Η δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων – H διοικητική διαφορά: έννοια και διακρίσεις (Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, μαθήματα της 15ης και 16ης Οκτωβρίου 2018, 14ης και 20ής Οκτωβρίου 2020)
Βλ. συναφώς Πρ. Δαγτόγλου, Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, Εκδ. Σάκκουλα, 2014, σελ. 109-115 και 187-201· Π. Λαζαράτου, Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, Νομική Βιβλιοθήκη, 2018, σελ. 30-41· Β. Σκουρή, Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, Εκδ. Σάκκουλα, 1996, σελ. 73-78 και 155-201· Ι. Συμεωνίδη, Τα όρια της δικαιοδοσίας διοικητικών και πολιτικών δικαστηρίων, Εκδ. Σάκκουλα 1995. Ειδικά για την υπαγωγή διοικητικών διαφορών σε διαιτησία βλ. Α. Γέροντα, Η διαιτητική επίλυση των διαφορών από τις συγχρηματοδοτούμενες συμβάσεων δημοσίων έργων. Μια πρώτη ερμηνευτική προσέγγιση, Ένωση Διοικητικών Δικαστών, Τιμητικός Τόμος για τα 50 χρόνια των ΤΔΔ, 2015, σ. 867· Ι. Δρυλλεράκη, Επίλυση διοικητικών διαφορών με διαιτησία, ΔιΔικ 5/1991, σ.1054· Θ. Φορτσάκη, Διαιτησία και Διοικητικές Διαφορές, Εκδ. Π.Ν. Σάκκουλα, 1998. Β. Καραγκούνη, Η άμυνα κατά των πρωτοκόλλων του Δημοσίου, Νομική Βιβλιοθήκη, 2020
Α) Το συνταγματικό κριτήριο της «φύσης της διαφοράς» για τη διάκριση της δικαιοδοσίας των διοικητικών δικαστηρίων από εκείνη των πολιτικών
1. Η Ελλάδα ακολουθεί το σύστημα του δυισμού της δικαιοσύνης, δηλαδή αναγνωρίζει δύο κλάδους δικαστηρίων, έκαστος των οποίων έχει την αποκλειστική δικαιοδοσία για συγκεκριμένη κατηγορία διαφορών [1]. Ο δυισμός αυτός έχει συνταγματική κατοχύρωση στα άρθρα 93 και 94 του Συντάγματος. Έτσι, κατά το άρθρο 93 παρ. 1, τα δικαστήρια διακρίνονται σε διοικητικά, πολιτικά και ποινικά, κατά το άρθρο 94 παρ. 1 και 2 στο Συμβούλιο της Επικρατείας και τα τακτικά διοικητικά δικαστήρια υπάγονται οι διοικητικές διαφορές, όπως νόμος ορίζει, με την επιφύλαξη των αρμοδιοτήτων του Ελεγκτικού Συνεδρίου και στα πολιτικά δικαστήρια οι ιδιωτικές διαφορές, καθώς και υποθέσεις εκούσιας δικαιοδοσίας. Τέλος, κατά το άρθρο 96 παρ. 1, στα τακτικά ποινικά δικαστήρια ανήκει η τιμωρία των εγκλημάτων και η λήψη όλων των μέτρων που προβλέπουν οι ποινικοί νόμοι. Ως τακτικά ποινικά δικαστήρια λειτουργούν τα πολιτικά δικαστήρια.
2. Εφόσον η κατανομή της δικαιοδοσίας μεταξύ πολιτικών και διοικητικών δικαστηρίων πραγματοποιείται από το ίδιο το Σύνταγμα και με κριτήριο την ιδιωτική ή διοικητική φύση της διαφοράς, οι έννοιες της ιδιωτικής και της διοικητικής διαφοράς ανάγονται σε συνταγματικές έννοιες οι οποίες δεσμεύουν τον κοινό νομοθέτη κατά τη διαμόρφωση των δικονομικών κανόνων. Η διάγνωση μιας διαφοράς ως ιδιωτικού ή διοικητικού δικαίου δεν επιβάλλεται μόνο για να εντοπισθούν οι εφαρμοστέοι κανόνες ουσιαστικού δικαίου που τη διέπουν, αλλά έχει και άμεσες συνέπειες για την έννομη προστασία, την επιλογή της ορθής δικαστικής οδού. Περαιτέρω, ο ιδιώτης πρέπει να αντιμετωπίσει τη δικονομική πτυχή της διάκρισης μεταξύ ιδιωτικού και δημοσίου δικαίου πριν από την ουσιαστική της πλευρά, αφού πρωτίστως πρέπει να επιλέξει σε ποιο δικαστήριο θα προσφύγει για να ζητήσει έννομη προστασία.
Β) Η έννοια της διοικητικής διαφοράς
3. Καθοριστική σημασία εν προκειμένω έχει η έννοια της διοικητικής διαφοράς, αφού από αυτή εξαρτάται η δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων. Διοικητική διαφορά είναι κάθε διατάραξη έννομης σχέσης διοικητικού δικαίου εκ μέρους της Διοίκησης [2]. ΄Εννομη σχέση διοικητικού δικαίου είναι το πλέγμα δικαιωμάτων, υποχρεώσεων, βαρών και καταστάσεων που συνδέουν Διοίκηση και ιδιώτη σε συγκεκριμένη βιοτική σχέση, κατά τρόπον ώστε η Διοίκηση να βρίσκεται σε σχέση υπεροχής έναντι του ιδιώτη. Ενώ οι σχέσεις ιδιωτικού δικαίου μεταξύ ιδιωτών ή μεταξύ Διοίκησης και ιδιωτών στηρίζονται στη νομική ισότητα των μερών, οι σχέσεις διοικητικού δικαίου βασίζονται στη νομική ανισότητα των μερών. Η διατάραξη πρέπει να προέρχεται από πράξη που καταλογίζεται στη Διοίκηση –ατομική, κανονιστική, υλική ενέργεια ή οποιαδήποτε άλλη μορφή διοικητικής δράσης– και όχι από πράξη του ιδιώτη. Επομένως, εάν στην ίδια έννομη σχέση η διατάραξη προέρχεται από τον ιδιώτη, η διαφορά είναι ιδιωτικού δικαίου, ενώ αν προέρχεται από τη Διοίκηση η διαφορά είναι δημοσίου δικαίου. Κατά τον καθηγητή Β. Σκουρή, τα διακριτικά γνωρίσματα της διοικητικής διαφοράς είναι (α) η παρουσία του κράτους ή άλλου φορέα δημόσιας εξουσίας από τη μία και του ιδιώτη ή ενός αυτοδιοικούμενου οργανισμού από την άλλη πλευρά της επίμαχης έννομης σχέσης, η οποία αμφισβητείται, καθώς και (β) η εφαρμογή του (ουσιαστικού) διοικητικού δικαίου.
Γ) Τα κριτήρια κατανομής των διαφορών μεταξύ των δύο δικαιοδοτικών κλάδων
4. Για την οριοθέτηση της δικαιοδοσίας των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων είναι σκόπιμη η ανάλυση των κριτηρίων κατανομής των διαφορών μεταξύ των δύο δικαιοδοτικών κλάδων.
5. Η βασική αρχή που συνάγεται από την ανάλυση της νομολογίας είναι ότι η δικαιοδοσία ακολουθεί την ουσία. Η δικαιοδοσία, δηλαδή, των διοικητικών δικαστηρίων συναρτάται προς την εφαρμογή του διοικητικού δικαίου στην υπό εξέταση υπόθεση. Επομένως, το ζήτημα του αρμοδίου δικαστηρίου ισοδυναμεί, κατ’ουσία, με αυτό του πεδίου εφαρμογής του διοικητικού δικαίου. Δύο κριτήρια μπορούν να συναχθούν από την ανάλυση της σχετικής νομοθεσίας και νομολογίας, τα οποία πρέπει να συντρέχουν από κοινού. Πρόκειται για τον συνδυασμό του οργανικού (1) με το λειτουργικό κριτήριο (2).
- Το οργανικό κριτήριο
α) Ο κανόνας
6. Κατά πάγια νομολογία [3], τη Δημόσια Διοίκηση υπό στενή έννοια (άρθρα 101 επ. Σ) αποτελούν οι φορείς που ασκούν την κυριαρχική διοίκηση με προνόμια δημόσιας εξουσίας, έχουν, δηλαδή, την εξουσία μονομερούς επιβολής υποχρεώσεων. Οι φορείς αυτοί έχουν τη μορφή νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου και διέπονται από το διοικητικό δίκαιο. Στη δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων (τακτικών και Συμβουλίου της Επικρατείας) υπάγονται μόνον πράξεις και υλικές ενέργειες των οργάνων των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, δηλαδή δημόσιων οργάνων της έννομης τάξης, εξοπλισμένων με δημόσια εξουσία. Η νομολογία στηρίζει το οργανικό κριτήριο της κατανομής των διαφορών στο άρθρο 95 παρ. 1 στοιχ. α΄ του Συντάγματος, το οποίο κάνει λόγο για εκτελεστές πράξεις των διοικητικών αρχών. Το οργανικό κριτήριο, δηλαδή το οργανωτικό σχήμα του υποκειμένου της συμπεριφοράς, είναι απλό και ασφαλές, πλην όμως δεν φαίνεται να καλύπτει όλες τις παραμέτρους μιας υπόθεσης. Τούτο καταδεικνύει η ίδια η έννοια του δημόσιου τομέα, ο οποίος απαντά στην παρ. 6 του άρθρ. 1 του Ν. 1256/1982, στο άρθρο 19 του Ν. 1682/1987, όπως αυτό τροποποιήθηκε με την παρ. 10 του άρθρ. 22 του Ν. 1735/1987 και στο άρθρο 51 του Ν 1892/1990, και καθιστά σαφές ότι οι κρατικοί σκοποί δεν εκπληρώνονται μόνο από νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου (βλ. και άρθρο 14 του Ν. 2190/1994). Παρά την προσήλωση στο οργανικό κριτήριο, η ίδια η νομολογία αναγκάστηκε να διαμορφώσει δύο εξαιρέσεις (ρωγμές του οργανικού κριτηρίου), καταδεικνύοντας ακριβώς την ανάγκη διεύρυνσης της διοικητικής διαφοράς προκειμένου να ληφθούν υπόψη όλες οι παράμετροί της.
β) Οι εξαιρέσεις
i. Νομικά πρόσωπα διφυούς χαρακτήρα
7. Ο διφυής χαρακτήρας, ως νομική έννοια αναγκαία για τη διασφάλιση του κρατούντος οργανικού κριτηρίου, προϋποθέτει νομικό πρόσωπο με ένδυμα μεν ιδιωτικού δικαίου, πλην όμως λειτουργούντος όχι με κερδοσκοπικό σκοπό αλλά προς το δημόσιο συμφέρον και υπαγόμενο, χάριν τούτου, σε ειδικό καθεστώς δημοσίου δικαίου, ήτοι με προνόμια και υποχρεώσεις ασυμβίβαστα προς τις αρχές και απαιτήσεις του ελευθέρου ανταγωνισμού [4].΄Ετσι, η Τράπεζα της Ελλάδας, ενόψει των αναφερομένων στα άρθρα 2§1 εδ. α΄ έως ζ΄ και 4§1 του καταστατικού της αρμοδιοτήτων που της έχουν ανατεθεί και των προνομίων που της έχουν παραχωρηθεί από τη σύστασή της και μεταγενεστέρως και ιδιαίτερα του εκδοτικού προνομίου της και της διαχείρισης του εξωτερικού συναλλάγματος, δεν είναι ούτε νομικό πρόσωπο καθαρά ιδιωτικού δικαίου, αλλά έχει ιδιότυπο διφυή χαρακτήρα, νομικού μεν προσώπου ιδιωτικού δικαίου, ως προς την άσκηση από μέρους της των τραπεζικών εργασιών και τις σχέσεις της με το προσωπικό της και τους πελάτες της, δημοσίου δε δικαίου ως προς τη διαχείριση του εξωτερικού συναλλάγματος ή την άσκηση του εκδοτικού προνομίου της, ως προς τις οποίες ασκεί δημόσια εξουσία [5].
8.Επίσης, ενδιαφέρον παρουσιάζει ο νομικός χαρακτηρισμός της ΑΤΕ ΑΕ: Ο ιδιότυπος χαρακτήρας της ΑΤΕ ΑΕ οδήγησε στον χαρακτηρισμό της ως οργανισμού διφυούς χαρακτήρα, που αποτελεί αφενός νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου ως προς την άσκηση των τραπεζικών εργασιών και αφετέρου νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου ως προς τον έλεγχο των συνεταιριστικών οργανώσεων, ο οποίος αποτελούσε εξουσία, που ασκείτο από το Υπουργείο Γεωργίας και μεταβιβάστηκε στην ΑΤΕ ΑΕ δυνάμει του άρθρου 16 του ν. 4332/1929 [6].
9.Ιδιαίτερης μνείας χρήζουν στο πλαίσιο αυτό οι εταιρείες ύδρευσης και αποχέτευσης. Κατά τις διατάξεις του Ν. 1069/1980 «περί κινήτρων δια την ίδρυση επιχειρήσεων ύδρευσης και αποχέτευσης» (ΦΕΚ Α΄ 191), έχει παρασχεθεί στις επιχειρήσεις αυτές η αρμοδιότητα κηρύξεως αναγκαστικής απαλλοτριώσεως ή συστάσεως δουλείας σε βάρος ακινήτων αναγκαίων για τα εκτελούμενα από αυτές έργα δημόσιας ωφέλειας, ενεργούν δε κατά την άσκηση της αρμοδιότητος αυτής ως νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου. Ως εκ τούτου οι πράξεις οι σχετικές με την παρασχεθείσα από τον νόμο αρμοδιότητα, των οργάνων των εν λόγω διφυούς χαρακτήρος νομικών προσώπων, είναι εκτελεστές διοικητικές πράξεις παραδεκτώς προσβαλλόμενες με αίτηση ακύρωσης [7].
10. Ως νομικό πρόσωπο διφυούς χαρακτήρα χαρακτηρίσθηκε από το Συμβούλιο της Επικρατείας και το ΕΚΕΠΙΣ (Εθνικό Κέντρο Πιστοποίησης Δομών Συνεχιζόμενης Επαγγελματικής Κατάρτισης) [8]το οποίο είναι κατ’ αρχήν νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου και, κατά την άσκηση της αρμοδιότητας που συνίσταται στην πιστοποίηση των ΚΕΚ, προκειμένου αυτά να αποκτήσουν δικαίωμα υλοποίησης των προγραμμάτων επαγγελματικής κατάρτισης που χρηματοδοτούνται από την Ευρωπαϊκή Ενωση, περιλαμβάνει δε όχι μόνον τον έλεγχο των κτιριακών και υλικοτεχνικών υποδομών των εν λόγω κέντρων, αλλά και έλεγχο των προγραμμάτων κατάρτισης, της επάρκειας και των επαγγελματικών προσόντων των εκπαιδευτικών τους, ενεργεί ως νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου και ασκεί δημόσια εξουσία.
11. Το ίδιο έγινε δεκτό και για τον «Οργανισμό Λιμένος Πειραιώς Ανώνυμη Εταιρία» που αποτελεί τον φορέα διοίκησης και εκμετάλλευσης του Λιμένα Πειραιώς και φέρει τον διακριτικό τίτλο «ΟΛΠ ΑΕ» [9]. Η ανώνυμη αυτή εταιρία προήλθε εκ μετατροπής από το νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου υπό την επωνυμία «Οργανισμός Λιμένος Πειραιώς», μετατροπή που συντελέσθηκε με το Ν. 2688/1999. Σύμφωνα με το άρθρο πρώτο του Ν. 2688/1999, η ΟΛΠ ΑΕ λειτουργεί μεν κατά τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας, όμως, είναι εταιρία κοινής ωφελείας με σκοπό την εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος και τελεί υπό την εποπτεία του Υπουργού Εμπορικής Ναυτιλίας. Εξ άλλου, κατά νόμο [10], ελέγχεται από το Ελληνικό Δημόσιο, δεδομένου ότι σε αυτό ανήκει η πλειοψηφία των μετοχών της, το Δημόσιο δε διορίζει, διά των αρμοδίων οργάνων του, τον Πρόεδρο του Διοικητικού Συμβουλίου και τον Διευθύνοντα Σύμβουλό της. Υπό τα δεδομένα αυτά, ιδίως δε του γεγονότος ότι, κατά τον κρίσιμο χρόνο, ο έλεγχος της εταιρίας ΟΛΠ ΑΕ ανήκει, κατά νόμο, στο Δημόσιο, η εταιρία αυτή, κατά την παραχώρηση ιδιαιτέρων δικαιωμάτων επί των γηπέδων, κτιρίων και άλλων εγκαταστάσεων που βρίσκονται εντός της λιμενικής ζώνης Πειραιώς και των οποίων η διαχείριση και η εκμετάλλευση έχουν ήδη περιέλθει σε αυτή, δεν διαχειρίζεται την ιδιωτική της περιουσία, αλλ’ ενεργεί ως δημόσιο όργανο, που αποβλέπει στην εξυπηρέτηση σκοπού δημοσίου συμφέροντος, συνισταμένου στην εύρυθμη διεξαγωγή των θαλασσίων συγκοινωνιών και μεταφορών και στην εν γένει εξυπηρέτηση του εμπορίου. Δεν είναι κρίσιμο το γεγονός ότι η εν λόγω δράση αποτελεί μέρος της επιχειρηματικής της δραστηριότητας και αποβλέπει και σε επίτευξη κέρδους. Συνεπώς, οι σχετικώς με την παραχώρηση κοινοχρήστου πράγματος εκδιδόμενες πράξεις της εν λόγω εταιρίας συνιστούν εκτελεστές διοικητικές πράξεις [11]. Μετά τις μεταβολές στη νομική κατάσταση του ΟΛΠ λόγω της πλήρους ιδιωτικοποίησής του με την υπαγωγή του στο Πρόγραμμα Αποκρατικοποιήσεων 2011-2015 του Ν. 3985/2011 (βλ. Σύμβαση Αγοραπωλησίας Μετοχών μεταξύ του ΤΑΙΠΕΔ και του προτιμώμενου επενδυτή, της 8.4.2016, με συνέπεια την ανάληψη του ελέγχου της Ο.Λ.Π. Α.Ε. από ιδιώτη επενδυτή και την εφεξής απώλεια του χαρακτήρα της ως ΝΠΙΔ διφυούς χαρακτήρα [δημόσια επιχείρηση]), τροποποιήθηκε και η υφιστάμενη (από το 2002) Σύμβαση Παραχώρησης μεταξύ του Ελληνικού Δημοσίου και ΟΛΠ ΑΕ, με την απάλειψη από την από 13-2-2002 σύμβαση των εμπεριεχουσών ενάσκηση δημοσίας εξουσίας διατάξεων, η διατήρηση των οποίων παρίστατο μη συμβατή με τη μετατροπή της εν λόγω εταιρείας σε συνηθισμένη Α.Ε. με αμιγώς επιχειρηματικό χαρακτήρα. Έτσι, η ΟΛΠ ΑΕ δεν αποτελεί πλέον αναθέτοντα φορέα σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 1, 3 της οδηγίας 2014/25/ΕΕ και 224 παρ. 1, 3 του ν. 4412/2016 (ΣτΕ Ολ 1076, 1080, 1081/2019. Αντίθετες οι αποφάσεις ΣτΕ ΕΑ 382, 383/2018).
