης ενώπιον του ΣτΕ. Τέλος, αναγνωρίζονται ως έγκυρες και σύννομες όλες οι πράξεις και αποφάσεις, οι οποίες έλαβαν χώρα μετά τη μεταβίβαση προς την ΕΕΣΥΠ των μετοχών των εταιρειών ΕΥΔΑΠ και ΕΥΑΘ κυριότητας του ελληνικού δημοσίου, βάσει του άρθ. 197 παρ. 1 του Ν. 4389/2016. Ο νομοθέτης εμμένει στην αρχική επιλογή της μεταβίβασης των μετοχών στο Υπερταμείο και διασφαλίζει την αδιάλειπτη και συνεχή παροχή υπηρεσιών ύδρευσης, αποδυναμώνοντας, ωστόσο, την πάγια σχετική νομολογία του Ανώτατου Διοικητικού και Δικαστηρίου. Ο νέος νόμος αγνοεί παντελώς τον «θεσμικό σεβασμό» που οφείλει ο νομοθέτης στη νομολογία των δικαστηρίων και δη των ανωτάτων, ματαιώνει τα κριθέντα και επαναφέρει σε ισχύ αυτό ακριβώς που κρίθηκε αντισυνταγματικό!
V. Tα Πρακτικά των ΤριμΣυμβΣτΕ 7 και 8/2023 για τη μεταβίβαση των μετοχών ΕΥΔΑΠ και ΕΥΑΘ ΕΑ στο Υπερταμείο και το άρθρο 64 του Ν. 5045/2023
25. Με αιτήσεις ενώπιον του Τριμελούς Συμβουλίου Συμμόρφωσης του ΣτΕ, σύμφωνα με το άρθρο 2 του Ν. 3068/2002, όπως ισχύει, και το άρθρο 2 του π.δ. 61/2004, οι αιτούντες παραπονέθηκαν για την μη συμμόρφωση της Διοικήσεως προς τις αποφάσεις 190 και 191/2022 της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας. Με τα πρακτικά 7/2023 και 8/2023, το Συμβούλιο Συμμόρφωσης δέχθηκε τις αιτήσεις. Η σκέψη 4 του Πρακτικού περιλαμβάνει κρίσιμες παραδοχές για την έκταση ελέγχου των Συμβουλίων Συμμόρφωσης αλλά και για την υποχρέωση συμμόρφωσης της νομοθετικής εξουσίας προς τις δικαστικές αποφάσεις [24]:
α) Τα όργανα της εκτελεστικής και της νομοθετικής εξουσίας, συμμορφούμενα προς ακυρωτική απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας, υποχρεούνται όχι μόνο να θεωρήσουν ανίσχυρη την διοικητική πράξη που ακυρώθηκε ή την νομοθετική πράξη που κρίθηκε αντίθετη προς συνταγματικές διατάξεις, αλλά και να προβούν σε θετικές ενέργειες για την αναμόρφωση της νομικής καταστάσεως που προέκυψε αμέσως ή εμμέσως από τις πράξεις αυτές, ανακαλώντας ή τροποποιώντας τις σχετικές, στο μεταξύ εκδοθείσες, πράξεις ή εκδίδοντας άλλες με αναδρομική ισχύ, για να αποκαταστήσουν τα πράγματα στην θέση στην οποία θα βρίσκονταν, εάν από την αρχή δεν είχε ισχύσει η κριθείσα ως αντίθετη προς το Σύνταγμα νομοθετική διάταξη ή η ακυρωθείσα διοικητική πράξη. Η συνταγματική υποχρέωση συμμορφώσεως του Δημοσίου -διά των οργάνων της εκτελεστικής και της νομοθετικής εξουσίας- προς ακυρωτική απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας προσδιορίζεται κατά περιεχόμενο, σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση, από το διατακτικό της αποφάσεως και το αντικείμενο της ακυρώσεως, το οποίο, μεταξύ άλλων, καθορίζεται από το είδος και την φύση της ακυρωθείσης πράξεως, καθώς και από την κρίση ή τις κρίσεις