Η αξιοποίηση οδηγίας κατά τη διάρκεια της προθεσμίας μεταφοράς της ως έκφανση της αρχής της καλόπιστης συνεργασίας του ά. 4 παρ. 3 ΣΕΕ: η απόφαση ΣτΕ ΕΑ 205/2016

Η αξιοποίηση οδηγίας κατά τη διάρκεια της προθεσμίας μεταφοράς της ως έκφανση της αρχής της καλόπιστης συνεργασίας του ά. 4 παρ. 3 ΣΕΕ: η απόφαση ΣτΕ ΕΑ 205/2016

Με την απόφαση ΣτΕ ΕΑ 205/2016 της Επιτροπής Αναστολών υπό πενταμελή σύνθεση, το Δικαστήριο επέλυσε μια σειρά κρίσιμων νομικών ζητημάτων σχετικά με την προσωρινή προστασία στο πλαίσιο της διαδικασίας σύναψης δημοσίων συμβάσεων. Το Δικαστήριο εφάρμοσε το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης και κατέληξε στην αντίθεση του άρθρου 97 του Ν. 3846/2016 4368/2016, που προβλέπει τη σύναψη ατομικών συμβάσεων μίσθωσης έργου για την καθαριότητα των κτιρίων των υπηρεσιών του Υπουργείου Υγείας, προς την οδηγία 2004/18/ΕΚ. Ιδιαίτερο ενδιαφέρον έχει η απόφαση όσον αφορά την αντιμετώπιση της οδηγίας 2014/24/ΕΕ, η οποία αντικατέστησε την οδηγία 2004/18/ΕΚ, πλην όμως κατά την έκδοση της εν προκειμένω προσβαλλόμενης πράξης δεν είχε ακόμη μεταφερθεί στην ελληνική έννομη τάξη ούτε είχε λήξει η προθεσμία μεταφοράς της. Το ζήτημα αυτό είχε ανακύψει και στην απόφαση ΣτΕ ΕΑ 415/2014 [βλ. www.prevedourou.gr, Ασφαλιστικά μέτρα σχετικά με διαγωνισμό για τη σύναψη σύμβασης παραχώρησης (ΣτΕ ΕΑ 415/2014)], στο μέτρο που ο εκεί αναθέτων φορέας (ΟΛΠ ΑΕ) είχε επικαλεστεί ως εφαρμοστέο νομοθετικό καθεστώς στην υπό σύναψη σύμβαση την οδηγία 2014/23/ΕΚ, του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 26ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με την ανάθεση συμβάσεων παραχώρησης, η οποία δεν είχε ακόμη ενσωματωθεί στο εθνικό δίκαιο ούτε είχε παρέλθει η προθεσμία μεταφοράς της. Στην υπόθεση εκείνη, η Επιτροπή Αναστολών είχε αναφερθεί στις αποφάσεις του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, το οποίο έχει ήδη αντιμετωπίσει την περίπτωση στην οποία συντελείται διαδοχή κατά χρόνο δύο οδηγιών, κατά τρόπο που κατά την περίοδο μεταφοράς της νεώτερης οδηγίας υφίστατο ήδη εφαρμοστέα και πλήρως μεταφερθείσα στην εθνική έννομη τάξη οδηγία. Πράγματι, στην υπόθεση Hochtief AG (Hochtief AG και Linde-Kca-Dresden (C‑138/08, EU:C:2009:627), στο πλαίσιο διαδικασίας σύναψης διοικητικής σύμβασης κατά τη διάρκεια της οποίας έληξε η προθεσμία μεταφοράς νέας οδηγίας, το Δικαστήριο απεφάνθη, στηριζόμενο στην αρχή της ασφάλειας δικαίου, ότι η εν λόγω οδηγία δεν είχε εφαρμογή επί απόφασης της αναθέτουσας αρχής ληφθείσας στο πλαίσιο