Ενδιαφέρουσα είναι συναφώς η νομολογία (ιδίως η μειοψηφούσα άποψη) όσον αφορά τις πράξεις της ΔΕΔΔΗΕ ΑΕ (Διαχειριστής του Ελληνικού Δικτύου Διανομής Ηλεκτρικής Ενέργειας) και της ΛΑΓΗΕ ΑΕ (Λειτουργός Αγοράς Ηλεκτρικής Ενέργειας Α.Ε., ΣτΕ 1876-1885/2020):… “Επειδή, κατά τις ως άνω διατάξεις, για την ηλεκτρική ενέργεια που παράγεται από Ανανεώσιμες Πηγές Ενέργειας (Α.Π.Ε.) και εγχέεται στο Σύστημα ή το Διασυνδεδεμένο Δίκτυο καταρτίζεται σύμβαση πώλησης μεταξύ της ΛΑΓΗΕ Α.Ε., ως Λειτουργού της Αγοράς Ηλεκτρικής Ενέργειας, και του κατόχου της οικείας άδειας παραγωγής. Τον χαρακτήρα της συμβατικής αυτής σχέσης ως συμβάσεως του ιδιωτικού δικαίου, κατά το κρατούν οργανικό κριτήριο (εφ’ όσον δεν συμβάλλεται το Δημόσιο ή νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου, βλ. αντί άλλων ΑΕΔ 4/2012), δεν αναιρεί ο καθορισμός από τον νομοθέτη (και όχι από τα συναλλασσόμενα μέρη) ουσιώδους στοιχείου της σύμβασης της πώλησης όπως είναι το τίμημα της ηλεκτρικής ενέργειας. Περαιτέρω, οι πράξεις της ΛΑΓΗΕ Α.Ε., με τις οποίες, κατ’ εφαρμογήν των εκάστοτε ισχυουσών διατάξεων νόμου, προσδιορίζεται το οφειλόμενο στον παραγωγό τίμημα για την ηλεκτρική ενέργεια από Α.Π.Ε., εκδίδονται στο πλαίσιο της συμβατικής αυτής σχέσης και προκαλούν, ως εκ τούτου, στην περίπτωση ένδικης αμφισβήτησής τους, διαφορές του ιδιωτικού δικαίου. Την ως άνω συμβατική σχέση αφορούν, εξ άλλου, και οι πράξεις της ΛΑΓΗΕ Α.Ε., με τις οποίες διαπιστώνεται η συνδρομή των προϋποθέσεων που τάσσονται με την παράγραφο ΙΓ του άρθρου πρώτου του ν. 4254/2014 και είτε αναπροσαρμόζεται (μειώνεται) το οφειλόμενο για την ενέργεια από Α.Π.Ε. τίμημα για το χρονικό διάστημα από 1 Απριλίου 2014 και εφεξής (υποπαράγραφος ΙΓ.1) είτε προσδιορίζεται το ποσό της παρεχόμενης υποχρεωτικώς από τους παραγωγούς έκπτωσης επί της συνολικής αξίας της ηλεκτρικής ενέργειας από Α.Π.Ε. που εγχύθηκε στο Σύστημα ή το Διασυνδεδεμένο Δίκτυο κατά το έτος 2013 και μειώνεται, με αυτόν τον τρόπο, αναδρομικώς το οφειλόμενο τίμημα για την πωληθείσα ενέργεια (υποπαράγραφος ΙΓ.3). Ως εκ τούτου, και από τις ανωτέρω πράξεις της ΛΑΓΗΕ Α.Ε. γεννώνται διαφορές ιδιωτικού δικαίου, αρμοδιότητος των πολιτικών δικαστηρίων. Δεν ασκούν δε επιρροή, από την άποψη που ενδιαφέρει εν προκειμένω, οι σκοποί που θάλπονται, κατά τα εκτιθέμενα στην προηγούμενη σκέψη, με τις ως άνω διατάξεις της παραγράφου ΙΓ του άρθρου πρώτου του ν. 4254/2014, εφ’ όσον η εξυπηρέτηση σκοπών δημοσίου συμφέροντος εκ μέρους νομικού προσώπου ιδιωτικού δικαίου, το οποίο, όπως στην προκειμένη περίπτωση η ΛΑΓΗΕ Α.Ε., δεν ασκεί δημόσια εξουσία αλλά ενεργεί εντός των πλαισίων της συναλλακτικής δράσεώς του, δύναται να επιτευχθεί και με μέσα του ιδιωτικού δικαίου (πρβλ. ΣτΕ 3860/2002, 2393/2017). Κατά την γνώμη όμως της Προεδρεύουσας Συμβούλου Αικ. Χριστοφορίδου και του Παρέδρου Ν.Κ. Μαρκόπουλου, από τις διατάξεις που εκτέθηκαν ανωτέρω συνάγεται ότι η αγορά ηλεκτρικής ενέργειας δεν είναι χώρος ελεύθερων συναλλαγών και εκδήλωσης της ιδιωτικής αυτονομίας, αλλά τομέας κρατικής δράσης ρυθμιζόμενος, για προφανείς λόγους δημοσίου συμφέροντος, αποκλειστικώς με κανόνες δημοσίου δικαίου, ενωσιακής και εθνικής προελεύσεως. Μέσω των κανόνων αυτών συγκροτείται ένα σύστημα με το οποίο, μεταξύ άλλων, κατανέμονται αρμοδιότητες διαχείρισης και λειτουργίας, εκτεινόμενες σε όλο το εύρος της αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας (παραγωγή – μεταφορά – διανομή), σε νομικά πρόσωπα ιδρυόμενα απευθείας από τον νόμο (ΔΕΔΔΗΕ – ΛΑΓΗΕ), τα οποία ανεξάρτητα από την νομική μορφή οργανώσεώς τους ασκούν δημόσια εξουσία εφαρμόζοντας κανόνες δημοσίου δικαίου σε όλο το πλέγμα των σχέσεων παραγωγών – προμηθευτών και καταναλωτών ηλεκτρικού ρεύματος. Ειδικότερα δε, ο λειτουργός της αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας (ΛΑΓΗΕ) μέσω της άσκησης των καθηκόντων του έχει ως κύρια αποστολή να προωθεί τον ενωσιακού συμφέροντος σκοπό της ολοκλήρωσης της ενιαίας εσωτερικής αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας. Για την λειτουργία της αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας ο νομοθέτης έχει επιλέξει επί μέρους θεσμικά εργαλεία, από την ταυτόχρονη λειτουργία και συνέργεια των οποίων εξαρτάται η ομαλή λειτουργία του όλου συστήματος, όπως ο ημερήσιος ενεργειακός προγραμματισμός, η σύναψη συμβάσεων πώλησης ηλεκτρικής ενέργειας, ο ειδικός λογαριασμός του άρθρου 40 του ν. 2773/1999 κ.ά. Όσον αφορά ειδικότερα την σύναψη συμβάσεως πωλήσεως ηλεκτρικής ενέργειας μεταξύ του Λειτουργού της αγοράς (ΛΑΓΗΕ) και των κατόχων άδειας παραγωγής ηλεκτρικής ενέργειας από εγκαταστάσεις Α.Π.Ε. και Σ.Η.Θ.Υ.Α., μέσω των οποίων και μόνο συμμετέχουν στην αγορά ηλεκτρικής ενέργειας οι δραστηριοποιούμενοι στον οικείο τομέα των Α.Π.Ε. και Σ.Η.Θ.Υ.Α., πρέπει να επισημανθεί ότι όλα ανεξαιρέτως τα ουσιώδη στοιχεία της, όπως ο τύπος, το περιεχόμενο, η διαδικασία κατάρτισης, η τιμολόγηση, η μέθοδος υπολογισμού του προς εξόφληση τιμήματος, οι συνέπειες της υπερημερίας εξόφλησης του τιμήματος, η εκκαθάριση των συναλλαγών κ.ά., καθορίζονται με κανόνες δημοσίου δικαίου, χωρίς να απομένει χώρος εκδηλώσεως της συμβατικής αυτονομίας των μερών. Τούτο οφείλεται, στο ότι η εν λόγω σύμβαση, εντασσόμενη ως λειτουργικό δομικό στοιχείο στην όλη αρχιτεκτονική του συστήματος, αποσκοπεί να λειτουργήσει ως θεσμικό εργαλείο εισροής και εφαρμογής κανόνων δημοσίου δικαίου στο όλο σύστημα. Τούτο συμβαίνει, εν προκειμένω, με τις επίμαχες διατάξεις της υποπαραγράφου ΙΓ.3 της παραγράφου ΙΓ του άρθρου πρώτου του ν. 4254/2014, με τις οποίες ο νομοθέτης επέβαλε κυριαρχικά (χωρίς δε να προβλέπεται η έκδοση διοικητικής πράξεως) στους παραγωγούς Α.Π.Ε. και Σ.Η.Θ.Υ.Α. να προσφέρουν αναδρομικά υποχρεωτική έκπτωση επί της ενέργειας που εγχύθηκε στο Σύστημα. Κατ’ ευθεία δε εφαρμογή των διατάξεων αυτών εκδόθηκε το πιστωτικό σημείωμα της ΛΑΓΗΕ Α.Ε., από την αμφισβήτηση του οποίου ανέκυψε η παρούσα διαφορά. Το αυτό ισχύει και για τις διατάξεις της υποπαραγράφου ΙΓ.1, με την οποία έγινε επανακαθορισμός (μείωση) των τιμών τιμολόγησης της ηλεκτρικής ενέργειας που παράγεται από εγκαταστάσεις Α.Π.Ε. και Σ.Η.Θ.Υ.Α., οι οποίες ενσωματώθηκαν στις ως άνω συμβάσεις πώλησης προκειμένου να ρυθμίσουν ζητήματα άλλων δομικών στοιχείων της όλης αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας και συγκεκριμένα το έλλειμμα του ειδικού λογαριασμού του άρθρου 40 του ν. 2773/1999, από τον οποίο οι Διαχειριστές του Συστήματος και του Δικτύου ανακτούν τα ποσά που καταβάλλουν στους αντισυμβαλλόμενους. Συνεπώς, η σύμβαση πωλήσεως ηλεκτρικής ενέργειας δεν δύναται να απομονωθεί από το όλο σύστημα και να εξετασθεί ως να επρόκειτο για αυτόνομη πηγή δικαίου, χωρίς να χάσει τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά και την λειτουργική αποστολή της. Υπό τα δεδομένα συνεπώς αυτά, οι διαφορές που προκαλούνται από την έκδοση πράξεων του λειτουργού της αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας (ΛΑΓΗΕ Α.Ε.), ήτοι νομικού προσώπου, το οποίο ανεξαρτήτως της νομικής μορφής οργανώσεώς του εφαρμόζει κανόνες δημοσίου δικαίου ασκώντας δημόσια εξουσία στην αγορά ηλεκτρικής ενέργειας, συνιστούν εν τοις πράγμασι εκτελεστές διοικητικές πράξεις, ανεξαρτήτως αν ανακύπτουν στο πλαίσιο της ως άνω συμβάσεως πωλήσεως ηλεκτρικής ενέργειας ή στο πλαίσιο άλλου λειτουργικού δομικού στοιχείου του όλου συστήματος. Ως εκ τούτου, η αμφισβήτηση της νομιμότητας της προσβαλλόμενης πράξεως της ΛΑΓΗΕ Α.Ε. (Πιστωτικό Σημείωμα 2013), με την οποία διαπιστώθηκε η συνδρομή των προϋποθέσεων που τάσσονται με την υποπαράγραφο ΙΓ.3 της παραγράφου ΙΓ του άρθρου πρώτου του ν. 4254/2014 και εκλήθη η αιτούσα εταιρεία να προβεί στην έκδοση πιστωτικού τιμολογίου για την παροχή υποχρεωτικής έκπτωσης επί της συνολικής αξίας της ηλεκτρικής ενέργειας παραχθείσας από ιδιόκτητη εγκατάσταση παραγωγής ηλεκτρικής ενέργειας Α.Π.Ε. που εγχύθηκε στο Σύστημα ή στο Διασυνδεδεμένο Δίκτυο το έτος 2013 δεν ανάγεται στο πεδίο της συναλλακτικής δράσεως του ΛΑΓΗΕ Α.Ε. (όπως π.χ. θα συνέβαινε αν επρόκειτο περί διαφοράς σχετικής με αριθμητικά δεδομένα και διορθώσεις ή με διαφορές περί των ποσοτήτων που εγχύθηκαν στο σύστημα) αλλά ανήκει, σύμφωνα με τα ανωτέρω εκτεθέντα, στο πεδίο του δημοσίου δικαίου και προκαλεί ακυρωτική διοικητική διαφορά και όχι διαφορά ιδιωτικού δικαίου”.
ii.Παρέκκλιση: διατάραξη της έννομης σχέσης διοικητικού δικαίου εκ μέρους του ιδιώτη
12. Κατ’ εξαίρεση, το Συμβούλιο της Επικρατείας δέχθηκε για πρώτη φορά, με την απόφαση ΣτΕ 1622/2003 του ΣΤ΄ Τμήματος, ότι ένδικη διαφορά από διοικητική σύμβαση είναι διοικητική ακόμη και αν ο εναγόμενος είναι ιδιώτης. Έκρινε μάλιστα ότι με το ένδικο βοήθημα της αγωγής μπορεί να ζητείται η καταδίκη σε δήλωση βούλησης εφαρμοζομένων των διατάξεων του ΚΠολΔ αναλόγως.Η συλλογιστική έχει ιδιαίτερο ενδιαφέρον. Με αφετηρία το γεγονός ότι μέχρι τη θέσπιση του Συντάγματος του 1975, οι διαφορές εκ διοικητικών συμβάσεων, είτε ανέκυπταν με εναγόμενο το Δημόσιο, Ν.Π.Δ.Δ. ή Ο.Τ.Α. λόγω των πράξεων ή παραλείψεών τους, είτε ανέκυπταν με εναγόμενο τον αντισυμβαλλόμενό τους ιδιώτη λόγω των πράξεων ή παραλείψεων τούτου, δικάζονταν ενιαία, σύμφωνα με τα άρθρα 82 και 86 του Συντάγματος του 1952 και το άρθρο 1 περ. δ΄ του ΚΠολΔ, από τα πολιτικά δικαστήρια κατά τις διατάξεις της Δικονομίας αυτής, υπηρετώντας τον αυτονόητο σκοπό να είναι ένας ο δικαστής που ασχολείται με την όλη συμβατική σχέση, το κύρος και την ερμηνεία της συμβάσεως καθώς και την αρχική διατύπωση του άρθρου 94 του Συντάγματος του 1975 [12], το ΣτΕ κατέληξε ότι ο συντακτικός νομοθέτης δεν θέλησε την για θεωρητικούς ενδεχομένως λόγους εφεξής διάσπαση του ενιαίου της εκδικάσεως των διαφορών αυτών ανάλογα με τον εκάστοτε εναγόμενο [13], αλλά απέβλεψε στη συνέχιση της εν συνόλω ενιαίας υπαγωγής των διαφορών αυτών, εφεξής, όμως, στα διοικητικά δικαστήρια. Συνεπεία αυτού, ο Ν. 1406/1983, ο οποίος, σε εκτέλεση της ως άνω συνταγματικής επιταγής υπήγαγε με το άρθρο 1 παρ. 1, στη δικαιοδοσία των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων όλες τις διοικητικές διαφορές ουσίας που δεν είχαν μέχρι τότε υπαχθεί στα δικαστήρια αυτά, με το άρθρο 1 παρ. 2 περ. ι΄ περιέλαβε σ’ αυτές αδιάστικτα τις διαφορές που αναφύονται κατά την εφαρμογή της νομοθεσίας που αφορά τις διοικητικές συμβάσεις, ανεξάρτητα, συνεπώς, από το πρόσωπο του εναγομένου. Και ναι μεν ο αυτός νόμος στο άρθρο 2 αναφέρεται στα της ασκήσεως προσφυγών και αγωγών μόνον κατά του Δημοσίου, των Ν.Π.Δ.Δ. και των Ο.Τ.Α., όχι δε και κατά ιδιωτών, η αναφορά όμως αυτή, ρυθμίζοντας το συνήθως συμβαίνον, δεν αποκλείει την εκ μέρους των διοικητικών δικαστηρίων επίλυση διαφορών εκ διοικητικών συμβάσεων κατόπιν αγωγής του Δημοσίου, Ν.Π.Δ.Δ. ή Ο.Τ.Α. κατά του αντισυμβαλλομένου ιδιώτη, η οποία, ελλείψει ειδικότερης ρύθμισης, δικάζεται κατ’ ανάλογη εφαρμογή του ΚΠολΔ [14]. Η ως άνω τάση διεύρυνσης της έννοιας της διοικητικής διαφοράς, η οποία αντιμετωπίσθηκε θετικά από τη θεωρία [15] αποτελεί εξαίρεση σε υφιστάμενο κανόνα και αφορά, μέχρι τώρα, μόνο συμβατικές σχέσεις.
- Το λειτουργικό κριτήριο.
13. Ως λειτουργικό κριτήριο, η νομολογία χαρακτηρίζει την άμεση επιδίωξη συγκεκριμένου δημοσίου σκοπού στο πλαίσιο των διατάξεων που διέπουν τη διοικητική δράση [16].
14. Κατά πάγια νομολογία, από τις διατάξεις των άρθρων 95 παρ. 1 στοιχ. α΄ και 94 παρ. 3 του Συντάγματος, οι οποίες χαράσσουν τα όρια μεταξύ της ακυρωτικής δικαιοδοσίας του Συμβουλίου της Επικρατείας, αφενός και της δικαιοδοσίας των πολιτικών δικαστηρίων, αφετέρου, προκύπτει ότι από τις πράξεις που φέρουν τα εξωτερικά γνωρίσματα μονομερούς διοικητικής πράξης και παράγουν έννομα αποτελέσματα, ακυρωτική διαφορά προκαλούν μόνον εκείνες από τις πράξεις αυτές, οι οποίες επιδιώκουν άμεσα, στο πλαίσιο των διατάξεων που διέπουν τη διοικητική δράση, συγκεκριμένο δημόσιο σκοπό. Αντιθέτως, οι πράξεις της Διοίκησης, οι οποίες είναι αμέτοχες του λειτουργικού αυτού στοιχείου, κινούνται σε κύκλο σχέσεων του ιδιωτικού δικαίου και γεννούν διαφορές που υπάγονται στη γενική δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων επί των ιδιωτικών διαφορών.
15.Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι το λειτουργικό κριτήριο είναι μεν αναγκαίο στοιχείο για τη δημιουργία διοικητικής διαφοράς, όχι όμως και αρκετό, εφόσον συμπλέκεται οπωσδήποτε με το οργανικό κριτήριο. Υποστηρίζεται, πάντως, ότι το άρθρο 95 παρ. 1 στοιχ. α΄του Συντάγματος δεν καθιερώνει το οργανικό κριτήριο και ότι οι έννοιες της εκτελεστής πράξης και της διοικητικής αρχής μπορούν να αποκτήσουν λειτουργικό περιεχόμενο αν δεν αποδοθεί προτεραιότητα στην οργανωτική μορφή αλλά στο στοιχείο άσκησης κυριαρχικής διοίκησης με τα προνόμια που προσιδιάζουν στη δημόσια εξουσία λόγω άμεσης επιδίωξης δημοσίου σκοπού [17].
Δ) Οι περιπτώσεις αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας
16. Κατωτέρω εξετάζονται οριακές περιπτώσεις διαφορών, oι οποίες υπήχθησαν σε συγκεκριμένο δικαιοδοτικό κλάδο νομολογιακώς, ενίοτε και με επέμβαση του ΑΕΔ, καθώς και περιπτώσεις, όπου οι έντονες νομολογιακές αμφισβητήσεις επιλύθηκαν με νομοθετική παρέμβαση.
Ι. Οι νομολογιακές λύσεις
17. Οι σημαντικότερες περιπτώσεις που προβλημάτισαν τα δικαστήρια, ενίοτε δε απασχόλησαν και το ΑΕΔ και η νομολογία έχει πλέον παγιωθεί είναι αυτές των πρωτοκόλλων διοικητικής αποβολής (1), των πρωτοκόλλων αποζημίωσης για αυθαίρετη χρήση δημοσίου πράγματος (2), οι διαφορές περί τη διοικητική εκτέλεση (3), οι διαφορές από την πρόσληψη και υπηρεσιακή κατάσταση του προσωπικού του Δημοσίου με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου (4) και οι διαφορές από την επιβολή κυρώσεων στον αθλητισμό (5). Η παρουσίαση της σχετικής νομολογίας επιτρέπει τη συναγωγή κάποιων πορισμάτων ως προς την προσέγγιση του ΑΕΔ.
- Πρωτόκολλα διοικητικής αποβολής
18.Τις μεγαλύτερες δυσκολίες σε θέματα δικαιοδοσίας προκάλεσαν τα πρωτόκολλα διοικητικής αποβολής. Με τις πράξεις αυτές ο νομοθέτης θέλησε να διευκολύνει τη Διοίκηση για να απαλλαγεί, αποφεύγοντας πολλές διατυπώσεις και δύσκαμπτες διαδικασίες, από ιδιώτες που κατέχουν δημόσιες, δασικές και άλλες εκτάσεις, χωρίς να είναι κύριοι.
19.Πριν επιληφθεί το ΑΕΔ της πρώτης υπόθεσης πρωτόκολλου διοικητικής αποβολής κατά τον Δασικό Κώδικα, τα δικαστήρια της ουσίας (πολιτικά και διοικητικά) είχαν υποστηρίξει όλες τις πιθανές εκδοχές. Οι σχετικές διαφορές θεωρήθηκαν ιδιωτικές λόγω του καθοριστικού ρόλου του δικαιώματος κυριότητας και διοικητικές λόγω του χαρακτηρισμού του πρωτοκόλλου ως πράξης δημόσιας εξουσίας. Οι αποφάσεις που δέχονται τη δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων άλλοτε υποστηρίζουν την ακυρωτική φύση των υποθέσεων και άλλοτε τις κατατάσσουν στις διαφορές ουσίας. Μερίδιο ευθύνης για την επικρατούσα σύγχυση έχει και ο νομοθέτης, ο οποίος, με το άρθρο 4 του Ν. 1700/1987 ανέθεσε στα Διοικητικά Εφετεία τις διαφορές από την έκδοση πρωτοκόλλων διοικητικής αποβολής, τα οποία αφορούν στην εκκλησιαστική περιουσία και όρισε παραλλήλως ότι ο αποβαλλόμενος ιδιώτης διατηρεί τη δυνατότητα να προσφύγει στα πολιτικά δικαστήρια, εάν προβάλλει εμπράγματο δικαίωμα. Οι νομοθετικές αμφιταλαντεύσεις επηρέασαν και το ΑΕΔ που μετέβαλε νομολογία.
20.Το 1987 το ΑΕΔ δέχθηκε ότι το πρωτόκολλο διοικητικής αποβολής κατά τον Δασικό Κώδικα συνιστά εκτελεστή διοικητική πράξη και γεννά ακυρωτική διοικητική διαφορά, η οποία δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των νόμων που εκδόθηκαν προς εκτέλεση του άρθρου 94 παρ. 1 του Συντάγματος και, κατά συνέπεια, δεν περιλαμβάνεται στη δικαιοδοσία των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων. Η ακυρωτική αρμοδιότητα του ΣτΕ κάμπτεται στην προκειμένη περίπτωση σύμφωνα με το άρθρο 45 παρ. 1 του ΠΔ 18/1989, δεδομένου ότι η ανακοπή του άρθρου 61 του Δασικού Κώδικα αποτελεί παράλληλη προσφυγή που εξακολουθεί να ανήκει στη δικαιοδοσία των Ειρηνοδικείων. Το συμπέρασμα του ΑΕΔ δημιούργησε απορίες, διότι, ανασύροντας από την αφάνεια τη λησμονημένη λύση της παράλληλης προσφυγής, προτίμησε να αφήσει άθικτη μια εντελώς προβληματική περίπτωση δικαιοδοσίας των πολιτικών δικαστηρίων [18].