επί των διοικητικής φύσεως ζητημάτων για τα οποία αποφάνθηκε το Δικαστήριο στο σκεπτικό της αποφάσεώς του και τα οποία δημιουργούν δεδικασμένο ως προς αυτά στην συγκεκριμένη περίπτωση. Από τις αυτές διατάξεις συνάγεται ότι η συμμόρφωση του Δημοσίου προς τις ακυρωτικές αποφάσεις πρέπει να είναι πλήρης και, κατά το δυνατόν, άμεση, υπό την έννοια ότι μετά την δημοσίευση της αποφάσεως η αρμόδια αρχή οφείλει να προβαίνει σε κάθε ενέργεια που είναι απαραίτητη για την υλοποίηση του ακυρωτικού αποτελέσματος και δεν επιτρέπεται να αδρανεί, επικαλούμενη λόγους οι οποίοι δεν εδράζονται στο Σύνταγμα, διότι άλλως αναιρείται ο σκοπός της θεσπίσεως του άρθρου 95 παρ. 5 του Συντάγματος (βλ. ΣτΕ 1834/2021 Ολομ, 235/2021, 1163-1167/2017 Ολομ, 1125-1128/2016 Ολομ, 677/2010 Ολομ, 2854/1985 Ολομ, καθώς και πρακτικά Τριμ. Συμβ. ΣτΕ 18/2020, 3/2018 Ολομ, 10/2014 Ολομ κ.ά.).
β) Από τα άρθρα 4 παρ. 1, 20 παρ. 1 και 26 του Συντάγματος συνάγεται ότι ο κοινός νομοθέτης δεν κωλύεται, κατ’ αρχήν, να μεταβάλει, ακόμη και αναδρομικώς, τις κείμενες ουσιαστικές ρυθμίσεις του νόμου, δεν επιτρέπεται, όμως, η επέμβασή του αυτή να προσβάλλει το δεδικασμένο που απορρέει από δικαστικές αποφάσεις και να οδηγεί σε ευθεία κύρωση δικαστικώς ακυρωθείσας διοικητικής πράξεως· καθόσον, άλλως θα παραβιαζόταν η απορρέουσα από την συνταγματική διάταξη του άρθρου 26 αρχή του σεβασμού της τελεσιδικίας των δικαστικών αποφάσεων, καθώς και η αρχή της ισότητας των όπλων των διαδίκων και θα ευνοείτο ο ένας από αυτούς, συνήθως ο φορέας της δημόσιας εξουσίας (βλ. ΣτΕ 1403/2022 Ολομ, 1858/2015 Ολομ, 542/1999 Ολομ κ.ά.).
γ) Από τον συνδυασμό των άρθρων 95 παρ. 5 του Συντάγματος και 1 και 3 παρ. 1 του ν. 3068/2002 συνάγεται, ότι στην αρμοδιότητα του Τριμελούς Συμβουλίου δεν εμπίπτει, κατ’ αρχήν, ο έλεγχος της συνταγματικότητας διατάξεων τυπικού νόμου, μεταγενέστερου της δικαστικής αποφάσεως την συμμόρφωση προς την οποία εξετάζει το Τριμελές Συμβούλιο, όταν με τον νόμο αυτόν εισάγονται στην έννομη τάξη νέες ρυθμίσεις για το μέλλον, διαφορετικές κατά περιεχόμενο από τις ρυθμίσεις του προγενέστερου νόμου που είχε αποτελέσει έρεισμα των ακυρωθεισών από το Συμβούλιο της Επικρατείας διοικητικών πράξεων, στο πλαίσιο της ενώπιόν του δίκης με αντικείμενο την ακύρωση των πράξεων αυτών (πρβλ. αποφάσεις Τριμ. Συμβ. ΣτΕ 17/2022 Ολομ, 3/2020 Ολομ, 20/2019 Ολομ, 19/2017 Ολομ). Σε περίπτωση, όμως, κατά την οποία ο νομοθέτης -επιχειρώντας να συμμορφωθεί στα κριθέντα από το Συμβούλιο της Επικρατείας ως προς συγκεκριμένες νομοθετικές ρυθμίσεις, οι οποίες είχαν αποτελέσει αντικείμενο της δικαστικής κρίσεως κατά τον παρεμπίπτοντα έλεγχο της συνταγματικότητας τυπικού νόμου, που αποτελούσε το έρεισμα των ακυρωθεισών διοικητικών