Η ανεξάντλητη γοητεία της "εκτελεστής πράξης διοικητικής αρχής" και η υποχώρηση του ανελέγκτου των τεχνικών κρίσεων. Με αφορμή τις αποφάσεις ΣτΕ 2176/2023 7μ και 1146/2024 7μ για το "τέλος διακοψιμότητας"

Η ανεξάντλητη γοητεία της “εκτελεστής πράξης διοικητικής αρχής” και η υποχώρηση του ανελέγκτου των τεχνικών κρίσεων. Με αφορμή τις αποφάσεις ΣτΕ 2176/2023 7μ και ΣτΕ 1146/2024 7μ για το “τέλος διακοψιμότητας”

Ι. Εισαγωγή

1. Η ελαστικότητα της έννοιας της «εκτελεστής πράξης διοικητικής αρχής», του μόνου, κατά το Σύνταγμα και τα σχετικά δικονομικά νομοθετήματα, αντικειμένου ευθείας ακυρωτικής προσβολής [1], βγάζει συχνά από το αδιέξοδο τον ακυρωτικό δικαστή, ο οποίος επιθυμεί να διατηρήσει τον έλεγχο σημαντικών, κατά την κρίση του, πράξεων, που διαμορφώνουν την αγορά ηλεκτρικής ενέργειας. Με άλλα λόγια, η εκτελεστή πράξη γίνεται συχνά όπλο στα χέρια του ακυρωτικού δικαστή για την περιφρούρηση της επικράτειας του δημόσιου δικαίου. Αν και αποτελεί «λειτουργική» [2] έννοια, λόγω της συνεχούς εξέλιξης και προσαρμογής της στις ανάγκες της διοικητικής δράσης [3], ο βασικός πυρήνας της παραμένει αναλλοίωτος: πρόκειται για δήλωση βούλησης που εμπεριέχει ατομική ρύθμιση, προέρχεται από διοικητικό όργανο (οργανικό κριτήριο), το οποίο κατά την έκδοσή της ασκεί δημόσια εξουσία (τυπικό κριτήριο) και εξυπηρετεί άμεσα σκοπό δημόσιου συμφέροντος (λειτουργικό κριτήριο) [4]. Στο πλαίσιο της εξέλιξης και του δυναμισμού της διοικητικής δράσης και των εργαλείων της, η νομολογία δέχθηκε ότι η διοικητική πράξη μπορεί να προέρχεται και από νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου, τα οποία, όμως, ασκούν, κατ’ εξαίρεση, κάποιες από τις νομοθετικά προβλεπόμενες δραστηριότητές τους ως φορείς δημόσιας εξουσίας. Πρόκειται για το πλάσμα του «νομικού προσώπου διφυούς χαρακτήρα», το οποίο διασφαλίζει το κρατούν οργανικό κριτήριο [5].

2. Παραδειγματική εφαρμογή του παραπάνω πλάσματος δικαίου, έστω και χωρίς ρητή μνεία του, αποτελεί η πρόσφατη απόφαση ΣτΕ 2176/2023 7μ του Β΄ Τμήματος, με την οποία χαρακτηρίσθηκαν ως διοικητικές πράξεις, που προσβάλλονται, μάλιστα, με αίτηση ακύρωσης ενώπιον του ίδιου του Συμβουλίου της Επικρατείας, ενημερωτικά σημειώματα της ΛΑΓΗΕ ΑΕ, για την έκδοση τιμολογίων από ανεξάρτητο παραγωγό ηλεκτρικής ενέργειας, τα οποία αφορούν σε φωτοβολταϊκούς σταθμούς του, κατά το μέρος που περιέχουν χρεώσεις «Μεταβατικού Τέλους Ασφάλειας Εφοδιασμού» (ΜΤΑΕ) ύψους 153,28 ευρώ και 161,89 ευρώ. Τονίζεται ότι τα ως άνω ενημερωτικά σημειώματα προσβλήθηκαν από τον παραγωγό με προσφυγή ουσίας ενώπιον του Διοικητικού Πρωτοδικείου Πειραιώς και η υπόθεση ήχθη ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας στο πλαίσιο πιλοτικής δίκης κατόπιν σχετικής αίτησης της καθής ΛΑΓΗΕ ΑΕ. Οι παραπάνω χρεώσεις επιβλήθηκαν κατ’ εφαρμογή του άρθρου 143Β του Ν. 4001/2011 και της ΑΠΕΗΛ/Γ/Φ1/οικ.184898/11.12.2015 απόφασης του Υπουργού Περιβάλλοντος και Ενέργειας. Η απόφαση ΣτΕ 2176/2023 είναι προδικαστική, δηλαδή το Δικαστήριο κατέληξε στην ακυρωτική φύση της διαφοράς και ζήτησε την προσκόμιση στοιχείων, προκειμένου να αποφανθεί για τη βασιμότητα των λόγων ακύρωσης. Αναβλήθηκε, δηλαδή, η κατ’ ουσίαν εκδίκαση της υπόθεσης προκειμένου να διευκρινισθούν τεχνικού χαρακτήρα ζητήματα σχετικά με τον κατά την ως άνω υπουργική απόφαση επιμερισμό του ΜΤΑΕ μεταξύ των παραγωγών ηλεκτρικής ενέργειας, με την παροχή των αναγκαίων στοιχείων τόσο από την καθ’ ης ΔΑΠΕΕΠ ΑΕ όσο και από τον Υπουργό Περιβάλλοντος και Ενέργειας, τη Ρυθμιστική Αρχή Αποβλήτων, Ενέργειας και Υδάτων (ΡΑΑΕΥ) και τον Ανεξάρτητο Διαχειριστή Δικτύου Μεταφοράς Ηλεκτρικής Ενέργειας (ΑΔΜΗΕ ΑΕ). Μετά την αποστολή των στοιχείων που ζητήθηκαν, η υπόθεση εισήχθη εκ νέου προς συζήτηση και το Δικαστήριο, με την απόφαση ΣτΕ 1146/2024, ακύρωσε τα από 15.12.2016 ενημερωτικά σημειώματα της ΛΑΓΗΕ ΑΕ για την έκδοση τιμολογίου από ανεξάρτητο παραγωγό ηλεκτρικής ενέργειας, τα οποία αφορούν στους φωτοβολταϊκούς σταθμούς του. Η απόφαση αυτή έχει ιδιαίτερη σημασία διότι ο ακυρωτικός δικαστής δεν αρκέστηκε στην αιτιολογία της κανονιστικής απόφασης, αλλά απαίτησε περαιτέρω τεχνικά στοιχεία από τη Διοίκηση, τα οποία ήλεγξε εντός των ορίων της δικαιοδοσίας του. Δεδομένου ότι η ελεγχόμενη διοικητική δράση (περιβαλλοντική αδειοδότηση, ενέργεια) γίνεται όλο και πιο τεχνική, το κλασικό “ανέλεγκτο των τεχνικών κρίσεων” συρρικνώνεται. Η απόφαση ΣτΕ 1146/2024 θα μπορούσε να χαρακτηριστεί ως προειδοποιητική βολή του Δικαστηρίου προς τη Διοίκηση, που δηλώνει ότι οι τεχνικές κρίσεις δεν βρίσκονται στο απυρόβλητο.