διαδικασίας σύναψης σύμβασης δημοσίων έργων και πριν από την παρέλευση της προθεσμίας μεταφοράς της οδηγίας αυτής στην εσωτερική έννομη τάξη. Γενικότερα, κατά τη διάρκεια της προθεσμίας μεταφοράς μιας οδηγίας στο εσωτερικό δίκαιο, τα κράτη μέλη αποδέκτες της οφείλουν να απέχουν από τη θέσπιση διατάξεων ικανών να θέσουν σε σοβαρό κίνδυνο την επίτευξη του αποτελέσματος που επιδιώκει η οδηγία αυτή [ΔΕΚ, αποφάσεις Inter-Environnement Wallonie (C‑129/96, EU:C:1997:628, σκέψη 45), Stichting Natuur en Milieu κ.λπ. (C‑165/09 έως C‑167/09, EU:C:2011:348, σκέψη 78) και Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση Αιτωλοακαρνανίας κ.λπ. (C‑43/10, EU:C:2012:560, σκέψη 57)]. Η εν λόγω υποχρέωση αποχής, η οποία επιβάλλεται σε όλες τις εθνικές αρχές, πρέπει να νοηθεί, κατά τη νομολογία, ως καλύπτουσα τη λήψη οποιουδήποτε μέτρου, γενικού ή ειδικού, ικανού να προκαλέσει έναν τέτοιο κίνδυνο. Η προπαρατεθείσα, ωστόσο, νομολογία, που στηρίζεται στο καθήκον της καλόπιστης συνεργασίας, όπως αποτυπώνεται στο άρθρο 4 παρ. 3 ΣΕΕ (πρώην άρθρο 5 ΣυνθΕΟΚ, άρθρο 10 ΣΕΚ), αναφέρεται σε θετικά μέτρα των κρατών μελών τα οποία αποσκοπούν στο να θέσουν σε σοβαρό κίνδυνο την επίτευξη του αποτελέσματος της οδηγίας και όχι στην προϋπάρχουσα της έναρξης ισχύος της οδηγίας εθνική νομοθεσία [von Bogdandy/Schill in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Kommentar, Art. 4: Prinzipien der föderativen Grundstruktur, αρ. περ. 77· Kahl, in Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Kommentar, Art. 4 EUV, 4. Auflage 2011, αρ. περ. 96, 97]. Ο σκοπός της, δηλαδή, είναι αποκλειστικώς να αποφευχθεί η θέσπιση, μετά την έναρξη ισχύος της οδηγίας και πριν τη λήξη της προθεσμίας μεταφοράς της, μέτρων που αποσκοπούν, de iure ή de facto, στο να θέσουν σε κίνδυνο την υλοποίηση των σκοπών που αυτή επιδιώκει. Στην απόφαση ΣτΕ ΕΑ 415/2014, η Επιτροπή Αναστολών, χωρίς να πάρει σαφώς θέση επί του ζητήματος, αφού αυτό δεν ήταν αναγκαίο τουλάχιστον στο πλαίσιο της προσωρινής προστασίας, επισήμανε στη σκέψη 8, ότι «υφ’ οιανδήποτε εκδοχή», δηλαδή είτε γίνει δεκτό ότι λαμβάνεται υπόψη η οδηγία 2014/23/ΕΕ είτε όχι, «εφ’ όσον η υπό ανάθεση σύμβαση παραχώρησης παρουσιάζει, ως εκ του αντικειμένου της «βέβαιο διασυνοριακό ενδιαφέρον», η επίδικη διαγωνιστική διαδικασία διέπεται από τους θεμελιώδεις κανόνες της ΣΛΕΕ, τις αρχές της απαγόρευσης των διακρίσεων λόγω ιθαγένειας και της ίσης μεταχείρισης καθώς και τη συνακόλουθη υποχρέωση διαφάνειας», οι οποίες, ενσωματώνονται και στην εν λόγω οδηγία.