21.Το 1989 το ΑΕΔ επελήφθη εκ νέου σχετικών περιπτώσεων και σε δύο υποθέσεις πρωτοκόλλων διοικητικής αποβολής εγκαταλείπει την προηγούμενη κατασκευή του. Εμμένει στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων για τον λόγο όμως ότι τα πρωτόκολλα κατατείνουν στην άμεση προστασία της κυριότητας του Δημοσίου έναντι όσων επιχειρούν κατάληψη ή άλλη διακατοχική πράξη στις επίμαχες δασικές εκτάσεις. Επομένως, η διαφορά που προκαλείται από την έκδοση του πρωτοκόλλου και την άσκηση της ανακοπής φέρει τα γνωρίσματα ιδιωτικής διαφοράς, τη φύση της οποίας δεν μεταβάλλει το γεγονός ότι ο νόμος αναθέτει την έκδοση των πρωτοκόλλων σε διοικητικά όργανα [19].
22.Βεβαίως με τις αποφάσεις αυτές εκλογικεύεται η στάση του ΑΕΔ, εφόσον στηρίζει τη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων στην προστασία της κυριότητας. Από την άλλη πλευρά, είναι προφανές ότι το ΑΕΔ υποβαθμίζει τη σημασία των πρωτοκόλλων διοικητικής αποβολής που εκφράζουν τη μονομερή βούληση της κρατικής εξουσίας, επιφέρουν σοβαρότατες έννομες συνέπειες στους ιδιώτες και συγκεντρώνουν όλα τα χαρακτηριστικά των διοικητικών πράξεων. Πράγματι, αποτελούν διοικητικά μέτρα για την ταχεία και αποτελεσματική διαφύλαξη της κυριότητας και γενικότερα της περιουσίας του Δημοσίου και των ΝΠΔΔ.
23. Θα πρέπει, στο σημείο αυτό, να τονισθεί ότι, με την απόφαση ΣτΕ 1152/2015, το Συμβούλιο της Επικρατείας αναγνώρισε την καθ’ ύλην αρμοδιότητά του για την εκδίκαση αίτησης ακύρωσης κατά πρωτοκόλλου διοικητικής αποβολής από δημόσιο κτήμα. Μολονότι η απόφαση είναι προδικαστική, εφόσον το Δικαστήριο ανέστειλε την πρόοδο της δίκης προκειμένου να του αποσταλούν τα ελλείποντα στοιχεία από τον φάκελο της υπόθεσης, η απόφαση παρέχει σημαντικές διευκρινίσεις ως προς το ζήτημα της φύσης των διαφορών που απορρέουν από την αμφισβήτηση της νομιμότητας πρωτοκόλλου διοικητικής αποβολής, οι οποίες αποτελούν μια από τις χαρακτηριστικότερες οριακές περιπτώσεις ιδιωτικών ή διοικητικών διαφορών [20]. Η απόφαση εκδόθηκε κατόπιν έφεσης κατά απόφασης του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, με την οποία απορρίφθηκε η αίτηση ακύρωσης πρωτοκόλλου διοικητικής αποβολής του Προϊσταμένου της Κτηματικής Υπηρεσίας Δυτικής Αττικής, με το οποίο η αιτούσα και εν συνεχεία εκκαλούσα αποβλήθηκε, κατ’ εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 1 του Α.Ν. 1539/1938, περί προστασίας των δημοσίων κτημάτων, και του άρθρου 2 του Α.Ν. 263/1968, περί τροποποιήσεως και συμπληρώσεως των διατάξεων περί δημοσίων κτημάτων, από χώρο αιγιαλού. Ο χώρος αυτός είχε παραχωρηθεί στην αιτούσα κατά απλή χρήση ήδη από το 1996, για τη διευκόλυνσή της κατά την άσκηση της επιχειρηματικής της δραστηριότητας (φορτοεκφορτώσεις και εναποθέσεις αδρανών υλικών). Με την αίτηση ακύρωσης η εκκαλούσα ισχυρίσθηκε ότι ουδέποτε υπερέβη τα όρια της παραχωρηθείσας έκτασης και ότι η επιπλέον έκταση αιγιαλού που φέρεται να καταλαμβάνει ταυτίζεται, κατ’ ουσίαν, με την πράγματι παραχωρηθείσα, η δε υπέρβαση που της καταλογίζεται είναι πλασματική και συνδέεται με την εσφαλμένη αποτύπωση των ορίων της κατασκευασθείσας προβλήτας στο τοπογραφικό διάγραμμα της κτηματικής υπηρεσίας. Περαιτέρω, ισχυρίσθηκε ότι ουδέποτε προέβη σε αυθαίρετη εκμετάλλευση, και μάλιστα με σκοπό απόκτησης ιδιωτικών δικαιωμάτων, έκτασης πέραν της παραχωρηθείσας, αναγνωρίζοντας, παράλληλα, ότι αντλεί δικαιώματα απλής χρήσης αποκλειστικά δυνάμει της, διαρκώς ανανεούμενης, άδειας που της έχει χορηγηθεί. Το Διοικητικό Εφετείο απέρριψε την αίτηση ακύρωσης ελλείψει δικαιοδοσίας των διοικητικών δικαστηρίων, με το σκεπτικό ότι η αχθείσα ενώπιόν του διαφορά έχει ως αντικείμενο την προστασία των δικαιωμάτων διαχείρισης της ακίνητης περιουσίας του Ελληνικού Δημοσίου και είναι, επομένως, ιδιωτικού δικαίου.
24.Το Συμβούλιο της Επικρατείας επανέλαβε ότι τα πρωτόκολλα διοικητικής αποβολής αποτελούν, κατά τα παγίως γινόμενα δεκτά, μέσα προστασίας του Δημοσίου έναντι «διακατοχικών πράξεων» των ιδιωτών, δηλαδή έναντι ενεργειών των ιδιωτών που έχουν ως αιτία ή συνέπεια τη διεκδίκηση ιδίων δικαιωμάτων επί εκτάσεων που φέρονται να ανήκουν στην περιουσία του Δημοσίου. Από τον συνδυασμό των σχετικών διατάξεων συνάγεται ότι δεν αποτελεί αναγκαία προϋπόθεση έκδοσης πρωτοκόλλου η διάγνωση της βούλησης του ιδιώτη να ιδιοποιηθεί το δημόσιο κτήμα, αλλά αρκεί η διαπίστωση ότι ο ιδιώτης έχει καταλάβει δημόσιο κτήμα. Τούτου έπεται ότι, για τον χαρακτηρισμό των διαφορών που γεννώνται από τη δικαστική αμφισβήτηση της νομιμότητας των πρωτοκόλλων διοικητικής αποβολής ως ιδιωτικών ή διοικητικών, κρίσιμη είναι, καταρχήν, η έννοια της κυριότητας του Δημοσίου και όχι του ιδιώτη, υπό το πρίσμα δε αυτό οι εν λόγω διαφορές είναι ιδιωτικού δικαίου, υπαγόμενες στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων.Κριτήριο, επομένως, στην περίπτωση αυτή για τον καθορισμό της δικαιοδοσίας είναι αποκλειστικά η φύση και η λειτουργία της προσβαλλόμενης διοικητικής πράξης ως μέσου προστασίας της κυριότητας του Δημοσίου. Αντιθέτως, όταν η αμφισβήτηση αφορά στην εξ αντικειμένου νομιμότητα του πρωτοκόλλου διοικητικής αποβολής, χωρίς όμως ο ιδιώτης να επικαλείται ίδια εμπράγματα δικαιώματα επί της έκτασης, από την οποία και αποβάλλεται, τότε το πρωτόκολλο συνιστά πράξη δημόσιας εξουσίας, η δε σχετική διαφορά είναι διοικητική.
25.Τούτο ισχύει, πολλώ δε μάλλον, όταν ο ιδιώτης επικαλείται δημοσίου δικαίου δικαιώματα που πλήσσονται από το πρωτόκολλο. Επιπλέον, οι πράξεις διαχείρισης κοινοχρήστων χώρων, όπως είναι ο αιγιαλός και η χερσαία ζώνη λιμένα, δεν είναι πράξεις διαχείρισης της ιδιωτικής περιουσίας του Δημοσίου αλλά διοικητικές πράξεις που εκδίδονται κατ’ ενάσκηση δημόσιας εξουσίας.Εν προκειμένω, δηλαδή, καθοριστικό για τον χαρακτηρισμό της μονομερούς διοικητικής πράξης (του πρωτοκόλλου διοικητικής αποβολής) ως εκτελεστής κατ’ άρθρο 95 παρ. 1 στοιχ. α΄ του Συντάγματος, οπότε από την αμφισβήτηση της νομιμότητάς της απορρέει διοικητική διαφορά, είναι το λειτουργικό κριτήριο της ενάσκησης δημόσιας εξουσίας και της εξυπηρέτησης σκοπού δημοσίου συμφέροντος, κριτήρια που συντρέχουν στην περίπτωση διαχείρισης κοινοχρήστων χώρων όχι όμως και στην περίπτωση της προστασίας της κυριότητας του Δημοσίου.
26.Υπό το πρίσμα των ανωτέρω σκέψεων, το Δικαστήριο τόνισε ότι αντικείμενο της διαφοράς δεν είναι η διεκδίκηση από την εκκαλούσα ιδιαίτερων εμπραγμάτων δικαιωμάτων επί της οικείας κοινόχρηστης έκτασης, αλλά η αμφισβήτηση ως προς το περιεχόμενο και την έκταση του διεπόμενου από το δημόσιο δίκαιο δικαιώματός της σε απλή χρήση κοινοχρήστου πράγματος. Κατά συνέπεια, η υπό εξέταση διαφορά αφορά στη νομιμότητα πράξης διαχείρισης κοινοχρήστου πράγματος,καλύπτεται δε από το τεκμήριο υπέρ της ακυρωτικής αρμοδιότητας του Συμβουλίου της Επικρατείας, το οποίο δέχθηκε την έφεση και εξαφάνισε την εκκαλούμενη απόφαση.
27.Είναι σκόπιμο να αναφερθεί εν προκειμένω και η απόφαση ΣτΕ Ολ 88/2011, η οποία εκδόθηκε κατόπιν αίτησης ακύρωσης πρωτοκόλλου διοικητικής αποβολής, το οποίο εκδόθηκε από τον Υπουργό Πολιτισμό και με το οποίο διατάχθηκε η αποβολή του αιτούντος επιστημονικού σωματείου από τον χώρο του σπηλαίου των Πετραλώνων, του οποίου η χρήση είχε παραχωρηθεί στο σωματείο από τον ΕΟΤ με σχετική σύμβαση. Μετά την περιέλευση του σπηλαίου στο Υπουργείο Πολιτισμού εκδόθηκε το προσβαλλόμενο πρωτόκολλο διοικητικής αποβολής κατ’ επίκληση του άρθρου 9 παρ. 13 του Ν. 2557/1997, όπως συμπληρώθηκε με το άρθρο 10 παρ. 28 του Ν. 3207/2003. Με τις ανωτέρω διατάξεις επιδιώχθηκε η απόδοση στο Υπουργείο Πολιτισμού σπηλαίων που είχαν περιέλθει στη ή χρήση τρίτων προσώπων για λόγους δημοσίου συμφέροντος, πράγμα που σημαίνει ότι ο νομοθέτης υπήγαγε στη σφαίρα της κρατικής παρέμβασης ορισμένη κατηγορία συμβάσεων, στην οποία περιλαμβάνεται και η επίμαχη, για τους αξιολογηθέντες από αυτόν ως δημοσίου συμφέροντος λόγους προστασίας της πολιτιστικής κληρονομιάς και όρισε ότι με την έκδοση του οικείου πρωτοκόλλου διοικητικής αποβολής επέρχεται κυριαρχικώς λύση της σχετικής έννομης σχέσης. Το Δικαστήριο έκρινε ότι τα κατά τις εν λόγω διατάξεις εκδιδόμενα πρωτόκολλα διοικητικής αποβολής εκδίδονται κατ’ ενάσκηση δημοσίας εξουσίας και ως εκ τούτου συνιστούν εκτελεστές διοικητικές πράξεις, η αμφισβήτηση της νομιμότητας των οποίων δημιουργεί ακυρωτική διαφορά, υπαγομένη, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 95 του Συντάγματος, στην αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας (ΣτΕ Ολ 1909-1910/2001, 309/1998, 3863/1978), ακόμη και εάν η υποκείμενη σύμβαση διέπεται από τους κανόνες του ιδιωτικού δικαίου.
2.Πρωτόκολλα αποζημίωσης για αυθαίρετη χρήση δημοσίου κτήματος
28. Εκτός από τα πρωτόκολλα διοικητικής αποβολής, η κείμενη νομοθεσία γνωρίζει και τα πρωτόκολλα αποζημίωσης για την αυθαίρετη χρήση δημοσίων κτημάτων. Βάσει των σχετικών διατάξεων (πδ της 11/12-11-1929, περί διοικήσεως δημοσίων κτημάτων [21]), ο οικονομικός έφορος υπολογίζει και προσδιορίζει αποζημίωση εις βάρος των άνευ συμβατικής σχέσεως καρπουμένων ή ποιουμένων χρήσιν δημοσίων κτημάτων. Η αποζημίωση επιβάλλεται με πρωτόκολλο εναντίον του οποίου ο θιγόμενος ιδιώτης δικαιούται να προσφύγει με ανακοπή στα πολιτικά δικαστήρια.
29. Μετά την ολοκληρωτική υπαγωγή των διαφορών ουσίας στα τακτικά διοικητικά δικαστήρια, ήταν εύλογο να τεθεί το ερώτημα αν τα πολιτικά δικαστήρια θα συνέχιζαν να εκδικάζουν τις ανακοπές κατά των ανωτέρω πρωτοκόλλων. Το ζήτημα κατέληξε στο ΑΕΔ που προέκρινε κατά πλειοψηφία την εκδοχή της ιδιωτικής διαφοράς. Με την απόφασή του 10/1993, έκρινε ότι η ανωτέρω διαφορά είναι ιδιωτική, υπαγόμενη στα πολιτικά δικαστήρια, τονίζοντας ότι το άρθρο 94 παραγρ. 3 του Συντάγματος αποκλείει από τον κοινό νομοθέτη την εξουσία να χαρακτηρίζει ως διοικητικές διαφορές όσες «από τη φύση τους» είναι ιδιωτικές.Το ΑΕΔ υπογράμμισε ότι οι διαφορές που δημιουργούνται από τα πρωτόκολλα αποζημίωσης δεν διαφέρουν ουσιωδώς από τη μίσθωση ιδιωτικών ακινήτων, για τη χρήση των οποίων οφείλεται μίσθωμα στον εκμισθωτή. Το γεγονός ότι την αποζημίωση ορίζει ο οικονομικός έφορος χωρίς τη συμμετοχή του θιγόμενου ιδιώτη δεν θεωρείται ικανό να μετατρέψει τη διαφορά από ιδιωτική σε διοικητική.
30. Η λύση αυτή συναντά την ίδια επιφύλαξη με αυτή που προκρίθηκε για τα πρωτόκολλα αποβολής: τα πρωτόκολλα αποζημίωσης για την αυθαίρετη χρήση δημοσίων κτημάτων συγκεντρώνουν τα βασικά γνωρίσματα των εκτελεστών διοικητικών πράξεων, αφού συνιστούν μονομερείς και δεσμευτικές εκδηλώσεις της δημόσιας εξουσίας, ενώ η σύγκριση με τη μίσθωση ιδιωτικών ακινήτων δεν αρκεί για να μεταφέρει τις υποθέσεις στο ιδιωτικό δίκαιο. Εδώ δραστηριοποιείται η Διοίκηση και χρησιμοποιεί μεθόδους και θεσμούς του δημοσίου δικαίου.
31. Λόγω των προφανών στοιχείων δημοσίου δικαίου στα πρωτόκολλα αποζημίωσης, το Συμβουλιο της Επικρατείας αποκλίνει, σε μεταγενέστερη απόφασή του (ΣτΕ Ολ 1467/1990), από τη γραμμή ΑΕΔ, τουλάχιστον όταν πρόκειται για αυθαίρετη χρήση κοινοχρήστων πραγμάτων. Έκρινε συναφώς ότι η μονομερής πράξη διοικητικής αρχής (Οικονομικού Εφόρου) περί καθορισμού αποζημίωσης για αυθαίρετη χρήση δημόσιου κτήματος (αιγιαλού και παραλίας) συνιστά εκτελεστή διοικητική πράξη, με τη σκέψη ότι κατά τις διατάξεις των άρθρων 1 και 5 του ΑΝ 2344/1940, 60 παραγρ. 1 του από 11/12.11.1929 π.δ/τος και 967 και 970 του ΑΚ, η διαχείριση των συγκαταλεγόμενων στη δημόσια κτήση κοινόχρηστων πραγμάτων αντιδιαστέλλεται από τη διαχείριση της ιδιωτικής περιουσίας του Δημοσίου και «αποτελεί άσκηση δημόσιας εξουσίας». Όπως ακριβώς κάθε πράξη που παραχωρεί ιδιαίτερα δικαιώματα σε κοινόχρηστα πράγματα [22], έτσι και κάθε απόφαση της Διοίκησης που καταλογίζει στον ιδιώτη χρηματικό ποσό για την ιδιαίτερη χρήση κοινόχρηστου πράγματος, συνιστά διοικητική πράξη, διότι εκδίδεται στα πλαίσια διαχειρίσεως των εξυπηρετούντων δημόσιο σκοπό κοινοχρήστων πραγμάτων. Οι εκτελεστές πράξεις της Διοίκησης προκαλούν διοικητικές διαφορές και μάλιστα εν προκειμένω διαφορές ουσίας, επειδή ο δικαστής έχει την εξουσία να ακυρώσει ή να μεταρρυθμίσει το πρωτόκολλο, κρίνοντας αν υπάρχει υποχρέωση αποζημίωσης και ποιο είναι το ενδεδειγμένο ύψος της.
32.Το αποτέλεσμα είναι λοιπόν ότι οι διαφορές από τα πρωτόκολλα αποζημίωσης για την αυθαίρετη χρήση κοινοχρήστου πράγματος έχουν περιέλθει, δυνάμει των άρθρων 94 παρ. 1 του Συντάγματος και του άρθρου 1 του Ν. 1406/1983, στη δικαιοδοσία των ΤΔΔ. To Συμβούλιο της Επικρατείας επικαλείται εν προκειμένω τη γενική ρήτρα του άρθρου 1 παρ. 1 του Ν. 1406/1983 και δέχεται ότι υπάρχουν διοικητικές διαφορές ουσίας που δεν μνημονεύονται ρητώς στην παράγραφο 2 του ιδίου άρθρου.
3. Διαφορές κατά τη διοικητική εκτέλεση
33.Τα προβλήματα κατανομής της δικαιοδοσίας στις δίκες από τη διοικητική εκτέλεση εντοπίσθηκαν νωρίς. Αφού οι διατάξεις του ν.δ. 356/1974 (ΚΕΔΕ) καταλαμβάνουν τα εκ πάσης αιτίας δημόσια έσοδα, ενώ δημόσια έσοδα θεωρούνται και οι απαιτήσεις ων κατέστη δικαιούχο το Δημόσιο εκ καθολικής ή ειδικής διαδοχής, ανακύπτει το ερώτημα αν όλες οι διαφορές από την είσπραξη των δημοσίων εσόδων ανήκουν πράγματι στα διοικητικά δικαστήρια, όπως υπονοεί το άρθρο 1 παρ. 2 ια΄ του Ν. 1406/1983 ή αν η δικαιοδοσία θα κριθεί ανάλογα με την πηγή και τη φύση του εσόδου. Εάν αποδοθεί προέχουσα σημασία στο γεγονός ότι η ο ΚΕΔΕ καλύπτει όλα τα έσοδα του Δημοσίου [23] ή μάλλον υπάγει στην έννοια του δημοσίου εσόδου κάθε είδους απαίτηση του Δημοσίου ανεξαρτήτως της προέλευσής της, τότε το σύνολο των αμφισβητήσεων κατά την εφαρμογή του ΚΕΔΕ θα περιέλθει στη δικαιοδοσία των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων.
34. Αντίθετα, αν δοθεί έμφαση στην απαίτηση της οποίας επιδιώκεται η είσπραξη σύμφωνα με τον ΚΕΔΕ και εντοπισθεί η καταγωγή της, δεν αποκλείεται να αναγνωρισθεί δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων, εφόσον η αξίωση ανάγεται σε έννομη σχέση ιδιωτικού δικαίου.