ΙΙ. Το αντικείμενο της προσβολής στην απόφαση ΣτΕ 2176/2023

3. Στις σκέψεις 8 έως 12 της απόφασης ΣτΕ 2176/2023 αναλύεται, για μια ακόμη φορά, με τη σαφήνεια, ακρίβεια και πληρότητα που διακρίνει τη σχετική νομολογία ως προς την κατάστρωση της μείζονος πρότασης, το νομικό καθεστώς της αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας, όπως αυτό διαμορφώθηκε και εξελίχθηκε από τις διαδοχικές δέσμες των κοινοτικών/ενωσιακών οδηγιών και τα νομοθετήματα που τις μετέφεραν στο εθνικό δίκαιο. Τα εργαλεία της ρύθμισης που αποτελούν αντικείμενο της υπό εξέτασης υπόθεσης είναι η Υπηρεσία Διακοπτόμενου Φορτίου και το Μεταβατικό Τέλος Ασφάλειας Εφοδιασμού. Η Υπηρεσία Διακοπτόμενου Φορτίου (στο εξής: ΥΔΦ) προβλέπεται στο άρθρο 143Α του Ν. 4001/2011 [6] και αποσκοπεί στη διασφάλιση της αδιάλειπτης τροφοδοσίας του Διασυνδεδεμένου Συστήματος [7] με ηλεκτρική ενέργεια ενόψει εύρυθμης λειτουργίας της αγοράς. Η ΥΔΦ είναι ένα εργαλείο που χρησιµοποιείται από πολλούς ευρωπαίους διαχειριστές για την αντιµετώπιση κρίσεων στη διαθεσιµότητα ηλεκτρικής ενέργειας. Συνίσταται στη σύναψη σύµβασης µεταξύ του Διαχειριστή του Συστήματος, δηλαδή της ΑΔΜΗΕ ΑΕ, και του αντισυµβαλλόµενου καταναλωτή για τη δυνατότητα πρόσκαιρου περιορισµού από τον Διαχειριστή της ενεργού ισχύος του καταναλωτή µέχρι µια συµφωνηθείσα µέγιστη ισχύ. Μέσω της ΥΔΦ επιδιώκεται να εξασφαλίζεται η δυνατότητα αντιµετώπισης ανεπάρκειας ηλεκτρικής ενέργειας. Η συµµετοχή των καταναλωτών γίνεται σε εθελοντική βάση, έναντι οικονοµικού αντισταθµίσµατος που κυµαίνεται ανάλογα µε την προσφερόµενη προς διακοπή ισχύ, τον χρόνο προειδοποίησης και τη διάρκεια της διακοπής. Οι πόροι για το οικονομικό αντιστάθμισμα της ΥΦΔ προέρχονται από το Μεταβατικό Τέλος Ασφάλειας Εφοδιασμού (στο εξής: ΜΤΑΕ), το οποίο βαρύνει όλη την παραγωγή ενέργειας στο Διασυνδεδεμένο Σύστημα και το Δίκτυο και εφαρμόζεται επί των εσόδων των μονάδων των παραγωγών ηλεκτρικής ενέργειας. Σύμφωνα με το άρθρο 143Β του Ν. 4001/2011, στις μονάδες παραγωγής περιλαμβάνονται όλες ανεξαιρέτως οι μονάδες που εγχέουν ηλεκτρική ενέργεια στο Διασυνδεδεμένο Σύστημα και Δίκτυο, δηλαδή τόσο οι συμβατικές μονάδες παραγωγής όσο και οι μονάδες παραγωγής από Ανανεώσιμες Πηγές Ενέργειας (στο εξής: ΑΠΕ), ενώ δεν περιλαμβάνονται οι μονάδες που εγχέουν ενέργεια στα μη Διασυνδεδεμένα Νησιά.