πράξεων- αφενός, εισάγει νέες ρυθμίσεις, σχετικές με το κριθέν ζήτημα, και, αφετέρου, ορίζει ότι η κριθείσα ως αντίθετη στο Σύνταγμα νομοθετική παρέμβαση παραμένει ισχυρή, ότι ήδη ακυρωθείσες πράξεις, ενέργειες και διαδικασίες θεωρούνται, από της ισχύος του νέου νόμου, σύννομες ως προς όλες τις συνέπειές τους και παραμένουν επίσης ισχυρές, χωρίς να απαιτείται επανάληψή τους, καθώς και ότι αναγνωρίζονται ως έγκυρες πράξεις και αποφάσεις ληφθείσες υπό το κράτος των διατάξεων που κρίθηκαν ως αντίθετες προς το Σύνταγμα, υπό την αντίληψη ότι οι νέες ρυθμίσεις δεν αντίκεινται στα κριθέντα δικαστικώς και θεραπεύουν την διαγνωσθείσα αντίθεση προς το Σύνταγμα, το Τριμελές Συμβούλιο, κατά την άσκηση της αρμοδιότητάς του, όχι μόνο δεν κωλύεται, λόγω της εκδόσεως του μεταγενέστερου αυτού νόμου, να εξετάσει εάν εχώρησε συμμόρφωση προς τα κριθέντα με την δικαστική απόφαση, αλλά υποχρεούται να το πράξει· καθόσον, αντίθετη εκδοχή θα οδηγούσε σε φαλκίδευση του θεμελιώδους συνταγματικού δικαιώματος να τυγχάνουν οι διάδικοι αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας, αλλά και σε καταστρατήγηση των υποχρεώσεων που απορρέουν από το δεδικασμένο δικαστικών αποφάσεων, όπως το περιεχόμενό του προσδιορίζεται ανωτέρω, το οποίο αποτελεί ειδικότερη έκφανση της επίσης θεμελιώδους αρχής της διακρίσεως των εξουσιών (πρβλ. ΣτΕ 1125/2016 Ολομ, αποφάσεις Τριμ. Συμβ. ΣτΕ 18/2015 Ολομ, 19/2017 Ολομ [σκ. 9, στο τέλος]).
26. Υπό το πρίσμα των παραπάνω σκέψεων, το Συμβούλιο Συμμόρφωσης κατέληξε στο συμπέρασμα ότι “δεν αποτελεί συμμόρφωση προς τα κριθέντα, με δύναμη δεδικασμένου, στην 190/2022 απόφαση του Δικαστηρίου η προσθήκη, με το άρθρο 114 του Ν. 4964/2022, του άρθρου 197Α στον Ν. 4389/2016. Κατά μείζονα λόγο, δεν συνιστούν συμμόρφωση, αλλά αντίθεση προς τα κριθέντα, οι επιχειρούμενες με το άρθρο 115 του Ν. 4964/2022: (α) “ισχυροποίηση”, ως προς όλες τις συνέπειες, της μεταβιβάσεως προς την ΕΕΣΥΠ ΑΕ των μετοχών των ΕΥΔΑΠ ΑΕ και ΕΥΑΘ ΑΕ, (β) αναγνώριση “ως έγκυρων και σύννομων” όλων των πράξεων και αποφάσεων των ΕΥΔΑΠ ΑΕ και ΕΥΑΘ ΑΕ, καθώς και των πράξεων και αποφάσεων της ΕΕΣΥΠ ΑΕ, που αφορούν τη διοίκηση και διαχείριση των δημοσίων αυτών επιχειρήσεως και την είσπραξη και διανομή από την ΕΕΣΥΠ των κερδών από τις μετοχές τους, από 1.1.2018, και μέχρι την έναρξη ισχύος του ν. 4964/2022 και (γ) κατ’ ουσίαν επικύρωση των ακυρωθεισών ΜΑΔΚΑΕΣ 0000692 ΕΞ 2018/20.3.2018 και ΜΑΔΚΑΕΣ 0000689 ΕΞ 2018/20.3.2018 πράξεων του Υπουργείου Οικονομικών, καθώς και της 262/21.2.2018 αποφάσεως της Διυπουργικής Επιτροπής. Ενόψει τούτων, το παρόν Συμβούλιο κρίνει ότι το Δημόσιο δεν συμμορφώθηκε προς την υπ’ αριθμό 190/2022 ακυρωτική απόφαση της Ολομελείας του Συμβουλίου της Επικρατείας“.