35. Κατά την πρώτη εκδοχή, τα τακτικά διοικητικά δικαστήρια αναλαμβάνουν όλες τις διαφορές του ΚΕΔΕ, διότι αντικείμενο της δίκης είναι πράξεις και άλλες ενέργειες των διοικητικών οργάνων. Η δεύτερη εκδοχή αναζητεί τη φύση της απαίτησης της οποίας επιδιώκεται η ικανοποίηση βάσει των διατάξεων του ΚΕΔΕ και υποστηρίζει ότι οι διαδικαστικές ρυθμίσεις του ΚΕΔΕ έχουν δευτερεύουσα και παρακολουθηματική σημασία. Σημειώνεται ότι το άρθρο 73 ΚΕΔΕ προβλέπει το ένδικο βοήθημα της ανακοπής κατά των πράξεων εκτέλεσης, χωρίς να διευκρινίζει τη δικαιοδοσία. Η ανακοπή μπορεί να ασκηθεί κατά τη διαδικασία του ΚΠολΔ ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου (άρθρα 583-585 ΚΠολΔ), ή κατά τη διαδικασία του ΚΔΔ ενώπιον του Μονομελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου (άρθρα 216 έως 230 ΚΔΔ). Τα πράγματα περιπλέκονται περισσότερο όταν στη δίκη του ΚΕΔΕ εμπλέκονται πέρα από το Δημόσιο και τον οφειλέτη και τρίτα πρόσωπα, τα οποία συνδέει συνήθως με τον καθού η εκτέλεση σχέση ιδιωτικού δικαίου.
α) Η θεωρία της υποκείμενης αιτίας
36. Το ΑΕΔ, επιληφθέν αρκετών υποθέσεων, προέκρινε αρχικώς την άποψη η οποία κατανέμει τη δικαιοδοσία μεταξύ διοικητικών και πολιτικών δικαστηρίων αναλόγως της φύσης της προς είσπραξη απαίτησης του Δημοσίου.
37.Έχοντας να κρίνει ανακοπές κατά ενταλμάτων προσωπικής κράτησης, το ΑΕΔ δέχεται ότι η προσωπική κράτηση μπορεί να χρησιμεύσει ως μέσον αναγκαστικής εκτέλεσης για την ικανοποίηση απαιτήσεων του Δημοσίου, οι οποίες ενδέχεται να προέρχονται από έννομες σχέσεις ιδιωτικού δικαίου (πχ διαχείριση της ιδιωτικής περιουσίας του, εκμίσθωση ακινήτου κ.λπ). Στις περιπτώσεις αυτές, ο τίτλος του άρθρου 2 παρ. 2 του ΚΕΔΕ αποδεικνύει ιδιωτική απαίτηση του Δημοσίου, οπότε η διαφορά που δημιουργείται από την άσκηση ανακοπής εναντίον του φέρει τα χαρακτηριστικά στοιχεία της ιδιωτικής διαφοράς και δεν μεταβάλλεται λόγω του ότι μεσολαβεί η διοικητική διαδικασία βεβαίωσης της απαίτησης και πραγματοποιείται η είσπραξη από το Δημόσιο Ταμείο.
38. Επομένως, όταν η υποκείμενη σχέση στην οποία στηρίζεται ο τίτλος του ΚΕΔΕ είναι σχέση δημοσίου δικαίου, η δικαιοδοσία για την εκδίκαση των ανακοπών σε παρόμοιες περιπτώσεις παραμένει και μετά την ισχύ του Ν. 1406/1983 στα πολιτικά δικαστήρια και δεν επιτρέπεται να μεταβιβασθεί στα διοικητικά.
39. Στις υποθέσεις που τέθηκαν υπόψη του ΑΕΔ οι επίμαχες απαιτήσεις απέρρεαν, αφενος, από σύμβαση δανείου με εγγύηση του Δημοσίου και, αφετέρου, από σύμβαση μίσθωσης ακινήτων μιας κοινότητας. Δεν είναι επομένως περίεργο ότι το ΑΕΔ αποφάνθηκε υπέρ της δικαιοδοσίας των πολιτικών δικαστηρίων.
40. Η νομολογία του ΑΕΔ επηρέασε τον νομοθέτη κατά την αναμόρφωση του θεσμού της προσωπικής κράτησης με τον Ν. 1868/1989, όπως τροποποιήθηκε με τα άρθρο 46 του Ν. 2065/1992 και 33 του Ν. 2214/1994. Ο νόμος αυτός μοίρασε τη δικαιοδοσία μεταξύ διοικητικών και πολιτικών δικαστηρίων με κριτήριο την δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου προέλευση της απαίτησης της οποίας επιδιώκεται η ικανοποίηση με την αίτηση για επιβολή προσωπικής κράτησης. Αρμόδιο είναι το τριμελές ΔΠ να διατάξει την προσωπική κράτηση του ιδιώτη όταν το προς είσπραξη δημόσιο έσοδο στηρίζεται σε νόμιμο τίτλο που αποδεικνύει απαίτηση δημόσιου χαρακτήρα. Νέες τροποποιήσεις επέφερε ο Ν. 2727/1999, δηλαδή ο ΚΔΔ. Το Συμβούλιο της Επικρατείας [24] δέχθηκε ότι εκ των ανωτέρω διατάξεων του ΚΔΔ προκύπτει ότι δια του νόμου τούτου ερυθμίσθησαν κατά τρόπον πλήρη και αποκλειστικόν τόσον αι ουσιαστικαί όσον και αι δικονομικαί προϋποθέσεις επιβολής του μέτρου της προσωπικής κρατήσεως, η οποία εφεξής επιτρέπεται μόνον προκειμένου περί απαιτήσεων του Δημοσίου, όχι δε και των λοιπών ν.π.δ.δ., ως το ΙΚΑ. Τούτο προκύπτει σαφώς εκ της γραμματικής διατυπώσεως των άρθρων 231 παρ. 1, 232 και 233 του ΚΔΔ, τα οποία είναι στενώς ερμηνευτέα, υπό το φως των άρθρων 5 παρ. 3 του Συντάγματος και 7 της ΕΣΔΑ, εν όψει της στερήσεως του ατομικού δικαιώματος της προσωπικής ελευθερίας που επάγεται δια τον οφειλέτην η επιβολή του μέτρου. Κατά συνέπειαν, μετά την έναρξιν ισχύος του Κώδικος Διοικητικής Δικονομίας (17.7.1999) κατηργήθησαν αι διατάξεις του ν. 1867/89, ως είχαν τροποποιηθεί μετάγενεστέρως, δια των οποίων προεβλέπετο η δυνατότης επιβολής προσωπικής κρατήσεως και δια χρέη προς το ΙΚΑ, διετηρήθη δε το μέτρον τούτο μόνον ως προς το Δημόσιον. 40. Τα άρθρα 1 έως 11 του παρόντος καταργήθηκαν με την παρ. 6 του άρθρου 67 Ν. 3842/2010 (ΦΕΚ Α 58/23.4.2010), με την οποία ορίζεται ότι: «6.α) Η προσωποκράτηση ως αναγκαστικό μέτρο προς είσπραξη δημοσίων εσόδων καταργείται. Αποφάσεις, που διατάσσουν προσωπική κράτηση για βεβαιωμένα και ληξιπρόθεσμα χρέη προς το Δημόσιο και δεν έχουν εκτελεσθεί κατά τη δημοσίευση του νόμου αυτού δεν εκτελούνται. Αν άρχισε η εκτέλεση τους, διακόπτεται και ο κρατούμενος απολύεται. Εκκρεμείς αιτήσεις, καθώς και ένδικα μέσα κατά των ανωτέρω αποφάσεων δεν εισάγονται για συζήτηση και οι υποθέσεις τίθενται στο αρχείο».
β) Το αντικείμενο της δίκης
41. Με νεότερη απόφασή του [ΑΕΔ 1/1991, ΕλλΔνη 7/1991, σ. 1480], το ΑΕΔ χρησιμοποιεί ως κριτήριο κατανομής της δικαιοδοσίας το αντικείμενο της δίκης. Στην υπόθεση η οποία προκάλεσε αποφατική σύγκρουση δικαιοδοσίας και κατέληξε στο ΑΕΔ, ο τρίτος ιδιώτης στρέφεται κατά της κατάσχεσης ακινήτου από το Δημόσιο λόγω οφειλών από φορολογία και προβάλλει ακυρότητα της διοικητικής εκτέλεσης ισχυριζόμενος ότι το ακίνητο ανήκει σε αυτόν και όχι στον οφειλέτη του Δημοσίου (βλ. άρθρο 74 ΚΕΔΕ). Έχοντας να κρίνει την ανακοπή του τρίτου κατά της κατάσχεσης, το ΑΕΔ αναγνωρίζει ότι το αντικείμενο της δίκης είναι το δικαίωμα κυριότητας του ανακόπτοντος, οπότε η διαφορά φέρει τα χαρακτηριστικά γνωρίσματα της ιδιωτικής διαφοράς ανεξάρτητα από τη φύση της απαίτησης για την οποία επισπεύδεται η εκτέλεση. Η τυχόν αναγνώριση της κυριότητας του ανακόπτοντος θα έχει ως αποτέλεσμα την ακυρότητα της κατάσχεσης, ενώ η απαίτηση του Δημοσίου δεν αποτελεί απαραίτητο στοιχείο έρευνας για το δικαστήριο που δικάζει την ανακοπή.
42. Βλ. προσφάτως την απόφαση ΑΕΔ 1/2019: Άρση αποφατικής σύγκρουσης δικαιοδοσίας, η οποία ανέκυψε από τις αποφάσεις 1548/2013του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών και 973/2017 του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, με τις οποίες απορρίφθηκε, λόγω έλλειψης δικαιοδοσίας, η κατά το άρθρο 986 ΚΠολΔ ανακοπή της αιτούσας κατά της δήλωσης του Δημοσίου ως τρίτου, εις χείρας του οποίου έγινε κατάσχεση απαίτησης της καθ’ ής η εκτέλεση εταιρείας, προερχόμενηςαπό διοικητική σύμβαση.
Σκέψη 5. Επειδή, … μεταξύ του Ελληνικού Δημοσίου και της εταιρείας «ΜΗΧΑΝΙΚΗ ΑΕ» καταρτίσθηκε η από 14.12.2005 σύμβαση και η από 31.8.2012 συμπληρωματική σύμβαση για την εκτέλεση του έργου «Κατασκευή φράγματος Πείρου – Παραπείρου στην Πάτρα». Κατόπιν της από 14.7.2011 αιτήσεως της αιτούσας (ΑΓΕΤ Ηρακλής) εκδόθηκε η …/2011 διαταγή πληρωμής του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών σε βάρος της εταιρείας «ΜΗΧΑΝΙΚΗ ΑΕ» για την καταβολή στην αιτούσα οφειλής ύψους 1.867.538 ευρώ, πλέον νομίμου τόκου υπερημερίας. Η ως άνω οφειλή προήλθε από μη πληρωμή τραπεζικών επιταγών, οι οποίες εκδόθηκαν από την εταιρεία «ΜΗΧΑΝΙΚΗ ΑΕ» για την εξόφληση 213 τιμολογίων πώλησης τσιμέντου και άλλων οφειλών προς την αιτούσα. Με το από 7.9.2012 κατασχετήριο εις χείρας του Ελληνικού Δημοσίου ως τρίτου, και συγκεκριμένα εις χείρας της Ειδικής Υπηρεσίας Δημοσίων Έργων Οδικών Σηράγγων και Λοιπών Υπογείων Έργων (ΕΥΔΕ/ΟΣΥΕ) της Γενικής Γραμματείας Δημοσίων Έργων του Υπουργείου Υποδομών Μεταφορών και Δικτύων, η αιτούσα ΑΓΕΤ Ηρακλής προέβη σε κατάσχεση κάθε απαίτησης που είχε η οφειλέτις της εταιρεία «ΜΗΧΑΝΙΚΗ ΑΕ» κατά του Ελληνικού Δημοσίου από την 65η και 66η εντολή πληρωμής του προαναφερόμενου έργου, αλλά και κάθε απαίτησης από μελλοντικές πληρωμές του έργου αυτού, μέχρι του ποσού των 554.269,37 ευρώ (468.456,93 ευρώ κεφάλαιο και τόκοι ύψους 85.812,44 ευρώ), το οποίο αντιστοιχεί στα ανωτέρω 213 τιμολόγια πώλησης τσιμέντου, που εξέδωσε η αιτούσα προς την εταιρεία «ΜΗΧΑΝΙΚΗ ΑΕ» για την κατασκευή του έργου. Στη συνέχεια, με το από 18.9.2012 δεύτερο κατασχετήριο εις χείρας του Ελληνικού Δημοσίου ως τρίτου, και συγκεκριμένα εις χείρας της ίδιας παραπάνω υπηρεσίας, η αιτούσα προέβη σε κατάσχεση κάθε απαίτησης της προαναφερόμενης οφειλέτιδος εταιρείας «ΜΗΧΑΝΙΚΗ ΑΕ» κατά του Ελληνικού Δημοσίου από την 67η εντολή πληρωμής του ίδιου έργου και κάθε μελλοντικής απαίτησης της εταιρείας από την εκτέλεση της σύμβασης του έργου αυτού, μέχρι του ποσού των 554.269,35 ευρώ (468.456,93 ευρώ κεφάλαιο και τόκοι ύψους 85.812,44 ευρώ), που αντιστοιχεί στα ίδια παραπάνω τιμολόγια. Κατόπιν τούτων, το Ελληνικό Δημόσιο ως τρίτος και ειδικότερα ο Διευθυντής της ΕΥΔΕ/ΟΣΥΕ της Γ.Γ.Δ.Ε του Υπουργείου Ανάπτυξης – Ανταγωνιστικότητας – Υποδομών, Μεταφορών & Δικτύων υπέβαλε, στις 10.10.2012, στη Γραμματεία του Ειρηνοδικείου Αθηνών, την …/2012 Δήλωση Τρίτου, σύμφωνα με το άρθρο 985 ΚΠολΔ, στην οποία ανέφερε μεν ότι η ανάδοχος του έργου «ΜΗΧΑΝΙΚΗ ΑΕ» δικαιούται να εισπράξει ποσό 1.384.661,64 ευρώ που αντιστοιχεί στις 65η, 66η και 67η πιστοποιήσεις, δήλωσε όμως ότι η υπηρεσία δεν θα προβεί στην παρακράτηση του ποσού των 468.456,93 ευρώ, το οποίο αντιστοιχεί στα επίμαχα τιμολόγια πώλησης, για το λόγο ότι στην διαταγή πληρωμής, με βάση την οποία επιβλήθηκε η κατάσχεση, δεν γίνεται καμία αναφορά στο επίμαχο έργο, ούτε και στα τιμολόγια που το αφορούν. Κατά της παραπάνω δήλωσης η αιτούσα άσκησε ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών ανακοπή, σύμφωνα με το άρθρο 986 ΚΠολΔ, η οποία απορρίφθηκε λόγω ελλείψεως δικαιοδοσίας με την 1548/2013 απόφαση του δικαστηρίου αυτού. Ειδικότερα, με την παραπάνω απόφαση κρίθηκε ότι, όταν η εκτέλεση επισπεύδεται όχι από το Δημόσιο, βάσει των διατάξεων του ΚΕΔΕ, αλλά από ιδιώτη δανειστή, βάσει των διατάξεων του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, η ανακοπή κατά δήλωσης διοικητικού οργάνου ή οργάνου νπδδ, ως τρίτου, σύμφωνα με το άρθρο 986 ΚΠολΔ, δημιουργεί διοικητική διαφορά ουσίας υπαγόμενη στην δικαιοδοσία των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων, εφόσον και η υποκείμενη σχέση, δηλαδή η απαίτηση του καθού κατά του τρίτου, εις χείρας του οποίου γίνεται η κατάσχεση, έχει το χαρακτήρα απαίτησης δημοσίου δικαίου. Περαιτέρω, έγινε δεκτό ότι εν προκειμένω η σύμβαση μεταξύ του Ελληνικού Δημοσίου και της εταιρείας «ΜΗΧΑΝΙΚΗ ΑΕ» είναι διοικητική σύμβαση εφόσον ένα από τα συμβαλλόμενα μέρη είναι το Δημόσιο, η σύμβαση εξυπηρετεί δημόσιο σκοπό και διέπεται από τις διατάξεις του ν. 1418/1984 και του π.δ. 609/1985, καθώς και του ν. 3669/2008, οι οποίες εξασφαλίζουν στο Δημόσιο υπερέχουσα θέση έναντι της αντισυμβαλλομένης του, με αποτέλεσμα η επίλυση της διαφοράς που απορρέει από την εν λόγω σύμβαση να ανήκει στη δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων. Μετά τη δημοσίευση της παραπάνω απόφασης, η αιτούσα άσκησε ενώπιον του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών ανακοπή, βάσει του ίδιου άρθρου 986 ΚΠολΔ, η οποία επίσης απορρίφθηκε, λόγω ελλείψεως δικαιοδοσίας, με την 7657/2015 απόφαση του δικαστηρίου αυτού. Ειδικότερα, με την εν λόγω απόφαση έγινε δεκτό ότι, από τις διαφορές που γεννώνται κατά τη διαδικασία της αναγκαστικής εκτέλεσης, υπάγονται στην δικαιοδοσία των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων, ως διαφορές ουσίας, εκείνες που ανακύπτουν κατά τη διαδικασία της εκτέλεσης που επισπεύδει το Δημόσιο ή νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου κατά τον Κώδικα Εισπράξεως Δημοσίων Εσόδων, για την ικανοποίηση απαίτησης προερχόμενης από έννομη σχέση δημοσίου δικαίου, ενώ, αντίθετα, διαφορές, οι οποίες ανακύπτουν κατά τη διαδικασία της αναγκαστικής εκτέλεσης που επισπεύδει, σύμφωνα με τις διατάξεις του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, φυσικό πρόσωπο ή νπιδ για την ικανοποίηση απαίτησης ιδιωτικού δικαίου, υπάγονται στην δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων. Περαιτέρω κρίθηκε ότι τέτοια διαφορά, υπαγόμενη στην δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων, δημιουργείται και από τη δήλωση που υποβάλλεται κατά το άρθρο 985 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας στη γραμματεία δικαστικής αρχής (του ειρηνοδικείου) από τρίτο, εις χείρας του οποίου επιβλήθηκε κατάσχεση χρηματικής απαίτησης που έχει κατ’ αυτού ο οφειλέτης του επισπεύδοντος την αναγκαστική εκτέλεση, ή από την παράλειψη υποβολής τέτοιας δήλωσης, ανεξαρτήτως αν τρίτος είναι το Δημόσιο ή νπδδ και η κατασχεθείσα απαίτηση προέρχεται από έννομη σχέση δημοσίου δικαίου. Με αυτά τα δεδομένα κρίθηκε ότι, στην κρινόμενη περίπτωση, όπου η ανακοπή στρέφεται κατά δήλωσης διοικητικού οργάνου εκπροσωπούντος το Δημόσιο ως τρίτου (ή κατά της παράλειψης του ιδίου οργάνου να προβεί σε δήλωση), στο πλαίσιο αναγκαστικής εκτέλεσης που επισπεύδεται από νπιδ κατά άλλου νπιδ, σύμφωνα με τις διατάξεις του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, για την ικανοποίηση απαίτησης ιδιωτικού δικαίου, δεν δημιουργείται διαφορά ουσίας, αλλά ιδιωτική διαφορά, υπαγόμενη στην αρμοδιότητα των πολιτικών δικαστηρίων, κατόπιν ασκήσεως ανακοπής κατά το άρθρο 986 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, χωρίς να ασκεί επιρροή η φύση της απαίτησης της καθής η εκτέλεση εταιρείας «ΜΗΧΑΝΙΚΗ ΑΕ» κατά του Ελληνικού Δημοσίου, που κατασχέθηκε εις χείρας του τελευταίου.
…
Σκέψη 7. Επειδή, στην περίπτωση της κατάσχεσης εις χείρας τρίτου, αντικείμενο της δίκης που ανοίγεται από την άσκηση ανακοπής κατά της δήλωσης του τρίτου, σύμφωνα με το άρθρο 986 ΚΠολΔ, είναι η εκδίκαση της απαίτησης του καθού η εκτέλεση κατά του τρίτου, ώστε να διαπιστωθεί αν ο τρίτος είναι ή όχι και με ποιούς περιορισμούς οφειλέτης του οφειλέτη του κατασχόντος. Επομένως, στο δικόγραφο της ανακοπής, που αποτελεί μορφή της γενικής ανακοπής του άρθρου 583 ΚΠολΔ, πρέπει να προσδιορίζεται κατά τα ουσιώδη στοιχεία η απαίτηση, δηλαδή η αιτία της οφειλής του τρίτου προς τον καθού η εκτέλεση κατά τα πραγματικά περιστατικά που τη στηρίζουν (Α.Π. 663/2017, 480/2012, 1065/2009, 73/1995). Εξάλλου, το αντικείμενο της ανακοπής και της σχετικής δίκης οριοθετείται από το περιεχόμενο του κατασχετηρίου και τη δήλωση του τρίτου, και -συνεπώς- δεν είναι δυνατή η επέκταση της κατάσχεσης σε απαίτηση ή έννομη σχέση που δεν περιέχεται στο κατασχετήριο. Έτσι, σε περίπτωση κατάσχεσης εις χείρας τρίτου, όπου τρίτος είναι το Δημόσιο, κρίσιμο στοιχείο, για τον καθορισμό της προσήκουσας δικαιοδοσίας, είναι όχι η τυχόν αστική φύση της απαίτησης του επισπεύδοντος δανειστή κατά του οφειλέτη του, της οποίας τελικά επιδιώκεται η ικανοποίηση μέσω της κατάσχεσης στα χέρια τρίτου, αφού αυτή δεν είναι η επίδικη, αλλά η φύση της απαίτησης που κατασχέθηκε, δηλαδή η φύση της υποκείμενης σχέσης μεταξύ τρίτου και καθού η εκτέλεση (αρχικού οφειλέτη του επισπεύδοντος την εκτέλεση), εφόσον αυτή τίθεται σε αμφισβήτηση με την άσκηση της ανακοπής, δεδομένου ότι η ανακοπή κατά της δήλωσης του τρίτου που ασκήθηκε δυνάμει του άρθρου 986 ΚΠολΔ επέχει κατ’ ουσίαν θέση αγωγής του αρχικού οφειλέτη (και δανειστή του τρίτου) κατά του τρίτου (βλ. Α.Π. 325/2008, πρβλ. Α.Ε.Δ. 1/1991, ΣτΕ 48/2014 7μ, 1490/1993 7μ, 2391/2014, 3778/2015, Α.Π. 161/2011, 884/2010, 1182/2009, 73, 10/1995).