4. Κατ’ εξουσιοδότηση των άρθρων 143Α παρ. 2 και 143Β του Ν. 4001/2011 εκδόθηκε η ΑΠΕΗΛ/Γ/Φ1/οικ.184898/11.12.2015 απόφαση του Υπουργού Περιβάλλοντος και Ενέργειας με τίτλο «Υπηρεσία Διακοπτόμενου Φορτίου, τύπος και περιεχόμενο Συμβάσεων Διακοπτόμενου Φορτίου, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 17 του Ν. 4203/2013» [8]. Με την εν λόγω απόφαση, ο μηχανισμός διακοπτόμενου φορτίου που θεσπίσθηκε με το άρθρο 143Α περιέλαβε δύο τύπους ΥΔΦ που δύναται να προμηθεύεται, δυνάμει συμβάσεων, ο Διαχειριστής του Συστήματος από τους διακοπτόμενους καταναλωτές [9]. Όσον αφορά τον υπολογισμό της χρέωσης, που αποτελεί αντικείμενο της παρούσας υπόθεσης, η υπουργική απόφαση διαλαμβάνει ότι ο Διαχειριστής του Συστήματος υπολογίζει το ΜΤΑΕ για τις συμβατικές μονάδες παραγωγής και αποστέλλει σχετικά Ενημερωτικά Σημειώματα στους παραγωγούς μαζί με τις Καταστάσεις της Εκκαθάρισης Αποκλίσεων [10]. Αντίθετα, οι μηνιαίες χρεώσεις από την επιβολή του ΜΤΑΕ για τις μονάδες παραγωγής του Μητρώου Μονάδων ΑΠΕ και ΣΗΘ/ΣΗΘΥΑ υπολογίζονται από τον Λειτουργό της Αγοράς, δηλαδή την ΛΑΓΗΕ ΑΕ, και παρακρατούνται απευθείας από τους παραγωγούς με μονάδες ΑΠΕ και ΣΗΘ/ΣΗΘΥΑ με ευθύνη του. Μέχρι την 20η ημέρα κάθε μήνα ο Λειτουργός της Αγοράς αποστέλλει στον Διαχειριστή του Συστήματος σχετικό Ενημερωτικό Σημείωμα με τις μηνιαίες χρεώσεις από την επιβολή του ΜΤΑΕ για τον προηγούμενο μήνα ανά κατηγορία μονάδων ΑΠΕ και ΣΗΘ/ΣΗΘΥΑ. Στην υπό εξέταση υπόθεση ανέκυψε το ζήτημα αν τα εν λόγω ενημερωτικά σημειώματα της ΛΑΓΗΕ προς τον ανεξάρτητο παραγωγό ηλεκτρικής ενέργειας από ΑΠΕ συνιστούν διοικητικές πράξεις δεκτικές δικαστικής προσβολής με προσφυγή ουσίας –ένδικο βοήθημα που ασκήθηκε αρχικά– ή με αίτηση ακύρωσης. Το ζήτημα αυτό είναι παρεπόμενο εκείνου της φύσης του ΜΤΑΕ ως φόρου, τέλους ή άλλου οικονομικού βάρους, το οποίο και απασχόλησε το Δικαστήριο ενόψει προβολής λόγων περί αντίθεσης του άρθρου 143Β του Ν. 4001/2011 και της προαναφερθείσας υπουργικής απόφασης, προς το άρθρο 78 του Συντάγματος.

ΙΙΙ. Οι βασικές νομολογιακές θέσεις ως προς τη νομική φύση των πράξεων επέμβασης στην αγορά ηλεκτρικής ενέργειας

5. Οι διαφορές στο πεδίο της ηλεκτρικής ενέργειας «δοκιμάζουν» την ευρηματικότητα του διοικητικού δικαστή, ο οποίος επιθυμεί να διατηρήσει τον έλεγχο των σχετικών πράξεων, χωρίς να κάνει εκπτώσεις στη δογματική συνέπεια των κατασκευών του. Ωστόσο, λόγω των ιδιαιτεροτήτων της ως άνω αγοράς [11], της επέμβασης ιδιωτικών φορέων διαχείρισης [12] και λειτουργίας [13], της ταυτόχρονης εφαρμογής ιδιωτικού και δημόσιου δικαίου, η νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας παρουσιάζει σημαντικές διαφοροποιήσεις, που εγείρουν, εκ πρώτης, τουλάχιστον, όψεως, αμφιβολίες ως προς τη συνέπεια και τη συνεκτικότητά της. Τούτο συνάγεται και από τις άκρως τεκμηριωμένες μειοψηφίες που διατυπώνονται στις σχετικές αποφάσεις, ιδίως στις πλέον εμβληματικές. Όσον αφορά τα επιβαλλόμενα τέλη και οικονομικές επιβαρύνσεις σε παραγωγούς ή καταναλωτές, θα ήταν δυνατόν να διακριθούν τρεις κατηγορίες υποθέσεων, ανάλογα με το περιεχόμενο και τον εκδότη της προσβαλλόμενης πράξης.