27. Με το άρθρο 64 του Ν. 5045/2023, “Ενίσχυση του εισοδήματος των μισθωτών, των νέων, της οικογένειας και της εργασίας. Συνταξιοδοτικές ρυθμίσεις και άλλες επείγουσες διατάξεις” (ΦΕΚ Α΄136), μεταβιβάστηκαν οι μετοχές της Εταιρείας Υδρεύσεως και Αποχετεύσεως Πρωτευούσης και της Εταιρείας Ύδρευσης και Αποχέτευσης Θεσσαλονίκης από την Ελληνική Εταιρεία Συμμετοχών και Περιουσίας στο Ελληνικό Δημόσιο:
“1. Το σύνολο των μετοχών κυριότητας της Ελληνικής Εταιρείας Συμμετοχών και Περιουσίας (Ε.Ε.ΣΥ.Π. Α.Ε.) στην Εταιρεία Υδρεύσεως και Αποχετεύσεως Πρωτευούσης (Ε.Υ.Δ.Α.Π. Α.Ε.) και στην Εταιρεία Ύδρευσης και Αποχέτευσης Θεσσαλονίκης (Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε.) μεταβιβάζεται στο Ελληνικό Δημόσιο. Η μεταβίβαση αυτή απαλλάσσεται από κάθε φόρο, τέλος ή δικαίωμα υπέρ τρίτων. Μετά τη μεταβίβαση τα δικαιώματα του Ελληνικού Δημοσίου ως μετόχου ασκούνται: α) στην Ε.Υ.Δ.Α.Π. Α.Ε. από κοινού από τους Υπουργούς Οικονομικών και Περιβάλλοντος και Ενέργειας, β) στην Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε. από κοινού από τους Υπουργούς Οικονομικών, Εσωτερικών (Τομέας Μακεδονίας Θράκης) και Περιβάλλοντος και Ενέργειας. Με μέριμνα του Υπουργού Οικονομικών η μεταβίβαση αυτή καταχωρίζεται στο Σύστημα του Κεντρικού Αποθετηρίου Τίτλων του Μέρους Πρώτου του ν. 4569/2018 (Α’ 179) και γίνονται οι απαιτούμενες ενημερώσεις του Κεφαλαίου Γ’ του ν. 3556/2007 (Α΄ 91). 2. Η εποπτεία επί της Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε. και της Ε.Υ.Α.Θ. ΠΑΓΙΩΝ ασκείται από τα Υπουργεία Εσωτερικών (Τομέας Μακεδονίας Θράκης) και Περιβάλλοντος και Ενέργειας. Η εποπτεία επί της Ε.Υ.Δ.Α.Π. Α.Ε. και της ΕΤΑΙΡΕΙΑΣ ΠΑΓΙΩΝ Ε.Υ.Δ.Α.Π. που μεταφέρθηκε στο Υπουργείο Περιβάλλοντος και Ενέργειας με το άρθρο 27 του ν. 5037/2023 (Α΄ 87) εξακολουθεί να ασκείται από αυτό.”
Σημειώσεις
[1] Με τις πράξεις υπό στοιχεία Α και Β έγιναν οι αναγκαίες ενέργειες για την καταχώριση στο Σύστημα Άυλων Τίτλων της μεταβίβασης των μετοχών της ΕΥΔΑΠ στην ΕΕΣΥΠ και για τη συμμόρφωση προς την υποχρέωση γνωστοποίησης της μεταβολής αυτής στο πρόσωπο του μετόχου της εν λόγω εταιρείας. Κατά συνέπεια, οι πράξεις αυτές προσβάλλονται παραδεκτώς.