Κατόπιν των παραπάνω, στην κρινόμενη περίπτωση, εφόσον η απαίτηση της καθής η εκτέλεση εταιρείας «ΜΗΧΑΝΙΚΗ Α.Ε.» κατά του Δημοσίου, εις χείρας του οποίου, ως τρίτου, επιβλήθηκε η κατάσχεση, έχει το χαρακτήρα απαίτησης δημοσίου δικαίου, προερχόμενης από διοικητική σύμβαση, η αποφατική σύγκρουση που δημιουργήθηκε πρέπει να αρθεί υπέρ των διοικητικών δικαστηρίων, όπως ορθά κρίθηκε με την 1548/2013 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, και να εξαφανισθεί η 973/2017 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, που έκρινε αντιθέτως, να παραπεμφθεί δε η υπόθεση προς εκδίκαση στο δικαστήριο αυτό. Μειοψήφησαν πέντε μέλη του Δικαστηρίου, …. οι οποίοι υποστήριξαν ότι το κριτήριο για τον καθορισμό της δικαιοδοσίας στην περίπτωση ασκήσεως ανακοπής του άρθρου 986 ΚΠολΔ κατά της αρνητικής δήλωσης του Δημοσίου ως τρίτου, στο πλαίσιο αναγκαστικής εκτέλεσης που επισπεύδει, σύμφωνα με τις διατάξεις του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, φυσικό πρόσωπο ή νπιδ κατά επίσης φυσικού προσώπου ή νπιδ, είναι η πραγματική υποκείμενη σχέση, δηλαδή η προσδιοριζόμενη από τη φύση της απαίτησης της οποίας επιδιώκεται η ικανοποίηση και όχι η φύση της απαίτησης που κατασχέθηκε εις χείρας του Ελληνικού Δημοσίου, ανεξαρτήτως του εάν πρόκειται για απαίτηση δημοσίου δικαίου. Συνεπώς, η επίμαχη διαφορά είναι διαφορά ιδιωτικού δικαίου, η οποία προήλθε από την κατάσχεση της αιτούσας εις βάρος του Ελληνικού Δημοσίου ως τρίτου, για την είσπραξη απαιτήσεών της κατά της εταιρείας «ΜΗΧΑΝΙΚΗ ΑΕ», οι οποίες δημιουργήθηκαν από προγενέστερη ιδιωτική συμφωνία που συνήφθη μεταξύ τους (ΣτΕ 6/2018, ΣτΕ σε συμβούλιο 366-9/2009, 404-11/2009). Το μέλος του Δικαστηρίου …. προσθέτει επίσης ότι η λύση αυτή υπαγορεύεται και από το ότι στην κρινόμενη περίπτωση σκοπός της σχετικής διατάξεως του ΚΠολΔ είναι τελικώς η ρύθμιση της πρωτογενούς διαφοράς, η οποία, στη συγκεκριμένη περίπτωση, είναι ιδιωτικού δικαίου και όχι της δευτερογενώς παραχθείσης. Κατά τη γνώμη, συνεπώς, της μειοψηφίας, η κρινόμενη αποφατική σύγκρουση έπρεπε να αρθεί υπέρ της δικαιοδοσίας των πολιτικών δικαστηρίων.
Ενδιάμεσα συμπεράσματα
43. Μελετώντας την αντιμετώπιση που επιφυλάσσει το ΑΕΔ στα πρωτόκολλα διοικητικής αποβολής και αποζημίωσης για την αυθαίρετη χρήση δημοσίων κτημάτων καθώς και τις διαφορές του ΚΕΔΕ, είναι προφανής η τάση κατανομής της δικαιοδοσίας όχι σύμφωνα με το άμεσο αντικείμενο της δίκης, αλλά με κριτήριο την πηγή της υπό κρίση διαφοράς.
44.Η απλούστερη διέξοδος για τον δικαστή θα ήταν να αναρωτηθεί ποιο είναι και που ανήκει το αντικείμενο της αμφισβήτησης που έχει αχθεί ενώπιόν του. Τα πρωτόκολλα διοικητικής αποβολής, τα πρωτόκολλα αποζημίωσης για την αυθαίρετη χρήση δημοσίου κτήματος και οι πράξεις και διαδικασίες στο πλαίσιο της διοικητικής εκτέλεσης κατά τον ΚΕΔΕ προέρχονται από διοικητικά όργανα, εκφράζουν τη μονομερή βούληση της δημόσιας εξουσίας και μπορούν να χαρακτηρισθούν ως εκτελεστές διοικητικές πράξεις. Κατά συνέπεια, οι υποθέσεις αυτές θα έπρεπε να καταλήξουν στα διοικητικά δικαστήρια και να κριθούν σύμφωνα με τους κανόνες του διοικητικού δικαίου.
45. Το ΑΕΔ όμως αναζήτησε τη βαθύτερη αιτία της διαφοράς. Ως προς τα πρωτόκολλα διοικητικής αποβολής και αποζημίωσης για αυθαίρετη χρήση δημοσίου κτήματος φρονεί ότι εκπηγάζουν από έννομες σχέσεις ιδιωτικού δικαίου και γεννούν ιδιωτικές διαφορές, ανεξαρτήτως της μορφής την οποία λαμβάνουν οι σχετικές αποφάσεις της Διοίκησης.
46.Το ίδιο ισχύει και για την είσπραξη και την ικανοποίηση ιδιωτικού δικαίου απαίτησης του Δημοσίου. Η προσέγγιση του ΑΕΔ παρουσιάζει το πλεονέκτημα της εφαρμογής ενιαίων και μάλιστα ουσιαστικών κριτηρίων για τον καταμερισμό της δικαιοδοσίας. Το ασθενές της σημείο έγκειται στον παραμερισμό των εξωτερικών στοιχείων της διαφοράς, τα οποία ενέχουν άσκηση δημόσιας εξουσίας και κρίνονται από τα πολιτικά δικαστήρια.
47. Εάν ο νομοθέτης επιθυμεί να διεκπεραιώσει έννομες σχέσεις του ιδιωτικού δικαίου με μέσα που προσιδιάζουν στο δημόσιο δίκαιο, είναι εύλογο να καταβάλει και το κόστος αυτής της ανάμιξης με την υπαγωγή των σχετικών υποθέσεων στη δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων.
48. Επομένως, το ΑΕΔ εγκαταλείπει την κατασκευή της υποκείμενης αιτίας όταν η φύση της απαίτησης για την οποία επισπεύδεται η εκτέλεση από το Δημόσιο δεν επηρεάζει ουσιωδώς την εξέταση της ανακοπής του τρίτου ιδιώτη.
4. Οι διαφορές από την πρόσληψη και υπηρεσιακή κατάσταση του προσωπικού του Δημοσίου με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου
49.Οι διαφορές σχετικά με την πρόσληψη και την υπηρεσιακή κατάσταση των δημοσίων υπαλλήλων του κράτους και των νπδδ (άρθρο 103 Σ)είναι διοικητικές. Σημειώνεται ότι η δημοσιοϋπαλληλική σχέση είναι έννομη σχέση δημοσίου δικαίου και δεν στηρίζεται σε σύμβαση εργασίας. Αντίθετα, σοβαρά προβλήματα δικαιοδοσίας έχουν προκαλέσει και εξακολουθούν να προκαλούν οι διαφορές σχετικά με την πρόσληψη και την υπηρεσιακή κατάσταση του προσωπικού που υπηρετεί στο Δημόσιο, σε νπδδ και σε άλλους φορείς του δημόσιου τομέα με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου. Από τη νομολογία συνάγεται ότι επικρατεί η τάση παραμονής των σχετικών διαφορών στα πολιτικά δικαστήρια. Έτσι οι πράξεις διοίκησης των νπιδ του δημόσιου τομέα [25]που αφορούν την πρόληψη και την υπηρεσιακή κατάσταση του προσωπικού τους γίνεται παγίως δεκτό ότι προκαλούν ιδιωτικές διαφορές. Αλλά και το προσωπικό με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου του Δημοσίου και των άλλων νπδδ οφείλει κατ’αρχάς να απευθυνθεί στα πολιτικά δικαστήρια για θέματα απολύσεων και καταγγελιών ή μη ανανεώσεων των συμβάσεων εργασίας. Ακόμη και αν παρεμβάλλονται διοικητικά όργανα, οι διαφορές διατηρούν τον ιδιωτικό χαρακτήρα τους, εφόσον στο επίκεντρο βρίσκονται η σύμβαση εργασίας και η σχέση ιδιωτικού δικαίου του υπαλλήλου με τον εργοδότη του. Αυτό ισχύει και για μισθούς, αποδοχές, επιδόματα, άδειες κ.λπ, που στηρίζονται στη σύμβαση εργασίας.
50.Ο κανόνας της δικαιοδοσίας των πολιτικών δικαστηρίων γνωρίζει πολλές εξαιρέσεις. Έτσι, κατά το άρθρο 1 παρ. 1 του ν. 702/1977 (Α΄ 268), όπως αντικαταστάθηκε αρχικά με την παρ. 1 του άρθρου 29 του ν. 2721/1999 (Α΄ 112) και ακολούθως με την παρ. 1 του άρθρου 1 του ν. 2944/2001 (Α΄ 222) «Στην αρμοδιότητα του τριμελούς διοικητικού εφετείου υπάγεται η εκδίκαση αιτήσεων ακυρώσεως ατομικών πράξεων διοικητικών αρχών που αφορούν : α) …. β) … γ) την πρόσληψη και την κατάσταση γενικά του προσωπικού του Δημοσίου, των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης πρώτης και δεύτερης βαθμίδας και των λοιπών νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, ανεξάρτητα από τη φύση της σχέσης που το συνδέει, καθώς και την πρόσληψη και την κατάσταση γενικά του προσωπικού νομικών προσώπων ιδιωτικού δικαίου όπου η πρόσληψη αυτή γίνεται με βάση ειδική διοικητική διαδικασία. Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, το διοικητικό εφετείο, στο οποίο υπάγεται η εκδίκαση της αιτήσεως ακυρώσεως, είναι αρμόδιο να κρίνει και για το αν η προσβαλλόμενη πράξη δημιουργεί διαφορά που εμπίπτει στην περιοχή του ιδιωτικού δικαίου και ανήκει ως εκ της φύσεώς της στην αρμοδιότητα των πολιτικών δικαστηρίων, ή αν η πράξη αυτή, εκδιδόμενη κατά ιδιαίτερη διοικητική διαδικασία και προς πραγμάτωση σκοπού δημοσίου ενδιαφέροντος, ανήκει στην σφαίρα του δημοσίου δικαίου και συνιστά εκτελεστή διοικητική πράξη, παραδεκτώς προσβαλλόμενη με την αίτηση ακυρώσεως ενώπιόν του (ΣτΕ 1479/2018, 1574/2011, 2002/1994, 1464/1988, 1501/1986). Πάντως, η άρνηση προσλήψεως στο Δημόσιο των εκπαιδευτικών λειτουργών, οι οποίοι έπαυσαν να παρέχουν τις υπηρεσίες τους σε ιδιωτικά σχολεία, δεν δημιουργεί ακυρωτική διαφορά, διότι η ως άνω πρόσληψη πραγματοποιείται με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου, χωρίς την τήρηση ειδικής διοικητικής διαδικασίας (πρβλ. και ΣτΕ 4113/2005 επταμ.).
51. Επίσης στο άρθρο 1 παρ. 1 και 2 του ν. 1406/1983 (Α΄ 182), όπως η περ. θ΄ της παραγράφου 2 αντικαταστάθηκε με το άρθρο 29 παρ. 3 του ν. 2721/1999 (Α΄ 112), ορίζεται ότι στη δικαιοδοσία των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων υπάγονται, μεταξύ άλλων, οι διοικητικές διαφορές ουσίας που αναφύονται κατά την εφαρμογή της νομοθεσίας που αφορά «θ) Τις κάθε είδους αποδοχές (δεδουλευμένες ή μη) του προσωπικού γενικώς του Δημοσίου, των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης πρώτης και δεύτερης βαθμίδας και των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, οι οποίες ρυθμίζονται από διατάξεις κανονιστικού περιεχομένου».
52. Από τα ανωτέρω συνάγεται διάκριση της διαδικασίας διορισμού και πρόσληψης από την κατάρτιση και μετέπειτα εξέλιξη της σύμβασης εργασίας. Όταν ο νόμος προβλέπει διοικητική διαδικασία πρόσληψης με διαγωνισμό και αξιολόγηση των προσόντων των υποψηφίων, δικαιοδοσία έχουν τα διοικητικά δικαστήρια που καλούνται να κρίνουν την νομιμότητα των σχετικών ενεργειών. Οι διαφορές παραμένουν διοικητικές, ακόμη και αν αφορούν προσλήψεις σε νπιδ του δημόσιου τομέα, εφόσον οι διαδικασίες αξιολόγησης των αιτήσεων των υποψηφίων και σύνταξης των πινάκων επιτυχόντων είναι κοινές για το σύνολο του προσωπικού του δημόσιου τομέα. Όσον αφορά τις μεταβολές της υπηρεσιακής κατάστασης και τη λύση της σχέσης εργασίας, πρέπει να ληφθεί υπόψη το άρθρο 1 παρ. 1 στοιχ. γ΄του Ν. 702/1977 και η ακυρωτική αρμοδιότητα του Διοικητικού Εφετείου. Επιπλέον η λύση της σχέσης εργασίας μετά από καταγγελία ή απόλυση και η άρνηση επαναπρόσληψης απολυθέντων υπαλλήλων δημιουργούν διοικητικές διαφορές όταν αποφασίζονται από διοικητικά όργανα και επιδιώκουν δημόσιο σκοπό. Με άλλα λόγια, επιβάλλονται σταθμίσεις προκειμένου να να εξακριβωθεί αν η επίμαχη πράξη αποτελεί εξουσιαστική επέμβαση της Διοίκησης στη σχέση ιδιωτικού δικαίου και αν εξυπηρετεί δημόσιο σκοπό.
53.Βλ. ΣτΕ 380/2007: όπως κρίθηκε και με την ΣτΕ 3482/2002 παραπεμπτική απόφαση, το προσωπικό του Δημοσίου και των ΝΠΔΔ με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου δύναται να προσβάλλει τις αποφάσεις των πειθαρχικών οργάνων, με τις οποίες επιβάλλονται σ’ αυτό πειθαρχικές ποινές, με αίτηση ακυρώσεως, η οποία υπάγεται στην αρμοδιότητα του τριμελούς διοικητικού εφετείου. Κατά τη γνώμη όμως του Συμβούλου Γ. Ποταμιά η καταγγελία της συμβάσεως εργασίας του προσωπικού που υπηρετεί στο Δημόσιο και τα ΝΠΔΔ με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου, με πράξη του αρμοδίου για την καταγγελία οργάνου και η δικαστική αμφισβήτηση της πράξεως αυτής γεννά διαφορά ιδιωτικού δικαίου και όχι ακυρωτική διαφορά και επομένως για την επίλυσή της έχουν δικαιοδοσία τα πολιτικά δικαστήρια (βλ. ΣτΕ 1893/2005, πρβλ. ΣΕ 2874/1988, 2012/1986). ΣτΕ 1893/2005: η κατ’ εφαρμογή του άρθρου 53 του πρ. δ/τος 410/1998 καταγγελία της συμβάσεως εργασίας του προσωπικού με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου, με πράξη το αρμοδίου για την πρόσληψη οργάνου και η δικαστική αμφισβήτηση της πράξεως αυτής γεννά διαφορά ιδιωτικού δικαίου και όχι ακυρωτική διαφορά και επομένως για την επίλυσή της έχουν δικαιοδοσία τα πολιτικά δικαστήρια (πρβλ. ΣΕ 2874/1988, 2012/1986).
5. Διαφορές από την επιβολή κυρώσεων στο πλαίσιο του αθλητισμού
54. Όσον αφορά τη νομική φύση των διαφορών από την επιβολή κυρώσεων στα αθλητικά σωματεία και στα όργανα διοίκησής τους, σε αθλητές και σε φιλάθλους, αναγνωρίζεται η δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων. Η νομολογία αποδίδει προτεραιότητα στο γεγονός ότι τα αθλητικά σωματεία κινούνται στον χώρο του ιδιωτικού δικαίου και μετέχουν στα διάφορα πρωταθλήματα και στους αγώνες αφού έχουν αποδεχθεί συμβατικούς όρους, τους οποίους όμως έχουν θέσει όργανα της Διοίκησης.
55.Κατά πάγια νομολογία του ΣτΕ γινόταν δεκτό ότι, «κατ’άρθρο 16 § 9 Συντ., […] ναι μεν βασικοί κανόνες της διεξαγωγής του πρωταθλήματος ποδοσφαίρου έχουν τεθεί από τον νόμο και κανονιστική υπουργική απόφαση για δημόσιο σκοπό, αλλά από τον τρόπο που οργανώνεται τοπρωτάθλημα αυτό προκύπτει ότι η επί τη βάσει των κανόνων αυτών συμμετοχή στη διεξαγωγή του γίνεται με τη νομική μορφή της καταρτίσεως συμβάσεως ιδιωτικού δικαίου μεταξύ της διοργανώτριας αρχής [Ελληνικής Ποδοσφαιρικής Ομοσπονδίας, ΕΠΟ] και του συμμετέχοντος σωματείου. Μετά την κατάρτιση της, συμβάσεως όλες οι διατάξεις της αθλητικής νομοθεσίας που διέπουν την διεξαγωγή πρωταθλήματος ποδοσφαίρου και ρυθμίζουν τον τρόπο επιλύσεως των σχετικών διαφορών γίνονται πλέον περιεχόμενο της συμβάσεως και ανεξαρτήτως του δημοσίου σκοπού των εφαρμόζονται εφεξής από τα συμβληθέντα μέρη ως συμβατικοί όροι. Επομένως αμφισβητήσεις που ανακύπτουν από την εφαρμογή των διατάξεων αυτών είναι πράγματι διαφορές από την εκτέλεση συμβατικών όρων, που ανήκουν στο δικαστήριο της συμβάσεως, που εν προκειμένω, είναι ο πολιτικός δικαστής. … Ο δικαστής αυτός θα κρίνει και τα θέματα τα γεννώμενα εκ της συνταγματικότητας της ρυθμίσεως του άρθρου 25 Ν. 423/76 και της 22516/5.9.80 αποφάσεως του Υπ. Προεδρίας της Κυβερνήσεως» (ΣτΕ 22,201,202, 1738, 1739, 1740, 3190, 3191/1986). Όπως επισημαίνει ο καθηγητής Β. Σκουρής, κυρίως ο θεσμός της αθλητικής δικαιοσύνης –με την πειθαρχική εξουσία που έχει ανατεθεί στους διοριζόμενους από την πολιτεία αθλητικούς δικαστές, την έκταση των προβλεπόμενων κυρώσεων και την υποχρεωτικότητα των σχετικών αποφάσεων– απομακρύνεται από το ιδιωτικό και πλησιάζει στο δημόσιο δίκαιο, όπου το φαινόμενο της πειθαρχικής εξουσίας είναι ευρέως διαδεδομένο.
56. Ακυρωτικές διοικητικές διαφορές προκαλούν οι κυρώσεις που επιβάλλει η Επιτροπή Ολυμπιακών Αγώνων (ΕΟΑ), η οποία είναι νπδδ. Κατά το άρθρο 4 του Ν. 3148/1955 (ΦΕΚ 50 Α’), του οποίου η παρ. 3 συνεπληρώθη με το άρθρο 45 παρ. 1 του Ν. 75/1975 (ΦΕΚ 138 Α’), “Συνιστάται παρά τη Ε.Ο.Α. ειδική επιτροπή, αποκαλουμένη Επιτροπή Φιλάθλου Ιδιότητος (Ε.Φ.Ι.), σκοπός της οποίας είναι η παρακολούθησις των ασχολουμένων με τα πάσης φύσεως αγωνίσματα και εν γένει με τας Γυμναστικάς ή Αγωνιστικάς εκδηλώσεις φυσικών ή νομικών προσώπων εν Ελλάδι και εν τη Αλλοδαπή ως προς την τήρησιν των υγιών αρχών του Φιλάθλου πνεύματος και των παραδόσεων του αθλητισμού και ο χαρακτηρισμός των παραβαινούντων ταύτας φυσικών ή νομικών προσώπων ή μη Φιλάθλων. 2. . . . 3. Κατά των αποφάσεων της Ε.Φ.Ι. επιτρέπεται προσφυγή εις την Ε.Ο.Α. εντός μηνός από της κοινοποιήσεως της αποφάσεως της Ε.Φ.Ι.”. Πρόκειται για διοικητικό όργανο, το οποίο επιβάλλει διοικητικές ποινές, όπως τη στέρηση της φιλάθλου ιδιότητας, η οποία συνεπάγεται, απώλεια της ιδιότητος του διοικούντος ποδοσφαιρική ανώνυμη εταιρεία. Η ποινή αυτή επιβάλλεται δηλαδή βάσει διοικητικής διαδικασίας και κατ’ενάσκηση διοικητικής αρμοδιότητας και διαφέρει από τις ποινές που μπορούν να επιβάλουν για την ίδια συμπεριφορά οι Αθλητικοί Δικαστές (Δευτεροβάθμιος Τριμελής Επιτροπή Αθλητικών Δικαστών, κατ’ επίκληση του άρθρου 30 της αποφάσεως 21717/1987 του Υπουργού Πολιτισμού με τον τίτλο “τροποποίηση και συμπλήρωση διατάξεων Κανονισμού Αγώνων Ποδοσφαίρου (ΚΑΠ)” (ΦΕΚ 463 Β’), όπως η απαγόρευση εισόδου στους αγωνιστικούς χώρους επί τρίμηνον και η στέρηση του δικαιώματος κατοχής του αξιώματος του Προέδρου και του μέλους συγκεκριμένης ΠΑΕ επί ένα μήνα (ΣτΕ 3288/1992, 1376/2008).