Στην απόφαση ΣτΕ ΕΑ 205/2016, η Επιτροπή Αναστολών, μετά την παράθεση, στη σκέψη 11, των σχετικών διατάξεων της οδηγίας 2004/18/ΕΚ, εκθέτει, στη σκέψη 12, τις κρίσιμες διατάξεις και της οδηγίας 2014/24/ΕΕ. Στη συνέχεια, διευκρινίζει ότι το γενικού ενδιαφέροντος νομικό ζήτημα της συμφωνίας του άρθρου 97 του Ν. 4368/2016 προς το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης τίθεται, κατ’ αρχήν, σε σχέση με τις διατάξεις της οδηγίας 2004/18. Τονίζει, πάντως, ότι, αν και η οδηγία 2014/24 δεν καταλαμβάνει, κατά χρόνο, την ένδικη διαφορά, το επίμαχο νομικό ζήτημα δεν διαφοροποιείται αναλόγως του ποια από τις δύο οδηγίες είναι εφαρμοστέα στην παρούσα ή σε ανάλογες διαδικασίες σύναψης ατομικών συμβάσεων μίσθωσης έργου κατ’ εφαρμογή του ως άνω άρθρου 97 του Ν. 4368/2016, διότι, όσον αφορά τις κρίσιμες διατάξεις της οδηγίας, 2004/18 αντιστοίχου περιεχομένου ρυθμίσεις για την ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων περιέχει και η νέα οδηγία 2014/24. Περαιτέρω, όσον αφορά το καθ΄ύλην πεδίο εφαρμογής, η ΕΑ επισημαίνει ότι, σε αντίθεση με τις δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών καθαρισμού κτιρίων, οι οποίες υπάγονται στην πλήρη εφαρμογή των, αντιστοίχου περιεχομένου, διατάξεων και των δύο οδηγιών (2004/18 και 2014/24), οι δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών ασφαλείας και σίτισης υπάγονται, υπό την ισχύ και των δύο οδηγιών, σε ειδικά καθεστώτα και, συνεπώς, η εξέταση του επίμαχου, εν προκειμένω, νομικού ζητήματος της συμφωνίας προς το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης των διατάξεων του άρθρου 97 του Ν. 4368/2016, όπως ισχύει, δεν τίθεται ως προς τις υπηρεσίες ασφαλείας, ξενοδοχείου-εστίασης. Με άλλα λόγια, φαίνεται ότι η Επιτροπή Αναστολών προδιαγράφει τη μελλοντική ερμηνεία των σχετικών διατάξεων της οδηγίας 2014/24/ΕΕ, η οποία μεταφέρθηκε στην ελληνική έννομη τάξη με τον Ν. 4412/2016, Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ ΕΕ και 2014/25/ΕΕ) (ΦΕΚ Α΄ 147/8-8-2016).

Τα βασικά σημεία της ΣτΕ ΕΑ 205/2016 θα μπορούσαν να συνοψισθούν ως εξής:

1. Η διαπίστωση της αντίθεσης προς το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης του άρθρου 97 του Ν. 4368/2016, που προβλέπει τη σύναψη ατομικών συμβάσεων μίσθωσης έργου για την καθαριότητα των κτιρίων των υπηρεσιών του Υπουργείου Υγείας όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο με το ά. 51 του Ν. 4384/2016 (σκ. 8, 9, 10, 29 της ΣτΕ ΕΑ 205/2016).

2. Ο εξ απόψεως διαχρονικού δικαίου προσδιορισμός του κρίσιμου νομικού καθεστώτος, με ταυτόχρονη αξιοποίηση της νέας οδηγίας 2014/24/ΕΕ, η οποία πάντως δεν τυγχάνει ακόμη εφαρμογής. Η Επιτροπή Αναστολών έκρινε (παραπέμποντας στη σχετική νομολογία του ΔΕΕ: ΔΕΕ C-324/14, Partner Apelski Dariusz, σκ. 83, C-213/13, Impresa Pizzarotti, σκ. 31) ότι εφαρμοστέα είναι, κατ’ αρχήν, η οδηγία που ισχύει κατά το χρονικό σημείο κατά το οποίο η αναθέτουσα αρχή επιλέγει το είδος της διαδικασίας που θα εφαρμόσει και δίνει οριστική απάντηση στο ζήτημα αν υπάρχει ή όχι υποχρέωση διεξαγωγής διαγωνισμού για την ανάθεση μιας δημόσιας σύμβασης. Αντιθέτως, δεν έχουν εφαρμογή οι διατάξεις οδηγίας της οποίας η προθεσμία για τη μεταφορά στο εσωτερικό δίκαιο έληξε μετά το χρονικό αυτό σημείο. Ως εκ τούτου, κρίσιμη ημερομηνία για τον προσδιορισμό του εφαρμοστέου νομικού καθεστώτος, στην προκειμένη περίπτωση, είναι η ημερομηνία που φέρει η πρώτη απόφαση εκδήλωσης της βούλησης [της αναθέτουσας αρχής] να μην εφαρμόσει τους κατά τον χρόνο εκείνο ισχύοντες ευρωπαϊκούς κανόνες για την ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων (πρβλ. C-26/03, Stadt Halle και RPL Lochau, σκ. 33) (σκ. 13, 18 της ΣτΕ ΕΑ 205/2016).