[2] Η απόφαση αυτή περί μεταβίβασης από την ΤΑΙΠΕΔ ΑΕ στο Δημόσιο μετοχών της ΕΥΔΑΠ ΑΕ εκδόθηκε, όπως προκύπτει από τα οριζόμενα στον Ν. 4336/2015, προκειμένου το μεταβιβαζόμενο στην ΕΕΣΥΠ, δυνάμει των επίμαχων ρυθμίσεων του Ν. 4389/2016, ποσοστό του Δημοσίου να ανέρχεται στο 50,003% του μετοχικού κεφαλαίου της ΕΥΔΑΠ ΑΕ, δεδομένου ότι, όπως προκύπτει από την απόφαση ΣτΕ Ολ 1906/2014, δεν είναι συνταγματικώς ανεκτή η αποξένωση του Ελληνικού Δημοσίου από την πλειοψηφία του μετοχικού κεφαλαίου της ΕΥΔΑΠ,. Αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη (πρβλ. ΣτΕ 1906/2014 Ολομ) και, ενόψει του ερείσματος και του περιεχομένου της, παραδεκτώς προσβάλλεται από τους αιτούντες που αμφισβητούν τη συνταγματικότητα της μεταβίβασης των μετοχών της ανωτέρω δημόσιας επιχείρησης στην ΕΕΣΥΠ.
[3] Οι καταστατικοί σκοποί της ΕΕΣΥΠ ΑΕ συνίστανται στη συμβολή στη μείωση των οικονομικών υποχρεώσεων της Ελληνικής Δημοκρατίας κατά τον Ν. 4336/2015 και τη συνεισφορά πόρων για την πραγματοποίηση επενδύσεων στο πλαίσιο της γενικότερης αναπτυξιακής πολιτικής της Χώρας. Ο σκοπός της ΕΥΔΑΠ ΑΕ είναι η ποιότητα, η καθολικότητα και η προσιτή τιμή των παρεχομένων από την ΕΥΔΑΠ ΑΕ υπηρεσιών ύδρευσης και αποχέτευσης.
[4] Πράγματι, κατ’ απόκλιση από πάγια βασική αρχή του δικαίου των ανωνύμων εταιρειών, η Γενική Συνέλευση της ΕΕΣΥΠ [το Ελληνικό Δημόσιο, ως ο μοναδικός μέτοχος, δια του Υπουργού Οικονομικών] δεν έχει την αποφασιστική εξουσία για τον διορισμό των μελών του ΔΣ, του οργάνου δηλαδή το οποίο είναι υπεύθυνο για τη διοίκηση της ΕΕΣΥΠ και την επίτευξη των καταστατικών της σκοπών, έχει το τεκμήριο αρμοδιότητας για όλα τα θέματα που σχετίζονται με τη διαχείριση της Εταιρείας, εγκρίνει το επιχειρηματικό της σχέδιο, αποφασίζει για την πραγματοποίηση επενδύσεων και ασκεί τα δικαιώματα ψήφου της ΕΕΣΥΠ στις θυγατρικές της, διορίζοντας, μεταξύ άλλων, τα όργανα διοίκησης των λοιπών θυγατρικών, συνεπώς και τα όργανα διοίκησης της ΕΥΔΑΠ ΑΕ. Η αρμοδιότητα της εκλογής και του διορισμού [καθώς και της ανάκλησης του διορισμού] των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου της ΕΕΣΥΠ ανήκει στο Εποπτικό Συμβούλιο, συλλογικό πενταμελές όργανο.