57. Για τις νεώτερες εξελίξεις βλ. ΣτΕ 1788/2017: με το άρθρο 130 του ν. 2725/99ορίσθηκαν τα εξής: «1. Οι ασχολούμενοι με τα κάθε είδους αθλήματα και τις εν γένει αθλητικές, αγωνιστικές ή γυμναστικές εκδηλώσεις, καθώς και οι παρακολουθούντες τις εκδηλώσεις αυτές, οφείλουν να τηρούν τις αρχές του φιλάθλου πνεύματος και των παραδόσεων του αθλητισμού και του ολυμπιακού ιδεώδους. 2. Η παράβαση των ανωτέρω αρχών επισύρει στους παραβάτες ως κύρωση την οριστική ή για ορισμένη χρονική διάρκεια απαγόρευση παρακολούθησης οποιασδήποτε αθλητικής εκδήλωσης, συμμετοχής τους υπό οποιαδήποτε ιδιότητα, ως διοικούντων, μελών, … στα κάθε είδους αθλητικά, γυμναστικά και αγωνιστικά σωματεία, ενώσεις, επαγγελματικούς συνδέσμους ή ομοσπονδίες… Η ποινή αυτή επιβάλλεται από την Επιτροπή Φιλάθλου Πνεύματος (Ε.ΦΙ.Π.). όπως μετονομάζεται η Επιτροπή Φιλάθλου Ιδιότητος (Ε.Φ.Ι.). …Η Ε.ΦΙ.Π. επιλαμβάνεται αυτεπαγγέλτως ή κατόπιν καταγγελίας και σε χρονικό διάστημα το αργότερο δύο (2) μηνών από την πειθαρχική δίωξη ή την καταγγελία, οφείλει να εκδώσει απόφαση». Αρμόδιο για την εκδίκαση προσφυγών κατ’ αποφάσεων της Επιτροπής Φιλάθλου Πνεύματος του προεκτεθέντος άρθρου 130 του ν. 2725/1999 είναι το Ανώτατο Συμβούλιο Επιλύσεως Αθλητικών Διαφορών (ΑΣΕΑΔ) [περίπτωση (δ) του άρθρου 124 του ν. 2725/99, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 44 ν. 3057/2002].
58. Περαιτέρω, δυνάμει της περιπτώσεως (ιγ) του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 702/1977 (Α΄ 268), την οποίαν προσέθεσε το άρθρο 47 παρ. 1 ν. 3900/2010 (Α΄ 213), μεταφέρθηκε προς τα Διοικητικά Εφετεία κατηγορία υποθέσεων της γενικής ακυρωτικής δικαιοδοσίας του Συμβουλίου της Επικρατείας και ορίσθηκε: «1. Στην αρμοδιότητα του τριμελούς διοικητικού εφετείου υπάγεται η εκδίκαση αιτήσεων ακυρώσεως ατομικών πράξεων διοικητικών αρχών που αφορούν: … ιγ) την εφαρμογή της αθλητικής νομοθεσίας», ενώ με το άρθρο 5 Α του αυτού ν. 7021977 (όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 47 παρ. 3 ν. 3900/2010) ορίσθηκε ότι δεν υπόκεινται σε έφεση οι αποφάσεις των Διοικητικών Εφετείων που εκδίδονται επί των διαφορών της ως άνω περιπτώσεως (ιγ) της παραγράφου 1 του άρθρου 1 του νόμου.
59. Επομένως η ενώπιον του ΣτΕ ασκηθείσα αίτηση ακύρωσης κατά πράξης του Ανωτάτου Συμβουλίου Επιλύσεως Αθλητικών Διαφορών (ΑΣΕΑΔ), με την οποίαν επεβλήθη στον αιτούντα η επί τετράμηνον στέρηση της φιλάθλου ιδιότητος, αφού απερρίφθη προσφυγή του κατά πράξεως ομοίου περιεχομένου της Επιτροπής Φιλάθλου Πνεύματος της Ελληνικής Ολυμπιακής Επιτροπής παραπέμπεται ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών.
ΙΙ. Νομοθετικές παρεμβάσεις
60. Σε ορισμένες περιπτώσεις το ζήτημα της δικαιοδοσίας ρύθμισε ο νομοθέτης, θέτοντας τέρμα στις νομολογιακές διακυμάνσεις. Πρόκειται για αξιοποίηση της ρήτρας του άρθρου 94 παρ. 3 του Συντάγματος.
1.Ευθύνη από κρατικά αυτοκίνητα
61.Χαρακτηριστική περίπτωση αποτελούν συναφώς οι διαφορές που αφορούν ευθύνη του κράτους από αυτοκινητιστικό ατύχημα προκαλούμενο από κρατικά όργανα, οι οποίες δικάζονταν από τα διοικητικά δικαστήρια [ΑΕΔ 5/1995, ΕλλΔνη 1995, σ. 562, ΑΠ 607/2001, ΕΕΝ 2002, σ. 619. Βλ. Νίκα, ΕλλΔνη 1995, σ. 552· Μπέη/Καλαβρό/Σταματόπουλο, Δικονομία των ιδιωτικών διαφορών, Ι, 1999, σ. 244-246]. Το άρθρο 48 παρ. 1 του Ν. 3900/2010 υπήγαγε τις σχετικές διαφορές στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων από τις 17 Μαρτίου 2011: βλ.άρθρο 1 παρ. 2 στοιχείο η΄ του Ν. 1406/1983.
2. Η κατανομή των δικαιοδοτικών αρμοδιοτήτων όσον αφορά τις διαφορές του προσυμβατικού σταδίου κατά τον Ν. 3886/2010
62.Mε τον Ν. 3886/2010, Δικαστική προστασία κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων (ΦΕΚ Α΄173), ο Έλληνας νομοθέτης προέβη, για πρώτη φορά, σε εφαρμογή της ρήτρας του άρθρου 94 παρ. 3 του Συντάγματος, δημιουργώντας ένα ενιαίο πεδίο δικαιοδοσίας (bloc de compétences) υπέρ των διοικητικών δικαστηρίων για τις διαφορές που αναφύονται από τη δικαστική αμφισβήτηση των πράξεων που προηγούνται της σύναψης των δημοσίων συμβάσεων οι οποίες εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του νόμου αυτού (δηλαδή συμβάσεις που καλύπτονται από τις οδηγίες 2004/17 και 2004/18 και συμβάσεις παραχώρησης υπηρεσιών), ανεξαρτήτως αν η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας που επέχει θέση διαδίκου δεν είναι το Δημόσιο, ΟΤΑ ή ΝΠΔΔ και η σχετική διαφορά δεν είναι διοικητική [ΣτΕ 506-10/2016, 1099/2016, EA 205/2016: «με το σύστημα δικαστικής προστασίας του ν. 3886/2010, όπως προκύπτει και από τη σχετική αιτιολογική έκθεση, εισάγεται, κατ’ εφαρμογή της δυνατότητας που παρέχεται πλέον από το Σύνταγμα (άρθρο 94 παρ. 3, ως ισχύει), σύστημα ενιαίας δικαιοδοσίας επίλυσης των διαφορών που υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής του νόµου, δεν απαιτείται, για την κατάφαση του παραδεκτού της κρινόμενης αίτησης, να ερευνηθεί η φύση των υπό ανάθεση συμβάσεων μισθώσεως έργου ως διοικητικών ή ιδιωτικών, αντίστοιχα (βλ. Ε.Α. 510/2011, 63/2012, 7/2012 κ.ά.), να εξετασθεί, δηλαδή, εάν συντρέχουν σωρευτικώς τα κριτήρια βάσει των οποίων, όπως παγίως γίνεται δεκτό (Α.Ε.Δ. 10/1992, 3/1999, 4/2012, ΣτΕ 1031/1995 Ολ, 1664/2009 Ολ), μια σύμβαση φέρει το χαρακτήρα της διοικητικής σύμβασης»]. Περαιτέρω, στο εσωτερικό της διοικητικής δικαιοσύνης, η αρμοδιότητα εκδίκασης του μεγαλύτερου μέρους των σχετικών διαφορών μεταφέρεται από το Συμβούλιο της Επικρατείας στα Διοικητικά Εφετεία [26].
63.Η δημιουργία ενιαίου πεδίου δικαιοδοσίας υπέρ της διοικητικής δικαιοσύνης αποτελεί εύστοχη επιλογή, η οποία ανταποκρίνεται στον ουσιωδώς διοικητικό χαρακτήρα που εμφανίζει, από θεσμική-οντολογική άποψη, το σύνολο των συμβάσεων των δημοσίων νομικών προσώπων που πρέπει να είναι ανοικτές στον ανταγωνισμό. Ωστόσο, είναι άξιο απορίας το γεγονός ότι η ενεργοποίηση της ρήτρας ενιαίας δικαιοδοσίας του άρθρου 94 παρ. 3 του Συντάγματος δεν στηρίχτηκε επισήμως στην παραπάνω θεωρητική διαπίστωση ή στη συναφή ανάγκη διασφάλισης κατάλληλων δικονομικών εγγυήσεων, αλλά σε αόριστες πιέσεις της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Πιο συγκεκριμένα, στην αιτιολογική έκθεση του ν. 3886/2010 αναφέρεται ρητώς ότι «η ενοποίηση της δικαιοδοσίας θεωρήθηκε αναγκαία εξ αιτίας της έντονης αμφισβήτησης που εκφράστηκε κατ’ επανάληψη, από παράγοντες της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, για την επάρκεια και ποιότητα της δικαστικής προστασίας που παρέχεται από τα Μονομελή Πρωτοδικεία, στις περιπτώσεις ανάθεσης συμβάσεων από φορείς με μορφή νομικών προσώπων ιδιωτικού δικαίου». Ανεξάρτητα από τις όποιες αδυναμίες εμφάνισε η εφαρμογή του ν. 2522/1997 από τα πολιτικά δικαστήρια, προκαλεί ιδιαίτερα αρνητική εντύπωση το γεγονός ότι, ως προς ένα μείζον θεσμικό ζήτημα, όπως είναι η επάρκεια και η ποιότητα της πολιτικής δικαιοσύνης, η Κυβέρνηση, που είχε τη σχετική νομοθετική πρωτοβουλία, δεν διατύπωσε ευθέως τη γνώμη της αλλά αποδέχτηκε άκριτα και κάλυψε τις επιλογές της πίσω από τέτοιου είδους άτυπες παρεμβάσεις ανώνυμων «παραγόντων» της Ευρωπαϊκής Επιτροπής.
64.Συναφώς, γεννάται το ερώτημα για ποιον λόγο άραγε ο Έλληνας νομοθέτης, με αφορμή τη συμμόρφωσή του προς τις απαιτήσεις της οδηγίας 2007/66/ΕΚ, δεν προέβη στη θέσπιση ενός ενιαίου δικονομικού καθεστώτος για κάθε διαφορά που γεννάται κατά την κατάρτιση και την εκτέλεση όλων των συμβάσεων -ή τουλάχιστον των δημοσίων συμβάσεων και των συμβάσεων παραχώρησης- που συνάπτει το σύνολο των δημοσίων νομικών προσώπων. Επιπλέον, καθώς ούτε αυτή τη φορά επέλεξε να υπαγάγει στο ίδιο καθεστώς και τις εκτός πεδίου εφαρμογής των ευρωπαϊκών οδηγιών δημόσιες συμβάσεις, ο νομοθέτης δεν βελτιώνει το επίπεδο δικαστικής προστασίας στον τομέα της ανάθεσης όσων από αυτές εμφανίζουν βέβαιο διασυνοριακό ενδιαφέρον. Κατά τούτο, στον τομέα αυτόν, εξακολουθεί να υπάρχει ανάγκη σύμφωνης με το ευρωπαϊκό δίκαιο ερμηνείας των εθνικών δικονομικών κανόνων ή και αναλογικής εφαρμογής των ρυθμίσεων της οδηγίας 2007/66/ΕΚ [27].
65. Ο Ν. 4412/2016 εισάγει νέο σύστημα έννομης προστασίας, το οποίο προβλέπει την άσκηση προδικαστικής προσφυγής ενώπιον της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ) για την παροχή, αφενός, προσωρινής και, αφετέρου, οριστικής έννομης προστασίας (υπό τη μορφή της ακύρωσης των παράνομων πράξεων και παραλείψεων της αναθέτουσας αρχής ή της ακύρωσης των τυχόν παρανόμως συναφθεισών συμβάσεων, όπου τούτο κατ’ εξαίρεση επιτρέπεται). Κατά των πράξεων της ΑΕΠΠ είναι δυνατή η άσκηση αίτησης αναστολής και αίτησης ακύρωσης ενώπιον του αρμοδίου διοικητικού δικαστηρίου. Το σύστημα παροχής έννομης προστασίας του Βιβλίου IV του Ν. 4412/2016 αφορά «κάθε ενδιαφερόμενο ο οποίος έχει ή είχε έννομο συμφέρον να του ανατεθεί σύμβαση των περιπτώσεων α΄ και β΄ της παραγράφου 2 του άρθρου 1 του νόμου αυτού και έχει υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εκτελεστή πράξη ή παράλειψη της αναθέτουσας αρχής κατά παράβαση της ευρωπαϊκής ή εσωτερικής νομοθεσίας» (βλ. ιδίως άρθρο 346 παρ. 1). Τα πρόσωπα αυτά υποχρεούνται να ασκήσουν προδικαστική προσφυγή ενώπιον της ΑΕΠΠ κατά των βλαπτικών εκτελεστών πράξεων ή παραλείψεων της αναθέτουσας αρχής πριν από την άσκηση των προβλεπόμενων ένδικων βοηθημάτων (άρθρο 360 παρ. 1 και 2), προβλέπεται δε περαιτέρω στο άρθρο 372 παρ. 1 του νόμου ότι οι αποφάσεις της ΑΕΠΠ υπόκεινται σε αίτηση αναστολής και αίτηση ακύρωσης ενώπιον του αρμοδίου διοικητικού δικαστηρίου. Σημειώνεται ότι κατά τον νόμο (άρθρο 372 παρ. 1), «με τα ένδικα βοηθήματα της αίτησης αναστολής και αίτησης ακύρωσης λογίζονται ως συμπροσβαλλόμενες με την απόφαση της ΑΕΠΠ και όλες οι συναφείς προς την ανωτέρω απόφαση πράξεις ή παραλείψεις της αναθέτουσας αρχής, εφόσον έχουν εκδοθεί ή συντελεσθεί αντιστοίχως έως τη συζήτηση της αίτησης αναστολής ή την πρώτη συζήτηση της αίτησης ακύρωσης». Με άλλα λόγια, εκτός από τις πράξεις της ΑΕΠΠ, οι οποίες είναι πράξεις διοικητικής αρχής, συμπροσβάλλονται και πράξεις της αναθέτουσας αρχής, η οποία αποκτά την ιδιότητα του παθητικώς νομιμοποιουμένου (καθ’ού) διαδίκου στη δίκη [Αναλυτικά Η. Μάζου, Δικαστική προστασία ενώπιον του ΣτΕ στις δημόσιες συμβάσεις, εις Ευ.-Ε. Κουλουμπίνη/Η. Μάζου/Ι. Κίτσου, Δημόσιες Συμβάσεις-Ν 4412/2016. Νομολογιακή Προσέγγιση και Πρακτική Εφαρμογή, Νομική Βιβλιοθήκη, 2018, σ. 4489 (496 επ)· Κ. Γιαννακόπουλου, Δημόσιες Συμβάσεις και Συμβάσεις Παραχώρησης, Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2019, σ. 380, αρ. περ.22.36]. Επιβάλλεται να τονιστεί ότι οι διατάξεις του Βιβλίου IV του Ν. 4412/2016 καταλαμβάνουν τις συμβάσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του νόμου αυτού ανεξάρτητα από τη φύση τους (άρθρο 345 παρ. 1), επομένως και τις συμβάσεις ιδιωτικού δικαίου, κατά το κρατούν οργανικό κριτήριο [Ρ. Παρλάτζα, Η ανάθεση των συμβάσεων ιδιωτικού δικαίου ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων – Δημοσιοποίηση του καθεστώτος των ΝΠΙΔ, ΘΠΔΔ 2018, σ. 1096]. Θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι ο δικονομικός νομοθέτης εισάγει εν προκειμένω, υπό την επιρροή του ενωσιακού δικαίου, ένα λειτουργικό κριτήριο [Β. Σκουρή, Συνταγματική κατοχύρωση του οργανικού κριτηρίου; εις Προσανατολισμοί στο Δημόσιο Δίκαιο, Ι, Εκδόσεις Σάκκουλα, 1996, σ. 547] για τη διασφάλιση της ενιαίας δικαιοδοσίας, εστιάζοντας όχι στο τυχαίο στοιχείο της οργανωτικής μορφής της αναθέτουσας αρχής ή του αναθέτοντος φορέως αλλά στην επιτελούμενη λειτουργία και τον σκοπό των πράξεών τους, οι οποίες εκδίδονται κατ’ εφαρμογή της ειδικής νομοθεσίας περί διαγωνιστικών διαδικασιών που κατατείνουν στη σύναψη δημοσίων συμβάσεων. Εκ του λόγου αυτού, άλλωστε, περιορίζεται δραστικά, αν όχι εξανεμίζεται, η ιδιωτική αυτονομία του αναθέτοντος φορέως, ο οποίος, κατά τα λοιπά, εξακολουθεί να διαμορφώνει τη βούλησή του κατά τους κανόνες του ιδιωτικού δικαίου. Κατά συνέπεια, υιοθετείται λειτουργική έννοια της εκτελεστής πράξης: πρόκειται για την πράξη, η οποία, ανεξαρτήτως του νομικού σχήματος του συντάκτη της (διοικητική αρχή ή ΝΠΙΔ), εκδίδεται κατ’ εφαρμογή δημοσίου δικαίου κανόνων και επιφέρει δεσμευτικά έννομα αποτελέσματα που προκαλούν βλάβη στον ενδιαφερόμενο ο οποίος έχει ή είχε έννομο συμφέρον να του ανατεθεί σύμβαση. Στην περίπτωση ΝΠΙΔ που έχουν την ιδιότητα αναθετουσών αρχών ή αναθετόντων φορέων, οι πράξεις τους, καίτοι δεν προέρχονται από διοικητική αρχή, δηλαδή δεν θεωρούνται, υπό το πρίσμα του οργανικού κριτηρίου, ως εκτελεστές διοικητικές πράξεις, έχουν, ωστόσο, ως δηλώσεις δικαιοπρακτικής βούλησης, έννομη σημασία για την νομιμότητα της ανάθεσης της δημόσιας σύμβασης [Δ. Ράικου, ερμηνεία άρθρου 360 Ν 4412/2016, εις Δ. Ράικος/Ευ. Βλάχου/Ευ. Σαββίδη, Δημόσιες Συμβάσεις. Ν. 4412.2016, Ερμηνεία κατ’ άρθρο. Σχετικές διατάξεις – Νομολογία, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2018, σ. 1173, αρ. περ. 46].
3. Έκδοση διαταγής πληρωμής κατά του Δημοσίου
65.Εντονες αμφισβητήσεις προκάλεσε το ζήτημα της δικαιοδοσίας όσον αφορά την άσκηση ανακοπής κατά διαταγής πληρωμής, την οποία εκδίδουν τα πολιτικά δικαστήρια,κατά τη διαδικασία των άρθρων 624 έως 634 του ΚΠολΔ,όταν η υποκείμενη σχέση είναι δημοσίου δικαίου. Με την απόφαση ΑΕΔ 18/2005, το ΑΕΔ έκρινε ότι ενόψει του προβλεπομένου από το Σύνταγμα οργανωτικού σχήματος των χωριστών δικαιοδοσιών, ο έλεγχος των αποφάσεων και λοιπών διαδικαστικών πράξεων ενεργείται υποχρεωτικά από όργανα που ανήκουν στον ίδιο δικαιοδοτικό κλάδο, υπό την επιφύλαξη ότι δεν πρόκειται για πράξεις που συνιστούν άσκηση αρμοδιότητας διοικητικής φύσης. Δεδομένου ότι η έκδοση διαταγής πληρωμής εντάσσεται στην άσκηση δικαστικής και όχι διοικητικής αρμοδιότητας, ο έλεγχος της ορθότητας της αποφάσεως του δικαστικού λειτουργού της πολιτικής δικαιοδοσίας, που δέχθηκε την αίτηση έκδοσης διαταγής πληρωμής για απαίτηση από σύμβαση δημοτικού έργου, ανήκει αποκλειστικά στα πολιτικά δικαστήρια. Με την απόφαση ΑΠ 2347/2009, ο ΄Αρειος Πάγος δέχθηκε ότι είναι δυνατή η έκδοση διαταγής πληρωμής από τον πολιτικό δικαστή, εφόσον συντρέχουν οι σχετικές προϋποθέσεις σε βάρος του Δημοσίου, ΟΤΑ ή ΝΠΔΔ και αν ακόμη η υποκείμενη σχέση, από την οποία απορρέει η χρηματική απαίτηση προς πληρωμή της οποίας ζητείται η έκδοση διαταγής πληρωμής, υπάγεται στη δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων, όπως συμβαίνει επί διαφοράς από σύμβαση δημόσιου έργου. Στη μεταγενέστερη απόφασή του όμως, ΑΠ 1264/2011, ο Άρειος Πάγος έκρινε ότι μεταξύ των νομίμων προϋποθέσεων, οι οποίες πρέπει να συντρέχουν, για την έκδοση διαταγής πληρωμής, είναι να πρόκειται για απαίτηση, η οποία προέρχεται από διαφορά που υπάγεται στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων, όπως είναι οι απαιτήσεις, οι οποίες προέρχονται από διαφορές ιδιωτικού δικαίου και, συνεπώς, λόγω έλλειψης της ανωτέρω νόμιμης προϋπόθεσης, δεν είναι δυνατή η έκδοση διαταγής πληρωμής για απαίτηση, η οποία προέρχεται από διαφορά δημοσίου δικαίου, όπως είναι οι διαφορές από διοικητικές συμβάσεις, μεταξύ των οποίων και οι συμβάσεις εκτέλεσης έργων για λογαριασμό των ΟΤΑ αφού πρόκειται για απαιτήσεις από διαφορές, οι οποίες δεν υπάγονται στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων, αλλά έχουν υπαχθεί στη δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων. Πάντως, η απόφαση αυτή παρέμεινε μεμονωμένη, δεδομένου ότι σε μεταγενέστερες αποφάσεις του ο ΄Αρειος Πάγος ακολουθεί την απόφαση ΑΕΔ 18/2005 (ΑΠ 369/2014).