6. Στην πρώτη κατηγορία εντάσσονται οι υποθέσεις που αφορούν πράξεις της Ρυθμιστικής Αρχής Ενέργειας (ΡΑΕ), νυν Ρυθμιστικής Αρχής Αποβλήτων, Ενέργειας και Υδάτων (ΡΑΑΕΥ), σχετικά με την οργάνωση της αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας, οι οποίες είναι, φυσικά, κανονιστικές και υπάγονται στην ακυρωτική αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας. Το ενδιαφέρον στοιχείο της νομολογίας αυτής έγκειται, εν προκειμένω, στον νομικό χαρακτηρισμό (φόρος, ανταποδοτικό τέλος ή συμβατικό τίμημα/αντάλλαγμα) της επιβάρυνσης που προβλέπουν οι εν λόγω κανονιστικές αποφάσεις και η μεταγενέστερη δικονομική μεταχείρισή της, δηλαδή η έννομη προστασία κατά των ατομικών πράξεων που θα την εξειδικεύσουν. Χαρακτηριστικό παράδειγμα αποτελούν οι αποφάσεις για τις αριθμητικές τιμές των συντελεστών της μεθοδολογίας επιμερισμού του Ειδικού Τέλους Μείωσης Εκπομπών Αερίων Ρύπων (ΕΤΜΕΑΡ) του άρθρου 143 παρ. 2 περ. γ΄ του Ν. 4001/2011. Κατά την απόφαση της Ολομέλειας ΣτΕ Ολ 3366/2015, το ΕΤΜΕΑΡ δεν συνιστά φόρο ή ανταποδοτικό τέλος, αλλά τίμημα της αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας που παράγεται από ΑΠΕ προκειμένου να καλυφθεί το αυξημένο κόστος παραγωγής της, το καταβάλλει δε ο τελικός καταναλωτής ως αντίτιμο για τη χρησιμοποίησή της [14]. Κατά τη μειοψηφούσα άποψη, ωστόσο, η επίμαχη επιβάρυνση των καταναλωτών έχει τον χαρακτήρα φόρου υπέρ τρίτων επί της ηλεκτρικής ενέργειας για σκοπούς δημόσιου συμφέροντος και όχι τιμήματος/ανταλλάγματος καταβαλλομένου για την χρήση συγκεκριμένου δημοσίου αγαθού ή συγκεκριμένης δημοσίας υπηρεσίας. Στην κατηγορία αυτή διαφορών υπάγεται και η απόφαση της ΡΑΕ με τον τίτλο «Καθορισμός ανώτατου επιτρεπόμενου ορίου λογαριασμού ασφάλειας εφοδιασμού, μοναδιαίου τέλους ασφάλειας εφοδιασμού ανά κατηγορία Πελατών φυσικού αερίου και πρότυπης μονάδας ηλεκτροπαραγωγής, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 73 του Ν. 4001/2011, όπως ισχύει» [15]. Το ΣτΕ έκρινε ότι το τέλος ασφάλειας εφοδιασμού είναι ανταποδοτικό τέλος και δεν έχει φορολογικό χαρακτήρα. Τούτο διότι καταβάλλεται για την κάλυψη του κόστους ενίσχυσης του επιπέδου ετοιμότητας του συστήματος της αγοράς φυσικού αερίου σε περίπτωση κρίσης, προερχόμενης από την ίδια την αγορά αυτή, εν όψει της φύσης της (άμεση εξάρτηση από εισαγωγές), των ιδιαιτεροτήτων της (έλλειψη αποθηκευτικών χώρων, έλλειψη επαρκών διασυνδέσεων με συστήματα φυσικού αερίου της δυτικής και κεντρικής Ευρώπης κ.λπ.), αλλά και της διάρθρωσής της (ιδιαίτερα μεγάλη συμμετοχή του τομέα ηλεκτροπαραγωγής στη συνολική ζήτηση φυσικού αερίου και σταδιακά αυξανόμενη συμμετοχή των μονάδων φυσικού αερίου στο ισοζύγιο παραγωγής ηλεκτρικής ενέργειας). Συνεπώς, συντελεί στη διατήρηση της ασφαλούς και αδιάλειπτης λειτουργίας του συστήματος της αγοράς φυσικού αερίου, προς εξυπηρέτηση προεχόντως των συνδεδεμένων με το δίκτυο καταναλωτών [16].

7. Στη δεύτερη κατηγορία διαφορών ανήκουν, μεταξύ άλλων, αυτές τις οποίες προκάλεσαν αποφάσεις του λειτουργού της αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας, δηλαδή της ΛΑΓΗΕ ΑΕ, οιονεί καθολικός διάδοχος της οποίας είναι πλέον η ΔΑΠΕΕΠ ΑΕ [17], με τις οποίες επιβάλλονται εισφορές. Έτσι, με τις αποφάσεις ΣτΕ 2406-2408/2014 7μ του Β΄ Τμήματος κρίθηκε ότι η έκτακτη ειδική εισφορά αλληλεγγύης που προβλέπεται από τη διάταξη του άρθρου πρώτου, παράγραφος Ι.2, υποπαράγραφος 1, του Ν. 4093/2012 [18] έχει τον χαρακτήρα φόρου και επιβάλλεται από τη ΛΑΓΗΕ ΑΕ κατ’ ενάσκηση δημόσιας εξουσίας, χάριν δημοσίου συμφέροντος και στο πλαίσιο της διαχείρισης ειδικού λογαριασμού, οπότε το ένδικο βοήθημα για την αμφισβήτηση της νομιμότητας του εκκαθαριστικού σημειώματος περί υπολογισμού και επιβολής της εισφοράς αυτής συνιστά προσφυγή ουσίας, για την εκδίκαση της οποίας αρμόδια είναι τα τακτικά διοικητικά δικαστήρια [19]. Το ίδιο έγινε δεκτό και για την κατά τη διάταξη του άρθρου 157 παρ. 1 [20] του Ν. 4759/2020 [21] επιβαλλόμενη εισφορά, με διατύπωση που, κατά το γράμμα της, απηχεί την άσκηση φορολογικής πολιτικής, ώστε να μη μπορεί να θεωρηθεί ως μονομερής μεταβολή των όρων της σύμβασης μεταξύ του βαρυνόμενου παραγωγού και της ΔΑΠΕΕΠ ΑΕ, έστω και αν καταλήγει σε μείωση του συμβατικού τιμήματος πώλησης της παραγόμενης από αυτόν ηλεκτρικής ενέργειας. Η εισφορά αυτή δεν προβλέπεται σε ανταπόδοση συγκεκριμένης δημόσιας υπηρεσίας προς τους βαρυνόμενους με αυτήν, οπότε δεν συνιστά ανταποδοτικό τέλος, αλλά φόρο, κατά την έννοια του άρθρου 78 του Συντάγματος, με έκτακτο, όπως εξειδικεύεται στην ίδια τη διάταξη, χαρακτήρα. Επιπλέον, ως πόρος ειδικού λογαριασμού, του οποίου τόσο οι εν γένει πόροι, όσο και ο σκοπός και ο τρόπος διάθεσής τους, καθώς και ο φορέας διαχείρισης, η ήδη ανήκουσα στο Ελληνικό Δημόσιο ΔΑΠΕΕΠ ΑΕ, ορίζονται με νόμο [22], η ως άνω εισφορά τελεί στη διάθεση και υπό τον έλεγχο του Δημοσίου, συνιστώντας δημόσιο έσοδο. Πράξη επιβολής της εισφοράς αυτής συνιστά το εκκαθαριστικό σημείωμα με το οποίο η ΔΑΠΕΕΠ ΑΕ την υπολογίζει, καθώς, από την έκδοση τούτου, γεννάται η υποχρέωση του παραγωγού προς καταβολή της, με παρακράτηση, κατά την εκκαθάριση, της αποζημίωσης που θα λάβει με βάση το οικείο τιμολόγιο. Τούτο σημαίνει ότι, έστω και αν η ΔΑΠΕΕΠ ΑΕ έχει την μορφή ανώνυμης εταιρείας, λειτουργώντας εν προκειμένω χάριν δημοσίου συμφέροντος στα πλαίσια της διαχείρισης του λογαριασμού που της έχει ανατεθεί υπό τον έλεγχο του Ελληνικού Δημοσίου, ασκεί κατά τούτο δημόσια εξουσία. Συνεπώς, το ένδικο βοήθημα, με το οποίο η παραγωγός εταιρεία αμφισβητεί τη νομιμότητα της ατομικής πράξης επιβολής της πιο πάνω εισφοράς, ήτοι του ενημερωτικού (εκκαθαριστικού) σημειώματος, με το οποίο η ΔΑΠΕΕΠ ΑΕ την υπολογίζει, στη συνέχεια δε και την παρακρατεί, συνιστά προσφυγή ουσίας, για την εκδίκαση της οποίας είναι αρμόδια τα τακτικά διοικητικά δικαστήρια [23].