[5] ΣτΕ ΠΕ 158/1992, 32-34, 38/1998, 242/1998, 355/2006: «Από τις διατάξεις των άρθρων 23 παρ. 2, 29 παρ. 3 και 106 παρ. 3 του Συντάγματος, συνάγεται ότι οι δημόσιες επιχειρήσεις που παρέχουν αγαθά ζωτικής σημασίας για το κοινωνικό σύνολο, όπως είναι ιδίως η ύδρευση, η ενέργεια και οι επικοινωνίες, ασκούν πράγματι δημόσια υπηρεσία. Διότι, ασχέτως του ιδιωτικού προσωπείου των, οι επιχειρήσεις αυτές επιδιώκουν τον δημόσιο σκοπό της διασφαλίσεως στο κοινωνικό σύνολο εκείνων των ζωτικών αγαθών, χωρίς τα οποία δεν υφίστανται οι ομαλοί όροι για την κατά τα σύγχρονα κριτήρια αξιοπρεπή διαβίωση του ανθρώπου και την ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας και δραστηριότητάς του, που εγγυώνται τα άρθρα 2 παρ. 1 και 5 παρ. 1 του Συντάγματος. Ως εκ τούτου, οι δημόσιες επιχειρήσεις που παρέχουν αγαθά ζωτικής σημασίας, ασχέτως του νομικού των ενδύματος, τελούν πάντοτε υπό την εξάρτηση και εποπτεία του κράτους, από την οποία δεν δύνανται να εξέλθουν». Ενδιάφερουσα είναι η προσέγγιση του καθηγητή Πρ. Παυλόπουλου (Το Δημόσιο Δίκαιο στον αστερισμό της οικονομικής κρίσης, σ. 141), ο οποίος βλέπει στη δημόσια υπηρεσία “την οργανωτική δομή του κρατικού παρεμβατισμού”, “τον μόνο, συνταγματικώς αποδεκτό, φορέα διεκπεραίωσης της αποστολής του κρατικού παρεμβατισμού”, λόγω της ευθείας σύνδεσής της με τις ανάγκες και τις εν γένει προϋποθέσεις εξυπηρέτησης του in concreto δημοσίου συμφέροντος, το οποίο αντιστοιχεί στον παρεμβατικό στόχο που καθορίζουν οι επιμέρους συνταγματικές διατάξεις.
[6] Βλ. σκέψη 40 της ΣτΕ Ολ 190/2022: «Η ΕΥΔΑΠ ΑΕ, λειτουργούσα ως θυγατρική της ΕΕΣΥΠ …τελεί πλέον μόνο υπό την εποπτεία του Ελληνικού Δημοσίου και όχι υπό τον έλεγχό του, μέσω της κατοχής της πλειοψηφίας του μετοχικού κεφαλαίου, όπως απαιτείται εκ του Συντάγματος». Βλ. σχολιασμό της απόφασης από Πρ. Παυλόπουλο, Τα όρια περιορισμού του συνταγματικώς κατοχυρωμένου κρατικού παρεμβατισμού Σχόλιο στις αποφάσεις ΣτΕ (Ολ) 190-191/2022 για την κατά το Σύνταγμα έκταση του ελέγχου και της εποπτείας του Δημοσίου επί των Δημόσιων Επιχειρήσεων, www.constitutionalism.gr· Μ.-Χρ. Βλάχου-Βλαχοπούλου, Προς παγίωση μιας «αγοραφοβικής» προσέγγισης του φαινομένου της ιδιωτικοποίησης των δημόσιων επιχειρήσεων παροχής υπηρεσιών κοινής ωφέλειας – Με αφορμή την απόφαση ΣτΕ Ολ 190/2022 για την ιδιωτικοποίηση της ΕΥΔΑΠ, ΘΠΔΔ 2/2022, σ. 175· Ι. Κουτσούκου, Ανάμεσα στη δημόσια υπηρεσία και τη ρύθμιση της αγοράς, Syntagma watch, 9/2/2022· Π. Μαντζούφα/Ε. Λάππα, Η συνταγματική διάσταση του ελέγχου των υπηρεσιών ύδρευσης, ΕφημΔΔ 1/2022, σ. 7. Βλ., επίσης, Α. Πούλου, Η νέα Ρυθμιστική Αρχή Αποβλήτων, Ενέργειας και Υδάτων: μια νέα πρόκληση για το κοινωνικό αγαθό του νερού;, nomarchia.gr, 25 Φεβρουαρίου 2025.
[7] Ε. Βενιζέλου, Η οικονομική κρίση ως δικανική πρόκληση, Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2020, σ. 79 επ.
[8] Βλ., ενδεικτικά, Β. Σκουρή/Ε. Βενιζέλου, Ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων, Εκδ. Αντωνίου Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 1985, σ. 108 επ.· Α. Καϊδατζή, Ο δικαστικός έλεγχος των νόμων στην Ελλάδα 1844-1935, Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2016, σ. 81 επ.· Β. Μπουκουβάλα, Η σύμφωνη με το Σύνταγμα ερμηνεία των νόμων και ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας, Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2018, σ.122 επ.· Α. Παπαλάμπρου, Μερικές σκέψεις για την έννοια του νόμου και για το πρόβλημα του ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων, ΤοΣ 1983, σ. 392 (428).