66.Με τον νόμο 4329/2015, Έκδοση διαταγής πληρωμής για αξιώσεις από διοικητική σύμβαση που έχει συναφθεί στο πλαίσιο εμπορικής συναλλαγής και άλλες διατάξεις, προστίθεται, μετά το άρθρο 272 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας [Ν. 2717/1999 (Α’ 97)], τρίτο τμήμα με τίτλο «Έκδοση Διαταγής Πληρωμής» για τη διαδικασία έκδοσης διαταγής πληρωμής για αξιώσεις από διοικητικές συμβάσεις, που έχουν συναφθεί στο πλαίσιο εμπορικής συναλλαγής. Κατά το άρθρο 272Α, ηέκδοση διαταγής πληρωμής για χρηματικές αξιώσεις μη αμφισβητούμενες κατά την έννοια του άρθρου 3 παρ. 1 του Κανονισμού (ΕΚ) 805/2004 (EE L 143) μπορεί να ζητηθεί εφόσον: α) πηγάζουν από διοικητική σύμβαση που έχει συναφθεί στο πλαίσιο εμπορικής συναλλαγής, κατά την έννοια της υποπαραγράφου Ζ.3 της παραγράφου Ζ΄ του άρθρου πρώτου του Ν. 4152/2013 και β) έχει ολοκληρωθεί ο προληπτικός έλεγχος της σχετικής δαπάνης και έχει αποβεί θετικός για την πληρωμή της. Κατά το άρθρο 272 Β,αρμόδιος να εκδώσει διαταγή πληρωμής είναι ο δικαστής του Μονομελούς Διοικητικού Εφετείου της έδρας του αντισυμβαλλόμενου φορέα, κατά του οποίου ζητείται η έκδοσή της και προκειμένου για το Δημόσιο, της έδρας της υπηρεσίας που συμβλήθηκε για λογαριασμό του (εφεξής «αντισυμβαλλόμενος»).
Ε) Η διαιτησία σε διοικητικές διαφορές
67.Βάσει των διατάξεων των άρθρων 867-903 του ΚΠολΔ είναι επιτρεπτή γενικώς η καταφυγή στη διαιτησία για την επίλυση ιδιωτικών διαφορών, με μόνο περιορισμό να μην εξαιρείται το συγκεκριμένο αντικείμενο από τη διαιτησία. Παρόμοια γενική διάταξη δεν υπάρχει για τις διοικητικές διαφορές ουσίας. Υπάρχουν όμως πολλοί τυπικοί νόμοι, που κυρώνουν συγκεκριμένες διοικητικές συμβάσεις μεταξύ του Ελληνικού Δημοσίου και τρίτων – Ελλήνων ή ξένων, επενδυτών και μη. Οι τελευταίες περιλαμβάνουν ρήτρα επιλύσεως με διαιτησία τυχόν αναφυομένων διαφορών σχετικά με την ερμηνεία ή εφαρμογή των συμβάσεων αυτών και βεβαίως μετά την κύρωσή τους αποκτούν την ισχύ τυπικού νόμου. Υπάρχουν ακόμα οι επενδυτικοί νόμοι, το ν.δ. 2687/53, ο ν. 4171/61, ο ν. 1116/80, ο ν. 1262/82 και 1892/90 που έδιναν ή δίνουν τη δυνατότητα να προβλεφθεί με τις εκδιδόμενες κατ’ εξουσιοδότησή τους εγκριτικές πράξεις ή υπογραφόμενες συμβάσεις η προσφυγή στη διαιτησία επίσης για την επίλυση διαφορών σχετικών με την ερμηνεία ή τα κενά των εγκριτικών αυτών πράξεων.
68.Για τον προβληματισμό και τους δισταγμούς ως προς τη δυνατότητα υπαγωγής διοικητικών διαφορών στη διαιτησία βλ. αναλυτικά Β. Σκουρή, Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, Εκδ. Σάκκουλα, 1996, σελ. 195-201.
1.Η αρχική αμφισβήτηση της διαιτησίας σε φορολογικές διαφορές από το ΣτΕ
69. Με την απόφαση ΣτΕ Ολ 1793/1991 έγιναν δεκτά τα εξής: κατά το άρθρο 94§1 του Συντάγματος: “Η εκδίκαση των διοικητικών διαφορών ουσίας ανήκει στα υφιστάμενα τακτικά διοικητικά δικαστήρια …”. Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής του Συντάγματος, απαγορεύεται στον κοινό νομοθέτη να επιτρέψη να υπαχθούν σε διαιτησία φορολογικές διαφορές, δηλαδή ο έλεγχος της νομιμότητος των κατ’ ενάσκηση δημοσίας εξουσίας εκδιδομένων πράξεων επιβολής φορολογικών βαρών. Συνεπώς, αντίκεινται στο άρθρο 94§1 του Συντάγματος και είναι, ως εκ τούτου, ανίσχυρες οι … διατάξεις της §4 του άρθρου 4 του Ν. 4171/61 και της § 1 του άρθρου 27 της κυρωθείσης με το Ν.Δ. 1211/72 συμβάσεως κατά το μέρος τους που καθιερώνουν τη δυνατότητα υπαγωγής φορολογικών διαφορών σε διαιτησία. Κατά την γνώμη όμως δύο μελών του Δικαστηρίου, η διάταξη αυτή του Συντάγματος, κατά την αληθή έννοια της, δεν απαγορεύει στον κοινό νομοθέτη να επιτρέψη στη Διοίκηση και το φορολογούμενο να υπαγάγουν, με συμφωνία τους, σε διαιτησία φορολογικές διαφορές, η δικαιοδοσία δε του διαιτητικού οργάνου δεν δύναται να περιλάβει και εξουσία ακυρώσεως της διοικητικής πράξεως επιβολής του φορολογικού βάρους, εξουσία που επιφυλάσσεται από το Σύνταγμα υπέρ των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων, τα οποία, εξ άλλου, δύνανται να ελέγχουν την υπέρβαση των ορίων της δικαιοδοσίας του διαιτητικού οργάνου.
2. Η επίλυση του ζητήματος από το ΑΕΔ
70.Με την απόφαση ΑΕΔ 24/1993 κρίθηκε ότι η συνταγματική διάταξη του άρθρου 94 παρ. 1 επιτρέπει τη νομοθετική πρόβλεψη της προσφυγής στη διαιτησία ακόμη και στην περίπτωση των φορολογικών διαφορών, στις αρμοδιότητες όμως του διαιτητικού δικαστηρίου δεν εντάσσεται η ακύρωση διοικητικής πράξης επιβολής φορολογικού βάρους, καθόσον η εξουσία αυτή ανήκει αποκλειστικά και μόνο στα δικαστήρια της διοικητικής δικαιοσύνης. Ειδικότερα η απόφαση έκρινε ότι η διάταξη του άρθρου 94 παρ. 1 του Συντάγματος που προβλέπει ότι η εκδίκαση των διοικητικών διαφορών ουσίας ανήκει στα υφιστάμενα τακτικά διοικητικά δικαστήρια… «… κατά την αληθή της έννοια δεν απαγορεύει στον κοινό νομοθέτη να επιτρέψει στην διοίκηση και τον φορολογούμενο να υπαγάγουν, με συμφωνία τους, σε διαιτησία συγκεκριμένη φορολογική διαφορά ή φορολογικές διαφορές που θα προέλθουν από ορισμένη έννομη σχέση, αφού άλλωστε το Σύνταγμα δεν απαγορεύει στον κοινό νομοθέτη να προβλέψει την εξαίρεση ή απαλλαγή από τη φορολογία». Δηλαδή, εφόσον επιτρέπεται το μείζον, η φοροαπαλλαγή, επιτρέπεται και το έλασσον, η υπαγωγή των φορολογικών διαφορών σε διαιτησία.
3. Νεότερη νομολογία του ΣτΕ
71.Έκτοτε, και το Συμβούλιο της Επικρατείας δέχεται ότι «το άρθρο 94 του Συντάγματος δεν απαγορεύει στον κοινό νομοθέτη να επιτρέψει στη Διοίκηση και τον φορολογούμενο να υπαγάγουν, με συμφωνία τους, σε διαιτησία συγκεκριμένη φορολογική διαφορά ή φορολογικές διαφορές που προέρχονται από ορισμένη έννομη σχέση. Επομένως, η … σύμβαση, που κυρώθηκε με το ν.δ. 4110/1960, με την οποία υπήχθησαν σε διαιτησία όλες οι μεταξύ του Δημοσίου και των ιδρυτών της αναιρεσείουσας εταιρείας διαφορές που αναφύονται από την εφαρμογή της συμβάσεως αυτής και ανάγονται στην ερμηνεία των όρων της και την έκταση των εξ αυτής δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, στις οποίες περιλαμβάνονται, λόγω της ευρύτητος και της αδιαστίκτου διατυπώσεως της διατάξεως αυτής, και οι φορολογικές διαφορές, δεν αντίκειται στην εν λόγω συνταγματική διάταξη. Εξάλλου, η δικαιοδοσία του διαιτητικού δικαστηρίου, η οποία δημιουργήθηκε με την ως άνω διάταξη της συμβάσεως είναι, όπως ρητά ορίζεται σ’ αυτήν, αποκλειστική. Η έννοια της αποκλειστικότητας της δικαιοδοσίας αυτής είναι εν προκειμένω ότι το διαιτητικό δικαστήριο δεν έχει μεν την εξουσία να ακυρώνει διοικητικές πράξεις, αφού τέτοια εξουσία μόνο σε ρητή διάταξη του Συντάγματος θα μπορούσε να στηριχθεί, επιλύει όμως τα ζητήματα που γεννώνται από διαφορές που υπάγονται στη δικαιοδοσία του κατά τρόπο δεσμευτικό για τα ελληνικά δικαστήρια, ενώπιον των οποίων ενδέχεται να ανακύψουν σε μεταγενέστερο χρόνο μεταξύ των ίδιων διαδίκων είτε τα ίδια ζητήματα είτε άλλα εξαρτώμενα από εκείνα. Κατά συνέπεια, όταν κατά την εκδίκαση διοικητικής διαφοράς ενώπιον ελληνικού διοικητικού δικαστηρίου προσάγεται απόφαση του διαιτητικού δικαστηρίου που προβλέπεται από την ως άνω σύμβαση, με την οποία επιλύεται μεταξύ των ίδιων διαδίκων ζήτημα που τίθεται και ενώπιον του εν λόγω ελληνικού δικαστηρίου, το τελευταίο αυτό έχει μεν την εξουσία να ελέγξει αν το ζήτημα που επιλύθηκε υπαγόταν στη δικαιοδοσία του διαιτητικού δικαστηρίου, αν δηλαδή αφορούσε την ερμηνεία όρων της ανωτέρω συμβάσεως και την έκταση των εξ αυτής δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, και δικαιούται (και υποχρεούται) να αγνοήσει την προσαγόμενη διαιτητική απόφαση αν διαπιστώσει υπέρβαση των ορίων δικαιοδοσίας του διαιτητικού δικαστηρίου που την εξέδωσε, αν όμως, αντιθέτως, δεχθεί ότι η προσαγόμενη απόφαση εκδόθηκε εντός των ορίων δικαιοδοσίας του διαιτητικού δικαστηρίου, δεν μπορεί να ελέγξει την ορθότητα της λύσεως που δόθηκε από το δικαστήριο αυτό ως προς την ερμηνεία της συμβάσεως και την έκταση των εξ αυτής δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, αλλά οφείλει να ακολουθήσει την εν λόγω λύση και να στηρίξει σ’ αυτήν την περαιτέρω κρίση του περί των ζητημάτων που υπάγονται στη δικαιοδοσία του. Στα ζητήματα δε, η επί των οποίων κρίση του διαιτητικού δικαστηρίου είναι, υπό τις εκτεθείσες προϋποθέσεις, δεσμευτική για το ελληνικό δικαστήριο, περιλαμβάνεται και το ζήτημα της, ρητώς ή σιωπηρώς γενομένης δεκτής από το διαιτητικό δικαστήριο, συνταγματικότητας όρων της ανωτέρω συμβάσεως, οι οποίοι ερμηνεύθηκαν με τη διαιτητική απόφαση (ΣτΕ 752/2008, 1199/2005, 3106/20007μ, 3636, 889/19947μ), όσο και το ζήτημα της συμφωνίας των όρων αυτών προς τους κανόνες του κοινοτικού ευρωπαϊκού δικαίου τους οποίους ένα διαιτητικό δικαστήριο οφείλει να εφαρμόζει (πρβλ. σκέψη 14 στην απόφαση του ΔΕΚ της 23.3.1982, C-102/81 «Nordsee», Συλλογή 1982, σελ. 1095) κατά την επίλυση της ενώπιον του αγομένης διαφοράς (ΣτΕ 3350/2002).
Για την έκταση της δικαιοδοσίας του διαιτητικού δικαστηρίου βλ. περαιτέρω ΣτΕ 586-588/2015, σκ. 5: με το άρθρο 44.3 της Σύμβασης Ανάπτυξης Αεροδρομίου εκδηλώνεται, κατά τρόπο σαφή και αδιάστικτο, η βούληση των συμβληθέντων μερών για υπαγωγή στη διαιτησία οποιασδήποτε διαφοράς κατά την εν λόγω Σύμβαση ή σε σχέση με αυτήν, που δεν επιλύεται σύμφωνα με τα προβλεπόμενα στα άρθρα 44.1 και 44.2. Τέτοιες διαφορές μπορεί να είναι και όσες πηγάζουν από την ερμηνεία και την εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 26 του Ν. 2093/1992, δεδομένου ότι τα συμβαλλόμενα μέρη όρισαν ειδικώς, στο άρθρο 25.1.1 της Σύμβασης, ότι οι διατάξεις αυτές εφαρμόζονται ως προς τη φορολογική μεταχείριση της αναιρεσείουσας και, δη, όπως ίσχυαν κατά την ημερομηνία της Σύμβασης, ανεξαρτήτως από οποιαδήποτε μελλοντική κατάργηση ή τροποποίησή τους, καθιστώντας τες έτσι συμβατικούς όρους. Eξάλλου, όπως προκύπτει από το ίδιο άρθρο 44.3 της εν λόγω Σύμβασης, η δικαιοδοσία του διαιτητικού δικαστηρίου επί τέτοιων διαφορών είναι αποκλειστική. Η έννοια της αποκλειστικότητας της δικαιοδοσίας αυτής είναι ότι το διαιτητικό δικαστήριο δεν έχει μεν την εξουσία να ακυρώνει διοικητικές πράξεις, αφού τέτοια εξουσία μόνο σε ρητή διάταξη τού Συντάγματος θα μπορούσε να στηριχθεί, επιλύει όμως τα ζητήματα που γεννώνται από διαφορές που υπάγονται στη δικαιοδοσία του κατά τρόπο δεσμευτικό για τα δικαστήρια, ενώπιον των οποίων ενδέχεται να ανακύψουν σε μεταγενέστερο χρόνο μεταξύ των ίδιων διαδίκων είτε τα ίδια ζητήματα είτε άλλα εξαρτώμενα από εκείνα. Κατά συνέπεια, όταν κατά την εκδίκαση διοικητικής διαφοράς ενώπιον διοικητικού δικαστηρίου προσκομίζεται απόφαση του διαιτητικού δικαστηρίου που προβλέπεται από την ως άνω Σύμβαση, με την οποία επιλύεται μεταξύ των ίδιων διαδίκων ζήτημα που τίθεται και ενώπιον του εν λόγω δικαστηρίου, το τελευταίο αυτό έχει την εξουσία να ελέγξει αν το ζήτημα που επιλύθηκε υπαγόταν στη δικαιοδοσία του διαιτητικού δικαστηρίου, άπαξ δε και δεχθεί ότι η προσκομιζόμενη απόφαση εκδόθηκε εντός των ορίων της δικαιοδοσίας του διαιτητικού δικαστηρίου, δεν μπορεί να ελέγξει την ορθότητα της λύσης που δόθηκε από το δικαστήριο αυτό ως προς το ζήτημα που έκρινε, αλλά οφείλει να τη σεβαστεί στο πλαίσιο της περαιτέρω κρίσης του περί των ζητημάτων που υπάγονται στη δικαιοδοσία του (βλ. ΣτΕ 2624/2013επταμ., 752/2008, 3106/2000επταμ. κ.ά.).
73. Για την έκταση της δικαιοδοσίας του διοικητικού δικαστηρίου βλ. ΣτΕ 2624/2013: «… όταν, κατά την εκδίκαση διαφοράς ενώπιον διοικητικού δικαστηρίου, προσκομίζεται με επίκληση απόφαση του προβλεπόμενου από την πιο πάνω σύμβαση διαιτητικού δικαστηρίου επιλύουσα μεταξύ των ίδιων διαδίκων ζήτημα που τίθεται και ενώπιον του διοικητικού δικαστηρίου και αφορά την ερμηνεία όρων της ανωτέρω συμβάσεως και την έκταση των εξ αυτής δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, το διοικητικό δικαστήριο δεν έχει την εξουσία να ελέγξει το ζήτημα της λήξεως της ισχύος της ανωτέρω συμβάσεως, διότι το ζήτημα αυτό συνεπάγεται ακυρωσία της διαιτητικής αυτής απόφασης απαγγελλόμενη μόνο με δικαστική απόφαση από το αρμόδιο πολιτικό δικαστήριο κατόπιν ασκήσεως αγωγής ακυρώσεως κατά το ως άνω άρθρο 897 περ. 2 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας (πρβλ ΣτΕ 2132/20007μ, 1337-9/2007), ελλείψει της οποίας παρεμπίπτουσα κρίση του δεν είναι επιτρεπτή (πρβλ. και ΣτΕ Ολ 1544/1992)».
Υποσημειώσεις
[1] Ακολουθεί δηλαδή το γαλλικό σύστημα οργάνωσης της δικαιοσύνης, η διαμόρφωση του οποίου, πάντως, είναι συνάρτηση των ιστορικών συνθηκών της Γαλλίας. Βλ. αναλυτικά, B. Stirn/Y. Aguilla, Droit public français et européen, Presses de Sciences Po/Dalloz, 2014, σ. 521.
[2] Βλ. συναφώς Π. Δαγτόγλου, Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, Εκδ. Σάκκουλα, 2011, αρ. περ. 135· Η. Κυριακοπούλου, Ελληνικόν Διοικητικόν Δίκαιον, Γ΄ Ειδικόν μέρος, 1962, σ. 12· Π. Λαζαράτου, Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, Εκδόσεις Θέμις, 2014, αρ. περ. 42· Γ. Παπανικολαΐδη, Εισαγωγή εις το διοικητικόν δικονομικόν δίκαιον, τ. Α΄, 1977, σ. 144· Γ. Παπαχατζή, Μελέται επί του δικαίου των διοικητικών διαφορών, 1961, σ. 162· Β. Σκουρή, Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, Ι, 1996, σ. 77· Ε. Σπηλιωτοπούλου, Εγχειρίδιο διοικητικού δικαίου, 2011, αρ. περ. 409-410· Μ. Στασινοπούλου, Δίκαιον των διοικητικών διαφορών, 1980, σ. 63.
[3] ΣτΕ Ολ 3873, 2182, 2187/2014: η ανώνυμη εταιρεία Τ.Α.Ι.ΠΕ.Δ. Α.Ε. είναι νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου, το οποίο δεν εκδίδει εκτελεστές διοικητικές πράξεις. Ομοίως, οι συμβάσεις που συνάπτει για την αξιοποίηση της ιδιωτικής περιουσίας του Δημοσίου, μολονότι εξυπηρετούν σκοπό δημοσίου συμφέροντος, δηλαδή την αποπληρωμή του δημοσίου χρέους, είναι ιδιωτικού δικαίου. Βλ., πάντως, μειοψηφούσα γνώμη στην ΣτΕ Ολ 3873/2014: Ανεξαρτήτως αν το ΤΑΙΠΕΔ συνεστήθη με τον ν. 3986/2011 ως νπιδ, τούτο συνεστήθη, πάντως, προς υλοποίηση της δημοσίας πολιτικής των αποκρατικοποιήσεων και λειτουργεί χάριν του δημοσίου συμφέροντος. Συνιστά δε διφυές νομικό πρόσωπο, καθ’ όσον, κατά την ενάσκηση ωρισμένων αρμοδιοτήτων, συναπτομένων προς την άσκηση δημοσίας εξουσίας, τούτο αποτελεί νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου και εκδίδει εκτελεστές διοικητικές πράξεις, αδιαφόρως του αν η εν λόγω δράση του αποβλέπει και σε επίτευξη κέρδους (ΣτΕ Ολ 894/2008, 1588/2000).