8. Στην παραπάνω κατηγορία θα μπορούσαν να ενταχθούν και οι διαφορές που προκάλεσε το Έκτακτο Ειδικό Τέλος Ηλεκτροδοτούμενων Δομημένων Επιφανειών (ΕΕΤΗΔΕ), το οποίο χαρακτηρίσθηκε ως φορολογική επιβάρυνση προς εξυπηρέτηση γενικότερου κρατικού σκοπού (και όχι ως ανταποδοτικό τέλος) [24]. Παρόλο που επρόκειτο για φόρο, ο οποίος προβλέφθηκε νομοθετικά, ο καταλογισμός του ανατέθηκε στη ΔΕΗ, δηλαδή σε νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου, μάλιστα δε εμπορική ανώνυμη εταιρία. Πρόβλημα, δηλαδή, δημιούργησε ο παρεμβαλλόμενος φορέας υπολογισμού και είσπραξης του φόρου και η φύση της σχετικής ατομικής πράξης. Το Δικαστήριο δέχθηκε ότι η βεβαίωση του ως άνω φόρου συντελείται στο όνομα και για λογαριασμό του Δημοσίου με την εγγραφή του ακινήτου στις μηχανογραφικές καταστάσεις της Δ.Ε.Η. και των λοιπών εναλλακτικών προμηθευτών ηλεκτρικού ρεύματος και ο κατάλογος αυτός αποτελεί τον τίτλο βεβαίωσης για το Ελληνικό Δημόσιο και τον αντίστοιχο χρηματικό κατάλογο των αρμόδιων Δ.Ο.Υ. Επομένως, το Δημόσιο δεν αποξενώνεται από την εξουσία βεβαίωσης και είσπραξής του [25]. Άλλωστε, σε περίπτωση προσφυγής του φορολογουμένου κατά της πράξης καταλογισμού του τέλους που ενσωματώνει ο λογαριασμός κατανάλωσης του ηλεκτρικού ρεύματος, κατά νόμο διάδικος ενώπιον των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων είναι ο αρμόδιος Προϊστάμενος Δ.Ο.Υ.

9. Στην τρίτη κατηγορία εντάσσονται οι διαφορές που προκαλούνται από έγγραφα της ΛΑΓΗΕ ΑΕ (ή άλλων ΑΕ στις οποίες έχει ανατεθεί η διαχείριση πτυχών της λειτουργίας της αγοράς, όπως η ΔΕΔΔΗΕ ΑΕ, για το Δίκτυο των Μη Διασυνδεδεμένων Νησιών), συνήθως ενημερωτικά σημειώματα, τα οποία εκδίδονται στο πλαίσιο συμβάσεων μεταξύ αυτής και των παραγωγών. Ακόμη και αν με τις συμβάσεις αυτές επιδιώκονται σκοποί δημόσιου συμφέροντος, αναγόμενοι, μεταξύ άλλων, στην προστασία του περιβάλλοντος, την ενίσχυση της οικονομίας και τη συμβολή στη βιώσιμη ανάπτυξη, το Δικαστήριο εστιάζει στη συμβατική σχέση, η οποία αποτελεί σύμβαση ιδιωτικού δικαίου κατά το κρατούν οργανικό κριτήριο. Έτσι, με τις αποφάσεις ΣτΕ 1874-1879/2020 και 1880-1885/2020 7μ του Δ΄ Τμήματος κρίθηκε ότι η αμφισβήτηση των ενημερωτικών σημειωμάτων που εκδίδονται κατ’ εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου πρώτου, παράγραφος ΙΓ, υποπαράγραφος ΙΓ.1 ή υποπαράγραφος ΙΓ.3, του Ν. 4254/2014 [26] προκαλεί διαφορά υπαγόμενη στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων, καθόσον ανακύπτει στο πλαίσιο σύμβασης ιδιωτικού δικαίου [27]. Ομοίως, με τις αποφάσεις ΣτΕ Ολ 1944-1947/2021 κρίθηκε ότι οι πράξεις της ΛΑΓΗΕ ΑΕ, με τις οποίες προσδιορίζεται το οφειλόμενο στον παραγωγό τίμημα για την ηλεκτρική ενέργεια από ΑΠΕ ή ΣΗΘΥΑ, εκδίδονται στο πλαίσιο της σύμβασης που καταρτίζεται μεταξύ του κατόχου της οικείας άδειας παραγωγής και της ΛΑΓΗΕ ΑΕ [28] και προκαλούν, ως εκ τούτου, στην περίπτωση ένδικης αμφισβήτησής τους, διαφορές του ιδιωτικού δικαίου. Κατά την έκδοση των παραπάνω πράξεων, η ΛΑΓΗΕ ΑΕ δρα ως αντισυμβαλλόμενος σε σύμβαση του ιδιωτικού δικαίου και όχι ως φορέας δημόσιας εξουσίας [29], όπως, αντιθέτως, ενεργεί κατά την επιβολή της έκτακτης ειδικής εισφοράς αλληλεγγύης [30]. Δεν ασκούν επιρροή, από την άποψη που ενδιαφέρει εν προκειμένω, οι σκοποί που θάλπονται με τις ως άνω διατάξεις της παραγράφου ΙΓ του άρθρου πρώτου του Ν. 4254/2014 και συνδέονται με την ομαλή λειτουργία του ειδικού λογαριασμού των άρθρων 40 του Ν. 2773/1999 και 143 του Ν. 4001/2011, εφόσον η εξυπηρέτηση σκοπών δημοσίου συμφέροντος εκ μέρους νομικού προσώπου ιδιωτικού δικαίου, το οποίο, όπως στην προκειμένη περίπτωση η ΛΑΓΗΕ ΑΕ, δεν ασκεί δημόσια εξουσία, αλλά ενεργεί εντός των πλαισίων της συναλλακτικής δράσης του, δύναται να επιτευχθεί και με μέσα του ιδιωτικού δικαίου [31].