3. Ο προσδιορισμός της πρώτης απόφασης που επιδέχεται δικαστικό έλεγχο με το σύστημα του Ν. 3886/2010: όταν μια δημόσια αρχή αποφασίζει να μην κινήσει διαδικασία ανάθεσης σύμφωνα με όσα ορίζουν οι διατάξεις της οδηγίας 2004/18, υπό την αντίληψη είτε ότι η εν λόγω σύμβαση δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των σχετικών ευρωπαϊκών κανόνων των δημοσίων συμβάσεων, είτε ότι είναι δυνατή η μη εφαρμογή των κανόνων αυτών, η απόφαση αυτή αποτελεί την πρώτη πράξη η οποία επιδέχεται δικαστικό έλεγχο (ΔΕΚ C-26/03, Stadt Halle και RPL Lochau, σκ. 33-41) με το σύστημα δικαστικής προστασίας του Ν. 3886/2010 (σκ. 16 της ΣτΕ ΕΑ 205/2016).

 4. Ανάλυση του συστήματος δικαστικής προστασίας του Ν. 3886/2010. Με τον νόμο αυτόν εισάγεται, κατ’ εφαρμογή της δυνατότητας που παρέχεται από το Σύνταγμα (άρθρο 94 παρ. 3), σύστημα ενιαίας δικαιοδοσίας επίλυσης των διαφορών που υπάγονται στο πεδίο εφαρµογής του νόµου, οπότε δεν απαιτείται, για την κατάφαση του παραδεκτού της (υπό κρίση) αίτησης, να ερευνηθεί η φύση των υπό ανάθεση συμβάσεων μίσθωσης έργου ως διοικητικών ή ιδιωτικών, αντίστοιχα (ΕΑ 510/2011, 63/2012, 7/2012), να εξετασθεί, δηλαδή, εάν συντρέχουν σωρευτικώς τα κριτήρια βάσει των οποίων, όπως παγίως γίνεται δεκτό (ΑΕΔ 10/1992, 3/1999, 4/2012, ΣτΕ Ολ 1031/1995, Ολ 1664/2009), μια σύμβαση φέρει τον χαρακτήρα της διοικητικής σύμβασης (σκ. 17 της ΣτΕ ΕΑ 205/2016).

5. Υπόμνηση ότι ο ορισμός μια σύμβασης ως «δημόσιας σύμβασης» κατά την έννοια της οδηγίας 2004/18 ανάγεται στο ενωσιακό δίκαιο, οπότε δεν ασκεί επιρροή ο χαρακτηρισμός της από το εθνικό δίκαιο για να κριθεί αν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/18 (βλ. C-382/05, Επιτροπή κατά Ιταλίας, σκ. 30, C-536/07, Επιτροπή κατά Γερμανίας, σκ. 54), αλλά ούτε και ο προσδιδόμενος από τα αντισυμβαλλόμενα μέρη νομικός χαρακτηρισμός. Κατά συνέπεια, τη φύση της σύμβασης ως δημόσιας σύμβασης δεν μπορεί να μεταβάλει ούτε ο νομικός χαρακτηρισμός που επιφυλάσσει στις συμβάσεις καθαριότητας το άρθρο 97 του Ν. 4368/2016 ως «ατομικών συμβάσεων έργου» ή «μίσθωσης έργου» ή «παροχής υπηρεσιών» ούτε ο χαρακτηρισμός τους ως «ιδιότυπων συμβάσεων» ούτε η μέθοδος προσδιορισμού του ύψους της χρηματικής αντιπαροχής ή ο καθορισμός του φορέα, όπου, «κατά παρέκκλιση κάθε άλλης γενικής ή ειδικής διάταξης νόμου», θα ασφαλίζονται οι αντισυμβαλλόμενοι (σκ. 22, 23 της ΣτΕ ΕΑ 205/2016).