[9] Κ. Γιαννακόπουλου, Η επίδραση του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης στον δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων, Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2013, αρ. περ. 327.
[10] Το Συμβούλιο της Επικρατείας έκανε αναλογική εφαρμογή του άρθρου 50 παρ. 3α του ΠΔ 18/1989 στις αποφάσεις ΣτΕ Ολ 4714/2014 και Ολ 2287-2290/2015 όσον αφορά τη διάγνωση της αντισυνταγματικότητας νομοθετικής διάταξης και περιόρισε την αναδρομική ισχύ της απόφασής του, ορίζοντας ως χρόνο επέλευσης των αποτελεσμάτων της την ημερομηνία της δημοσίευσής της, πλην των διαδίκων στις συγκεκριμένες υποθέσεις και όσων είχαν ασκήσει παρόμοια ένδικα βοηθήματα ή μέσα.
[11] Άρθρο 93 παρ. 4 του Συντάγματος: «Τα δικαστήρια υποχρεούνται να μην εφαρμόζουν νόμο που το περιεχόμενό του είναι αντίθετο προς το Σύνταγμα».
[12] Κ. Γιαννακόπουλου, Η επίδραση του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης στον δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων, όπ. π., αρ. περ. 313 επ.
[13] Β. Σκουρή/Ε. Βενιζέλου, Ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων, Εκδ. Αντωνίου Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 1985, σ. 108 επ.· Κ. Γιαννακόπουλου, Η επίδραση του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης στον δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων, όπ. π., αρ. περ. 314.
[14] Κ. Γιαννακόπουλου, Η επίδραση του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης στον δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων, όπ. π., αρ. περ. 320.
[15] Κατά τον Π. Δαγτόγλου, η πραγμάτωση των εννόμων συνεπειών της διάγνωσης της αντισυνταγματικότητας, στα πλαίσια του διάχυτου ελέγχου, επέρχεται με την επέμβαση του νομοθέτη και την κατάργηση του αντισυνταγματικού νόμου (Συνταγματικό Δίκαιο, Ατομικά Δικαιώματα, Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 2012, σ. 1250 επ.).
[16] Βλ. συναφώς τα πρακτικά 10-14/2014 του Τριμελούς Συμβουλίου Συμμόρφωσης του Συμβουλίου της Επικρατείας, τα οποία ακολούθησαν τις αποφάσεις ΣτΕ Ολ 2192-2196/2014: η κήρυξη της αντισυνταγματικότητας των διατάξεων του Ν. 4093/2012 είχε ως συνέπεια την αναβίωση των ειδικών μισθολογικών ρυθμίσεων για τους ένστολους, όπως αυτές ίσχυαν πριν από την τροποποίησή τους με τις αντισυνταγματικές διατάξεις του Ν. 4093/2012. Η ανάλυση της σοβαρής κριτικής την οποία άσκησαν μείζονες θεωρητικοί του Δημοσίου Δικαίου στη σχετική νομολογία εκφεύγει των ορίων της ανά χείρας γνωμοδότησης . Βλ., ενδεικτικά, Κ. Γιαννακόπουλου, Η επίδραση του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης στον δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων, όπ. π., αρ. περ. 317.
[17] Β. Σκουρή/Ε. Βενιζέλου, Ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων, όπ. π., σ. 116· Κ. Γιαννακόπουλου, Η επίδραση του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης στον δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων, όπ. π., αρ. περ. 318.
[18] Βλ., διεξοδικά, Πρ. Παυλόπουλος, Η δημόσια υπηρεσία. Μια ενδοσκόπηση του δημοσίου δικαίου, Νομική Βιβλιοθήκη, 2017, σ. 111 επ., 125 επ.
[18] Βλ., διεξοδικά, Πρ. Παυλόπουλος, Η δημόσια υπηρεσία. Μια ενδοσκόπηση του δημοσίου δικαίου, Νομική Βιβλιοθήκη, 2017, σ. 111 επ., 125 επ.