10. Η νομολογία της τρίτης κατηγορίας, πέρα από την προσήλωση στο τριμερές κριτήριο του χαρακτηρισμού μιας σύμβασης ως διοικητικής, αποτελεί εξέλιξη της αντίληψης που αναπτύχθηκε σε μεγάλο βαθμό μετά τον Ν. 2414/1996 [32], ο οποίος προέβλεψε τη μετατροπή σε ανώνυμες εταιρείες τόσο ορισμένων δημοσίων επιχειρήσεων που δεν είχαν τη μορφή αυτή όσο και ΝΠΔΔ, με την έκδοση σχετικών Προεδρικών Διαταγμάτων. Η πλούσια νομολογία που προκάλεσε ο νόμος αυτός συνοψίζεται στη θέση ότι, σε ορισμένες περιπτώσεις, σκοποί δημόσιου συμφέροντος εξυπηρετούνται αποτελεσματικότερα με τα μορφώματα και τις τεχνικές του ιδιωτικού δικαίου, λόγω μεγαλύτερης ευελιξίας, αντί για τα κλασικά εργαλεία του δημόσιου δικαίου, όπως είναι η μονομερής εξουσιαστική πράξη διοικητικής αρχής (ή διφυούς νομικού προσώπου, ενεργούντος ως φορέα δημόσιας εξουσίας)ή η σύναψη διοικητικών συμβάσεων [33].

IV. Η προσέγγιση του Δικαστηρίου στην απόφαση ΣτΕ 2176/2023

11. Στη σκέψη 13 της απόφασης ΣτΕ 2176/2023, το Δικαστήριο αξιοποιεί με μοναδική μαεστρία την προηγούμενη νομολογία του, προκειμένου να θεμελιώσει τη δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων και την αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας, όσον αφορά τον έλεγχο των επίδικων σημειωμάτων της ΛΑΓΗΕ ΑΕ. Η δυσκολία του εγχειρήματος είναι προφανής για τρεις λόγους. Πρώτον, η υπό εξέταση ΥΔΦ δεν έχει ακόμη αποτελέσει αντικείμενο νομολογιακής επεξεργασίας [34]. Δεύτερον, η συμβατική σχέση στην οποία εντάσσεται η εν λόγω υπηρεσία και, μάλιστα, προς δύο –ενδεχομένως– κατευθύνσεις (ΑΔΜΗΕ – καταναλωτές/ΑΔΜΗΕ – παραγωγοί), περιορίζει τον δικαστή, λόγω του νομολογιακού θέσφατου των τριών σωρευτικών κριτηρίων της διοικητικής σύμβασης, που δεν συντρέχουν εν προκειμένω. Άλλωστε, και στην περίπτωση των δημόσιων συμβάσεων, η δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων θεμελιώνεται στο άρθρο 94 παρ. 3 του Συντάγματος (bloc de compétence) και όχι στη φύση τους ως διοικητικών συμβάσεων. Τρίτον, η ανάθεση διοικητικού έργου σε ιδιώτες αποτελεί πλέον πάγια πρακτική και, όπως προαναφέρθηκε, η νομολογία αναγνωρίζει την προσφορότερη εξυπηρέτηση σκοπών δημοσίου συμφέροντος από ιδιώτες, με την εξαίρεση έργων που συνδέονται με τον σκληρό πυρήνα της κρατικής εξουσίας. Στις περιπτώσεις αυτές, δεν εφαρμόζεται το δημόσιο δίκαιο και ο διοικητικός δικαστής κρίνει ότι δεν χρειάζεται να διατηρήσει τον έλεγχό του. Ενόψει τούτων, για να καταλήξει στον χαρακτηρισμό της συγκεκριμένης δραστηριότητας της ΛΑΓΗΕ ΑΕ, δηλαδή της επιβολής και είσπραξης του ΜΤΑΕ, ως διοικητικής πράξης δεκτικής ακυρωτικής προσβολής, προβαίνει, μέσω μιας περίπλοκης μεν, αλλά χειρουργικά ακριβούς και δογματικά συνεπούς συλλογιστικής, στον εντοπισμό της νομικής φύσης του ΜΤΑΕ.