6. Ανάλυση των εξαιρέσεων του ά. 16 στοιχ. ε΄της οδηγίας 2004/18 για τις συμβάσεις εργασίας και των in house αναθέσεων, όπου δεν εφαρμόζονται οι κανόνες σύναψης των οδηγιών (σκ. 24, 25, 26  της ΣτΕ ΕΑ 205/2016).

7. Επισήμανση της εφαρμογής ειδικού, απλοποιημένου, νομικού καθεστώτος για τις υπηρεσίες ασφαλείας και σίτισης, υπό την ισχύ και των δύο οδηγιών  (2004/18 και 2014/24), σε αντίθεση με τις δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών καθαρισμού κτιρίων, οι οποίες υπάγονται στην πλήρη εφαρμογή των, αντιστοίχου περιεχομένου, διατάξεων και των δύο οδηγιών (σκ. 18 της ΣτΕ ΕΑ 205/2016).

8. Διευκρίνιση ότι οι σκοποί δημοσίου συμφέροντος της ορθολογικής διαχείρισης των δημοσίων πόρων και της προστασίας των εργαζομένων επιδιώκονται ήδη στο πλαίσιο των προβλεπόμενων από τις ευρωπαϊκές οδηγίες διαδικασιών και σε κάθε περίπτωση δεν αποτελούν λόγο εξαίρεσης από το πεδίο εφαρμογής τους (σκ. 27 της ΣτΕ ΕΑ 205/2016).

9. Υπόμνηση ότι η υπογραφή των συμβάσεων από την αναθέτουσα αρχή μετά την άσκηση της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων, κατά παράβαση του άρθρου 5 παρ. 2 πρώτο εδάφιο του Ν. 3886/2010, δεν κωλύει την Επιτροπή Αναστολών, σύμφωνα με το άρθρο 6 του Ν. 3886/2010, να εξετάσει κατ’ ουσίαν την αίτηση (σκ. 35 της ΣτΕ ΕΑ 205/2016).

10. Προσδιορισμός του χρονικού σημείου έναρξης της αναστολής εκτέλεσης: η ΕΑ, σταθμίζοντας α) τη σοβαρότητα της παράβασης των κανόνων ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών της οδηγίας 2004/18/ΕΚ, β) το, συναπτόμενο με τη δημόσια υγεία, δημόσιο συμφέρον της επιτακτικής ανάγκης διαρκούς και αποτελεσματικής καθαριότητας των χώρων του νοσοκομείου και των μονάδων ευθύνης του και γ) την, συναπτόμενη με κοινωνικούς λόγους, ανάγκη αποτροπής της αιφνίδιας διακοπής της επαγγελματικής απασχόλησης των αντισυμβαλλόμενων του νοσοκομείου φυσικών προσώπων, τα οποία πριν τη σύναψη των ανωτέρω ατομικών συμβάσεων μισθώσεως έργου απασχολούνταν ως προσωπικό καθαριότητας, με διάφορες έννομες σχέσεις, στο ίδιο ή άλλα νοσοκομεία ή νοσηλευτικές μονάδες, κρίνει ότι πρέπει να επιτραπεί προσωρινώς η εκτέλεση των από 19.5.2016 υπογραφεισών ατομικών συμβάσεων μίσθωσης έργου για το χρονικό διάστημα μέχρι 31 Οκτωβρίου 2016, ώστε το νοσοκομείο να προβεί με νόμιμο τρόπο στην προσωρινή αντιμετώπιση του ζητήματος του καθαρισμού των χώρων του.

Συνημμένο διάγραμμα της απόφασης [ΣτΕ ΕΑ 205/2016 apofasi205-2016]