[4] Στις οποίες υπάγεται πχ η ΔΕΗ σύμφωνα με την κοινοτική έννομη τάξη (ΣτΕ Ολ 1972/2012, ΑΠ 293/2014).
[5] ΑΠ 19/2013. Κατά τη ΣτΕ Ολ 3014/2014, σκέψη 9, η Τράπεζα της Ελλάδας είναι νομικό πρόσωπο διφυούς χαρακτήρα, δηλαδή λειτουργεί ως νπδδ όταν ασκεί κατά νόμο αρμοδιότητες συνδεόμενες με την άσκηση δημόσιας εξουσίας για την προστασία της χρηματοοικονομικής σταθερότητας και την ενίσχυση της εμπιστοσύνης του κοινού στο χρηματοπιστωτικό σύστημα [ν. 3601/2007«Ανάληψη και άσκηση δραστηριοτήτων από τα πιστωτικά ιδρύματα, επάρκεια ιδίων κεφαλαίων των πιστωτικών ιδρυμάτων και των επιχειρήσεων παροχής επενδυτικών υπηρεσιών και λοιπές διατάξεις» (Α΄ 178)]. Κατά συνέπεια, οι πράξεις που εκδίδει ο Διοικητής της ΤτΕ ή τα όργανα που έχει ο ίδιος εξουσιοδοτήσει κατά την άσκηση των αρμοδιοτήτων του για την εποπτεία επί των πιστωτικών ιδρυμάτων και τον έλεγχο της πίστεως είναι εκτελεστές διοικητικές πράξεις, προσβαλλόμενες με αίτηση ακύρωσης.
[6] ΑΠ 360/2010.
[7] ΣτΕ 3445/91, Ολ 108/91, 1809/2003.
[8] ΣτΕ 99/2002.
[9] ΣτΕ Ολ 1212/2010. Έτσι και ΣτΕ Ολ 2403, 2404/2014. Βλ. όμως και πρόσφατες ΣτΕ Ολ 1076, 1080, 1081/2019, καθώς και ΕΑ 382, 383/2018.Επίσης ΑΕΠΠ 1 και 2/2019.
[10] Άρθρο τρίτο του ν. 2688/1999.
[11] Βλ. και ΣτΕ 2166/2002, 1512/2002, 867/2002, 3946/2002, ΣτΕ Ολ 891-895/2008, οι οποίες αφορούν την άσκηση διοικητικών καθηκόντων από νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου. Πάντως, με τη ΣτΕ Ολ 1934/1998 κρίθηκε ότι, κατά την έννοια των άρθρων 1 παρ. 3 και 26 παρ. 2 του Συντάγματος, αστυνομική εξουσία, ως η κατ’εξοχήν δημόσια εξουσία και έκφραση κυριαρχίας, ασκείται, διά της αστυνομικής αρχής, μόνο από το κράτος (και νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου που και αυτά είναι αποκεντρωμένες καθ’ ύλην κρατικές υπηρεσίες) και όχι από ιδιώτες.
[12] «1. Η εκδίκασις των διοικητικών διαφορών ουσίας ανήκει εις τα υφιστάμενα τακτικά διοικητικά δικαστήρια. Εκ των ως άνω διαφορών αι μη υπαχθείσαι εισέτι εις τα δικαστήρια ταύτα, δέον να υπαχθούν υποχρεωτικώς εις την δικαιοδοσίαν αυτών εντός πέντε ετών από της ισχύος του παρόντος, της προθεσμίας ταύτης δυναμένης να παρατείνεται δια νόμου. 2. Μέχρι της υπαγωγής εις τα τακτικά διοικητικά δικαστήρια και των λοιπών ουσιαστικών διοικητικών διαφορών, είτε εν συνόλω είτε κατά κατηγορίας, αύται εξακολουθούν να υπάγονται εις τα πολιτικά δικαστήρια . . . . 3. Εις τα πολιτικά δικαστήρια υπάγονται πάσαι αι ιδιωτικαί διαφοραί . . .»
[13] Πράγμα που θα οδηγούσε σε προφανή δυσλειτουργία, γιατί επί ασκήσεως αντιθέτων ενδίκων μέσων εκ μέρους και των δύο αντισυμβαλλομένων με το αυτό αίτημα, η αυτή διαφορά θα υπήγετο συγχρόνως και στα διοικητικά και στα πολιτικά δικαστήρια.
[14] Έτσι και ΣτΕ 1528/2004, 2087/2005. Επίσης ΑΠ 88/1992, 1326/2007.
[15] Ν. Παπασπύρου, Ο ιδιώτης ως παθητικό υποκείμενο της διοικητικής δίκης και κριτική εξέταση πτυχών της συνταγματικής έννοιας της διοικητικής διαφοράς, ΔΔ 2004, σ. 853· Κ. Γιαννακόπουλου, Η δυνατότητα ενιαίας δικαιοδοσίας επίλυσης ιδιωτικών και διοικητικών διαφορών κατά το άρθρο 94 παρ.3 του Συντάγματος, ΕΔΔΔΔ 2005, σ. 258· Π. Λαζαράτου, Διοικητικό δικονομικό δίκαιο, Εκδ. Θέμις, 2014, αρ. περ. 49.
[16] ΣτΕ 1570/2000. Ενόψει των ανωτέρω, οι πράξεις των οργάνων της Διοικήσεως, οι οποίες αφορούν στην επιλογή των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου εταιρείας Ελληνικής Βιομηχανίας Όπλων, ή στην απαλλαγή τους από τα καθήκοντά τους, δεν εκδίδονται στο πλαίσιο άσκησης διοικητικής εποπτείας επί της εταιρείας αυτής αλλά αποτελούν εκδήλωση των εξουσιών που εξασφαλίζει στο Δημόσιο η θέση του ως πλειοψηφούντος, σε ποσοστό τουλάχιστον 51%, μετόχου της εταιρείας. Από λειτουργική άποψη, οι πράξεις αυτές έχουν τον ίδιο χαρακτήρα με τις ομόλογες πράξεις του κοινού δικαίου των ανωνύμων εταιρειών, κατά το οποίο η επιλογή της διοίκησης της ανωνύμου εταιρείας καθώς και η απαλλαγή της διοίκησης από τα καθήκοντά της προέρχεται από τα οικεία καταστατικά όργανα, τον ίδιο δηλαδή τον φορέα της επιχείρησης. Οι πράξεις, επομένως, που αφορούν στην επιλογή των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου της εν λόγω εταιρείας ή στην απαλλαγή τους από τα καθήκοντά τους, εκδίδονται βάσει κριτηρίων καθαρώς ιδιωτικοοικονομικών και δεν αποτελούν εκδήλωση της δημόσιας διοικητικής δράσης, αλλά κινούνται σε κύκλο σχέσεων του ιδιωτικού δικαίου και γεννούν διαφορές, η επίλυση των οποίων ανήκει, κατά το Σύνταγμα, στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων (πρβλ. ΣτΕ Ολ 1562-3/1986, 3588/1987). Βλ. και ΣτΕ 1422/2002, 1554/2005, 844/2010. Αντίθετα, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι οι υπουργικές πράξεις κρατικής εποπτείας, οι οποίες αφορούν τον διορισμό, την ανάκληση διορισμού ή την πρόωρη λήξη της θητείας του προέδρου και των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου του ΚΕΕΛΠΝΟ, το οποίο είναι ΝΠΙΔ που επιδιώκει σκοπούς δημοσίου συμφέροντος (αντιμετώπιση και παρακολούθηση, συντονισμός και υποβοήθηση των ενεργειών για την πρόληψη της εξάπλωσης ειδικών μεταδοτικών νοσημάτων και θεραπευτική αντιμετώπιση αυτών) και υπόκειται σε κρατική εποπτεία, είναι εκτελεστές διοικητικές πράξεις υποκείμενες σε αίτηση ακύρωσης ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας [ΣτΕ 1879/2016]. Το ίδιο ισχύει και για τις πράξεις κρατικής εποπτείας, οι οποίες αφορούν τον διορισμό, την ανάκληση διορισμού ή την πρόωρη λήξη της θητείας των προβλεπομένων στον Ν. 2273/1994 οργάνων διοίκησης (μελών του Διοικητικού Συμβουλίου και καλλιτεχνικού διευθυντή) του Εθνικού Θεάτρου που αποτελεί ΝΠΙΔ, το οποίο «λειτουργεί χάριν του δημοσίου συμφέροντος» [Το οποίο συνίσταται στην προαγωγή της πνευματικής καλλιέργειας του λαού και τη διαφύλαξη της εθνικής πολιτιστικής ταυτότητας μέσω της θεατρικής τέχνης. Βλ. ΣτΕ 1291/2016, σκ. 4.]. και, επιπροσθέτως, υπόκειται σε κρατική εποπτεία. Στο ίδιο πνεύμα κρίθηκε ότι, ενόψει των δημοσίου συμφέροντος σκοπών του ΝΠΙΔ με την επωνυμία Οργανισμός Γεωργικής Επαγγελματικής Εκπαίδευσης, Κατάρτισης και Απασχόλησης (Ο.Γ.Ε.Ε.Κ.Α.) «ΔΗΜΗΤΡΑ» (ερευνητικοί και επιμορφωτικοί σκοποί σχετικά με την αγροτική ανάπτυξη) και της διοικητικής διαδικασίας διορισμού του Διευθύνοντος Συμβούλου του, ο οποίος είναι όργανο διοίκησης και όχι υπάλληλος του εν λόγω ΝΠΙΔ, η ανάκληση του εν λόγω διορισμού αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη, οπότε η σχετική διαφορά είναι διοικητική και υπάγεται στην ακυρωτική αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας (ΣτΕ 239/2012. Βλ. ενδεικτικά και ΑΕΔ 85/1991, 2/1993, ΣτΕ Ολ. 1562/1986, ΣτΕ 3588/1987, 1570/2000, 7μ. 3117/2001, 3118/2001, 7μ. 1422/2002, 844/2010, 1659-61/2015, 4242/2015). Ομοίως, η υπουργική απόφαση, με την οποία συμπληρώνεται ο Γενικός Κανονισμός Προσωπικού του ΟΑΣΘ, εκδόθηκε από τον Υπουργό ο οποίος ενήργησε όχι ως εκπρόσωπος του μοναδικού μετόχου του ΟΑΣΘ Ελληνικού Δημοσίου, δηλαδή ως φορέας επιχειρηματικής δραστηριότητας, αλλά ως όργανο της κρατικής Διοίκησης που εποπτεύει τον εν λόγω Οργανισμό κατ’ ενάσκηση δημόσιας εξουσίας και αποτελεί κανονιστική διοικητική πράξη, υποκείμενη στον ακυρωτικό δικαστικό έλεγχο (ΣτΕ 2680/2018).
[17] Βλ. συναφώς, Β. Σκουρή, Συνταγματική καθιέρωση του οργανικού κριτηρίου, εις Προσανατολισμοί στο Δημόσιο Δίκαιο, Εκδ. Σάκκουλα, 1996, σ. 547 (551).
[18] Πράγματι ενώ τα πολιτικά δικαστήρια έπαυσαν με τον Ν. 1406/1983 να εκδικάζουν διοικητικές διαφορές ουσίας, μπορούν να κρατήσουν ακυρωτικές διαφορές και να ακυρώνουν διοικητικές πράξεις με τη μέθοδο της παράλληλης προσφυγής.
[19] Π. Λαζαράτος, Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, Εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, αρ. περ. 43· Β. Σκουρής, Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, Σάκκουλας, 1991, σ. 150· Ι. Συμεωνίδης, Τα όρια της δικαιοδοσίας των πολιτικών και διοικητικών δικαστηρίων, Σάκκουλας, 1995, σ. 180.
[20] Επιβάλλεται μάλιστα να τονισθεί στο σημείο αυτό ότι, με την απόφαση ΣτΕ Ολ 3776/2012, το Δικαστήριο έκρινε ότι οι πράξεις του Υπουργού Οικονομικών, που εκδίδονται κατ’ εφαρμογή διατάξεων του Α.Ν. 1539/1938, κατόπιν αποδοχής ή απόρριψης γνωμοδότησης του Γνωμοδοτικού Συμβουλίου Δημοσίων Κτημάτων και Ανταλλάξιμης Περιουσίας, καθώς και οι ανακλητικές των ανωτέρω πράξεις, δεν γεννούν διοικητικές διαφορές, αλλά ιδιωτικές, υπαγόμενες στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων, διότι εκδίδονται στα πλαίσια διαφοράς με αντικείμενο την ύπαρξη και αναγνώριση εμπράγματων δικαιωμάτων και όχι κατ’ ενάσκηση δημοσίας εξουσίας και προς άμεση θεραπεία συγκεκριμένου δημοσίου σκοπού (βλ. ΣτΕ 68/1957, 1202/1958, 3026/1970, 2283, 2922/1968, 3071/1977, 924, 927/1982, 2272/1986, 2329, 6322/1996, 1941, 3187/2000, 4246/2009, πρβλ. ΑΠ 721/2007, 320/2004, επίσης πρβλ. ΑΕΔ 7/1989). Δεν ασκεί επιρροή στη φύση της διαφοράς ο κοινόχρηστος, ενδεχομένως, χαρακτήρας ορισμένων από τις εκτάσεις, τις οποίες αφορά η προσβαλλόμενη πράξη ούτε το γεγονός ότι για την έκδοσή της προβλέπεται η τήρηση διοικητικής διαδικασίας, καθόσον η δράση του Δημοσίου διέπεται από την αρχή της νομιμότητας ακόμη και όταν αναπτύσσεται στο πλαίσιο σχέσεων του ιδιωτικού δικαίου (ενδιαφέρουσες και δογματικές συνεπέστερες οι μειοψηφικές απόψεις)
[21] Βλ. ΣτΕ Ολ 891/2008 και πάγια σχετική νομολογία.
[22] Κατά την παράγραφο 1 του άρθρου 115 του προεδρικού διατάγματος της 11/12-11-1929 “περί διοικήσεως δημοσίων κτημάτων”, το οποίο εκδόθηκε κατ΄ εξουσιοδότηση του άρθρου 2 Ν.4266/1929 και αντικαταστάθηκε με το άρθρο 5 Ν.5895/1933 , όπως περαιτέρω τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε με τα άρθρα 20 α.ν. 1540/1938 , 10 α.ν. 1919/1939 , αρθρ. 6 Α.Ν. 1331/1949 , 2 α.ν. 1925/1951 , 1 ΒΔ 619 της 13/27 Ιουλίου 1965 και 5 παρ.4 α.ν. 263/1968 : “Εις βάρος των οπωσδήποτε άνευ συμβατικής σχέσεως καρπουμένων ή ποιούμενων χρήσιν δημοσίων κτημάτων ή τοιούτων ών την νομήν ή την χρήσιν έχει διά συμβάσεως οιασδήποτε το δημόσιον ή η Δ.Δ.Κ., βεβαιούται αποζημίωσις δι΄ό χρονικόν διάστημα εποιήσαντο χρήσιν”.
[23] ΣτΕ Ολ 891/2008, όπου βέβαια το ΣτΕ καταφεύγει στο πλάσμα του νομικού προσώπου διφυούς χαρακτήρα, δεχομένο ότι η ΕΤΑ ΑΕ εκδίδει εκτελεστή διοικητική πράξη.
[24] Η είσπραξη των εξ πάσης αιτίας δημοσίων εσόδων ενεργείται κατά τις διατάξεις του παρόντος. Ως δημόσια έσοδα θεωρούνται και οι απαιτήσεις ων κατέστη δικαιούχο το Δημόσιο εκ καθολικής ή ειδικής διαδοχής.
[25] ΣτΕ Ολ 2858/2003.
[26] Στις διατάξεις των κεφαλαίων Α΄, Β΄ και Γ΄ του Ν. 2190/1994 όπως ισχύουν, υπάγονται όλοι οι φορείς του δημόσιου τομέα, όπως αυτός οριοθετείται με τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 6 του ν. 1256/1982 (ΦΕΚ 65 Α) και τις μεταγενέστερες συμπληρώσεις του, πριν από την τροποποίηση του με το άρθρο 51 του ν.1892/1990 (ΦΕΚ 101 Α). Στον κατά τα πιο πάνω δημόσιο τομέα και για την εφαρμογή των διατάξεων του Ν. 2190/1994 και μόνο υπάγονται επίσης:
α. Η Προεδρία της Δημοκρατίας, ως προς το μόνιμο προσωπικό της.
β. Η Βουλή των Ελλήνων, ως προς το προσωπικό της, σύμφωνα με τα όσα ορίζει ο Κανονισμός της.
γ. Οι Οργανισμοί Τοπικής Αυτοδιοίκησης πρώτου και δεύτερου βαθμού και οι πάσης φύσεως επιχειρήσεις τους.
δ. Οι συνταγματικώς κατοχυρωμένες ή μη Ανεξάρτητες Διοικητικές Αρχές.
ε. Οι Τοπικές Ενώσεις Δήμων και Κοινοτήτων (Τ.Ε.Δ.Κ.), η Κεντρική Ένωση Δήμων και Κοινοτήτων Ελλάδος (Κ.Ε.Δ.Κ.Ε.) και η Ένωση ΝομαρχιακώνΑυτοδιοικήσεων Ελλάδος (Ε.Ν.Α.Ε.).
στ. Οι Τοπικοί Οργανισμοί Εγγείων Βελτιώσεων, ως προς το προσωπικό με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου.
Σημ.: όπως η περ. στ΄ ΚΑΤΑΡΓΗΘΗΚΕ με την παρ.5 του άρθρου 46 του ν.4456/2017
ζ. Οι τράπεζες στις οποίες ο διορισμός Προέδρου του Διοικητικού Συμβουλίου ή Διοικητή υπάγεται στις διατάξεις του άρθρου 49Α του Κανονισμού της Βουλής, καθώς και οι θυγατρικές τους ανώνυμες εταιρείες.
η. Τα νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου που ανήκουν στο Κράτος ή επιχορηγούνται τακτικώς, σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις, από κρατικούςπόρους κατά 50% τουλάχιστον του ετήσιου προϋπολογισμού τους.
θ. Οι δημόσιες επιχειρήσεις, οργανισμοί και ανώνυμες εταιρείες πουπροβλέπονται στις διατάξεις του άρθρου 1 του ν. 3429/2005 (ΦΕΚ 314 Α).
[27] Πιο συγκεκριμένα, ορίζεται ότι αρμόδιο δικαστήριο για την εκδίκαση όλων των διαφορών του νόμου αυτού, εκτός από εκείνες που αφορούν τις αξιώσεις αποζημίωσης, θα είναι, κατ’ αρχήν, το Διοικητικό Εφετείο της έδρας της αναθέτουσας αρχής, με τριμελή σύνθεση. Οι εν λόγω διαφορές εκλαμβάνονται μάλλον ως ακυρωτικές, οι δε αποφάσεις που θα εκδίδονται θα είναι αμετάκλητες, δηλαδή δεν θα υπάγονται σε έφεση ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας. Οι αιτήσεις προσωρινής δικαστικής προστασίας θα εκδικάζονται από τον Πρόεδρο Εφετών του οικείου Διοικητικού Εφετείου ή από τον Εφέτη που αυτός ορίζει. Σε περίπτωση, όμως, ιδιαίτερης σπουδαιότητας της υπόθεσης, ο παραπάνω Πρόεδρος ή ο Εφέτης μπορεί να εισάγουν την αίτηση σε τριμελές συμβούλιο του δικαστηρίου, στο οποίο προεδρεύει ο Πρόεδρος Εφετών και μετέχει ο Εφέτης Εισηγητής. Κατ’ εξαίρεση, διαφορές του ίδιου νόµου που αφορούν συμβάσεις παραχώρησης δημοσίων έργων ή υπηρεσιών, συμβάσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρµογής της οδηγίας 2004/17/ΕΚ ή συμβάσεις με προϋπολογισμό μεγαλύτερο των 15.000.000 ευρώ, περιλαμβανομένου του ΦΠΑ, θα εκδικάζονται από το Συμβούλιο της Επικρατείας. Αντιθέτως, κατά τον νέο νόμο, η φύση και η κατανομή των δικαιοδοτικών αρμοδιοτήτων αναφορικά με τις αξιώσεις αποζημίωσης των ενδιαφερομένων και τις διαφορές που άπτονται του κύρους, της ερμηνείας, της εκτέλεσης ή της λύσης μιας σύμβασης –εξαιρουμένων των περιπτώσεων της νεοπαγούς προσφυγής για την κήρυξη της σύμβασης ως άκυρης και της συναφούς αίτησης ασφαλιστικών μέτρων[1]- θα εξακολουθούν να διέπονται από τις γενικές διατάξεις.
[28] Κ. Γιαννακόπουλου, Η νέα δικονομία των δημοσίων συμβάσεων: ακόμη μια χαμένη ευκαιρία, ΕφημΔΔ 5/2010, σ. 595.