12. Μετά την εκτενή μείζονα πρόταση στις σκέψεις 8 έως 12 της απόφασής του, το Δικαστήριο καταστρώνει την υπαγωγή εξετάζοντας διαδοχικά όλες τις πτυχές του ζητήματος που έχει να επιλύσει. Αναλύει, κατ’ αρχάς, τη νομική φύση και τη λειτουργία της ΥΔΦ. Πρόκειται για επικουρική, μη ανταγωνιστική κατά το άρθρο 15 του Ν. 4001/2011, υπηρεσία που παρέχεται από τους καταναλωτές ηλεκτρικής ενέργειας προς την ΑΔΜΗΕ ΑΕ, δηλαδή για υπηρεσία αναγκαία για τη διαχείριση (ισορροπία) του Συστήματος [35] και, κατ’ επέκταση, για την ασφάλεια του ενεργειακού εφοδιασμού. Συνίσταται στην ετοιμότητα (διαθεσιμότητα) των καταναλωτών να περιορίσουν την ενεργό ισχύ τους κατόπιν εντολής του Διαχειριστή. Η παροχή της εν λόγω υπηρεσίας από τους καταναλωτές και η αποδοχή της από την ΑΔΜΗΕ ΑΕ δεν είναι, κατά τον νόμο, υποχρεωτική, αλλά αποτελεί αντικείμενο συναλλαγής μεταξύ τους, η οποία διέπεται από την αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων: α) η σκοπιμότητα της σύναψης σύμβασης ΥΔΦ ανήκει στην κρίση της ΑΔΜΗΕ ΑΕ και αποτελεί επιχειρηματική της επιλογή, β) η συμμετοχή στις σχετικές δημοπρασίες είναι προαιρετική για τους καταναλωτές, οι οποίοι συμμετέχουν «σε εθελοντική βάση», και γ) το οικονομικό αντιστάθμισμα για την παρεχόμενη ΥΔΦ διαμορφώνεται στη βάση των οικονομικών προσφορών των διαγωνιζομένων, οι οποίες ρυθμίζονται από τους κανόνες που τίθενται στα άρθρα 7 και 11 της ΑΠΕΗΛ/Γ/Φ1/οικ.184898/11.12.2015 απόφασης του Υπουργού Περιβάλλοντος και Ενέργειας. Πρόκειται, επομένως, για σύμβαση ιδιωτικού δικαίου.

13. Στη συνέχεια, επισημαίνει ότι, σύμφωνα με το άρθρο 143Γ του Ν. 4001/2011, το κόστος κτήσης της ΥΔΦ μετακυλίεται, με το θεσπιζόμενο στο άρθρο 143Β ΜΤΑΕ, από την ΑΔΜΗΕ ΑΕ στους παραγωγούς ηλεκτρικής ενέργειας, οι οποίοι επωφελούνται, ως χρήστες, άμεσα από τη σταθερή λειτουργία του Συστήματος, στην οποία συμβάλλει η εν λόγω υπηρεσία. Τα έσοδα από την είσπραξη του ΜΤΑΕ προορίζονται αποκλειστικά για την κάλυψη του οικονομικού αντισταθμίσματος που καταβάλλει η ΑΔΜΗΕ ΑΕ στους καταναλωτές έναντι των παρεχόμενων προς το Σύστημα ΥΔΦ, το οποίο και δεν πρέπει αυτά να υπερβαίνουν [36]. Προς τον σκοπό αυτό, οι σχετικοί πόροι κατατίθενται στον Ειδικό Λογαριασμό Αποθεματικού Ασφάλειας Εφοδιασμού του άρθρου 143Γ του Ν. 4001/2011, ο οποίος ανήκει στη διαχείριση της ΑΔΜΗΕ ΑΕ και ισοσκελίζεται σε ετήσια βάση με τα έσοδα που υπερβαίνουν τα καταβληθέντα στους καταναλωτές – παρόχους ΥΔΦ ποσά να επιστρέφουν στους παραγωγούς (άρθρο 175Α του ΚΔΣΜΗΕ). Επομένως, το ΜΤΑΕ δεν συνιστά αναγκαστική παροχή των παραγωγών προς την ΑΔΜΗΕ ΑΕ, αφού η καταβολή του προϋποθέτει, κατά τον νόμο, την παροχή ΥΔΦ από τους καταναλωτές προς το Σύστημα, η οποία είναι προαιρετική και στηρίζεται σε μεταξύ τους σύμβαση, προφανώς ιδιωτικού δικαίου. Ωστόσο, όπως εμφατικά τονίζει το Δικαστήριο, η διαδικασία είσπραξης του ΜΤΑΕ έχει οργανωθεί κατά τρόπο ανεξάρτητο από τη διαδικασία σύναψης συμβάσεων ΥΔΦ, έστω και αν τα σχετικά ποσά μπορούν, κατά την αληθή έννοια των άρθρων 143Α-143Γ του Ν. 4001/2011, να επιστραφούν στους παραγωγούς ακόμη και στο σύνολό τους, στο πλαίσιο του (απόλυτου) ισοσκελισμού του Ειδικού Λογαριασμού Αποθεματικού Ασφάλειας Εφοδιασμού, εφόσον τελικώς δεν προσέλθουν καταναλωτές στις σχετικές δημοπρασίες προς υποβολή οικονομικών προσφορών. Επομένως, για τον λόγο αυτόν δεν αποτελεί ούτε φόρο ούτε ανταποδοτικό τέλος, υπό την έννοια αντιπαροχής επιβαλλόμενης για την κάλυψη του κόστους δημόσιας υπηρεσίας που παρέχεται ειδικώς και διαρκώς στους βαρυνόμενους με αυτό.