[19] Χαρακτηριστική για την παραπάνω σημασία της αρχής της συνέχειας των δημοσίων υπηρεσιών υπό λειτουργική έννοια είναι η απόφαση ΣτΕ Ολ 957/1978, η οποία αξιοποιεί την αρχή της συνέχειας προς δικαιολόγηση της επίταξης μεταφορικών μέσων κατόπιν εξαγγελίας ακινητοποίησής τους: «κατά την συνταγματικήν διάταξιν του άρθρου 18 παρ. 3, επίταξις ιδιοκτησίας επιτρέπεται, μεταξύ άλλων, και “προς θεραπείαν αμέσου κοινωνικής ανάγκης, δυναμένης να θέση εις κίνδυνον την δημοσίαν τάξιν”, ως τοιαύτη δε, κατά την αληθή της εν λόγω διατάξεως έννοιαν, δέον να θεωρηθή και η απειλή σοβαράς διαταράξεως της οικονομικής και κοινωνικής ζωής της χώρας, ήτις δύναται να συνίσταται και εις την διατάραξιν της συνεχούς και ομαλής λειτουργίας των υπό ουσιαστικήν έννοιαν δημοσίων υπηρεσιών.
[20] Σε ειδικές περιπτώσεις, ο νομοθέτης έλαβε σχετική πρόνοια, ορίζοντας ότι οι φορείς των μονομελών ή συλλογικών οργάνων ΝΠΔΔ και ΝΠΙΔ που ανήκουν στον δημόσιο τομέα εξακολουθούν, κατ’αρχήν, να παρέχουν τις υπηρεσίες τους και μετά τη λήξη της θητείας τους ή την παραίτησή τους μέχρι τον διορισμό και την ανάληψη υπηρεσίας από τον διάδοχό τους [βλ. άρθρο 5 του Ν. 2173/1993 (ΦΕΚ Α΄208) Ανασυγκρότηση του ΕΣΡ, ίδρυση της Εθνικής Επιτροπής Ηλεκτρονικών Μέσων Επικοινωνίας και άλλες διατάξεις: (Λήξη θητείας μελών συλλογικών οργάνων): «1. Από τη δημοσίευση του παρόντος νόμου λήγει αυτοδικαίως η θητεία των μελών όλων των συλλογικών οργάνων του Δημοσίου, των νπδδ , των νπιδ και των λοιπών φορέων του δημόσιου τομέα, όπως αυτός είχε οριοθετηθεί πριν από την ισχύ του Ν. 1892/1990 (ΦΕΚ Α΄ 101), εφόσον αυτά ασκούν διοίκηση και διαχείριση. Στη ρύθμιση αυτή υπάγονται και τα γνωμοδοτικά συλλογικά όργανα….. 2. ΄Εως τον ορισμό νέων μελών, τα μέλη των οποίων η θητεία λήγει, σύμφωνα με την παρ. 1, εξακολουθούν να ασκούν τα καθήκοντά τους και να λαμβάνουν την αποζημίωση που τυχόν προβλέπεται από τις κείμενες διατάξεις».
[21] Έλλειψη προσώπων διοίκησης: «Αν λείπουν τα πρόσωπα που απαιτούνται για τη διοίκηση του νομικού προσώπου ή αν τα συμφέροντά τους συγκρούονται προς εκείνα του νομικού προσώπου, ο ειρηνοδίκης διορίζει προσωρινή διοίκηση ύστερα από αίτηση όποιου έχει έννομο συμφέρον».
[22] Άρθρο 26 παρ. 3 του Καταστατικού της ΕΥΔΑΠ. Βλ. ερμηνεία της διάταξης από Α. Κρητικό, στον ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, όπ.π, άρθρο 69, αρ. 1 επ. 22
[23] Κρητικός, στον ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, όπ.π, άρθρο 69, αρ. 22, με τις σχετικές βιβλιογραφικές παραπομπές.
[24] Βλ. αναλυτικά Ι.-Ν. Καζάκος, Η συμμόρφωση της διοίκησης στις αποφάσεις περί αντισυνταγματικότητας ως πεδίο αιχμής στις σχέσεις δικαστή και νομοθέτη, Νομική Βιβλιοθήκη, 2023, σ. 140 επ.