14. Αφού αποκλείεται ο χαρακτηρισμός του ΜΤΑΕ τόσο ως φόρου όσο και ως ανταποδοτικού τέλους, το Δικαστήριο καταλήγει στο συμπέρασμα ότι το ΜΤΑΕ συνιστά οικονομικό βάρος που επιβάλλεται μονομερώς, υπό τις προϋποθέσεις του νόμου, από την ΑΔΜΗΕ ΑΕ, προκειμένου για τους συμβατικούς παραγωγούς, και, για λογαριασμό της, από τη ΛΑΓΗΕ ΑΕ, προκειμένου για παραγωγούς ΑΠΕ, σε χρήστες του Συστήματος και καταβάλλεται υποχρεωτικά από αυτούς με σκοπό τη διασφάλιση της βέλτιστης χρήσης ενός δημόσιου αγαθού με σημαντική οικονομική αξία, όπως είναι το Σύστημα. Η κρίση αυτή εντάσσεται στο πνεύμα της νομολογίας που προβλέπει την καταβολή «δικαιωμάτων» για τη χρήση αγαθών της δημόσιας κτήσης, κοινόχρηστων ή ιδιόχρηστων [37]. Το Δικαστήριο αναφέρεται, προς επίρρωση του συμπεράσματός του, στη φύση του Συστήματος ως πράγματος εκτός συναλλαγής, καθόσον εξυπηρετεί «δημοσιολογικό σκοπό» [38], σύμφωνα με τη νομολογία του Αρείου Πάγου [39]. Ο ακυρωτικός δικαστής αναγκάζεται, εν προκειμένω, να προσφύγει σε έννοιες που χρησιμοποιεί ή διαμόρφωσε η νομολογία του Αρείου Πάγου (πράγμα εκτός συναλλαγής, δημοσιολογικός σκοπός), καθόσον δεν μπορεί να αναφερθεί στην έννοια του κοινόχρηστου πράγματος της δικής του νομολογίας, η οποία καλύπτει αντικείμενα της δημόσιας περιουσίας του Δημοσίου ή άλλων ΝΠΔΔ. Πράγματι, κύριος του Συστήματος δεν είναι το Δημόσιο, αλλά, σύμφωνα με τις επιταγές του ενωσιακού δικαίου και του Ν. 4001/2011, ο ανεξάρτητος Διαχειριστής, εν προκειμένω, δηλαδή, η ΑΔΜΗΕ ΑΕ. Επομένως, το Σύστημα θα μπορούσε να χαρακτηριστεί ως ιδιόχρηστο πράγμα, αφού είναι προορισμένο για την αποκλειστική εξυπηρέτηση της λειτουργίας μιας δημόσιας υπηρεσίας, οπότε δεν μπορεί να χρησιμοποιηθεί από όλους τους ανθρώπους, ταυτόχρονα δε, κατά τη σχετική νομολογία του Αρείου Πάγου, ανήκει σε «επιχείρηση ειδικής αυτοδιοίκησης, οργανωμένη κατά το ιδιωτικό δίκαιο». Επιπλέον, το Σύστημα χαρακτηρίζεται και ως φυσικό μονοπώλιο που συνδέεται άρρηκτα με την κοινωφελή δραστηριότητα της μεταφοράς ηλεκτρικής ενέργειας [40]. Τέλος, η επιβολή και είσπραξη του ΜΤΑΕ χωρεί μονομερώς και εξουσιαστικώς, κατ’ επιταγή του νόμου, από την ΑΔΜΗΕ ΑΕ και τη ΛΑΓΗΕ ΑΕ εκτός του προβλεπόμενου στον ΚΔΣΜΗΕ παγίου πλαισίου χρεώσεων για τη χρήση του Συστήματος, ειδικά δε για τους παραγωγούς ΑΠΕ και εκτός του συμβατικού πλαισίου που διέπει τις σχέσεις τους με τη ΛΑΓΗΕ ΑΕ και αφορά στην πώληση ηλεκτρικής ενέργειας. Από τα παραπάνω προκύπτει ότι πράξη επιβολής του ΜΤΑΕ συνιστά, προκειμένου για τους παραγωγούς ΑΠΕ, το ενημερωτικό σημείωμα, με το οποίο η ΛΑΓΗΕ ΑΕ το υπολογίζει, καθώς από την έκδοση του σημειώματος αυτού γεννάται η υποχρέωση του παραγωγού προς καταβολή του με παρακράτησή του, κατά την εκκαθάριση, από την αποζημίωση που θα λάβει με βάση το οικείο τιμολόγιο.

15. Επομένως, κατά την επιβολή και είσπραξη του ΜΤΑΕ, τόσο η ΑΔΜΗΕ ΑΕ όσο και η ΛΑΓΗΕ ΑΕ, έστω και αν έχουν τη μορφή ανώνυμης εταιρείας, λειτουργούν χάριν σκοπού δημόσιου συμφέροντος και ασκούν κατά τούτο δημόσια εξουσία [41]. Δεν ενεργούν, δηλαδή, ως αντισυμβαλλόμενοι των παραγωγών. Η διαπίστωση αυτή κρίνεται ιδιαίτερα σημαντική, καθόσον με αυτή το Δικαστήριο φαίνεται να επιχειρεί σύγκλιση προς τη νομολογία του Αρείου Πάγου [42], κατά την οποία ο Διαχειριστής του Συστήματος δεν συνδέεται με τους παραγωγούς με κάποια από τις γνωστές συμβατικές μορφές του ΑΚ, αλλά με έναν sui generis συμβατικό δεσμό, τον οποίο, πάντως, αποφεύγει να χαρακτηρίσει. Επομένως, η ατομική πράξη επιβολής του ΜΤΑΕ πληροί, κατ’ αρχάς, το αναγκαίο για την ύπαρξη εκτελεστής διοικητικής πράξης λειτουργικό στοιχείο, δηλαδή την εξυπηρέτηση σκοπού δημοσίου συμφέροντος, ο οποίος έγκειται στην εύρυθμη άσκηση της κοινωφελούς δραστηριότητας της μεταφοράς ηλεκτρικής ενέργειας. Περαιτέρω, κατά την εκπλήρωση του παραπάνω έργου, δηλαδή του υπολογισμού και της παρακράτησης του ΜΤΑΕ, η ΛΑΓΗΕ ΑΕ ασκεί δημόσια εξουσία προς εξασφάλιση της ορθολογικής οργάνωσης και εύρυθμης λειτουργίας της αγοράς ενέργειας, δηλαδή λειτουργεί ως νομικό πρόσωπο διφυούς χαρακτήρα. Επομένως, συντρέχει και το οργανικό κριτήριο για τον χαρακτηρισμό της πράξης επιβολής και είσπραξης ως πράξης δεκτικής ακυρωτικής προσβολής. Συνεπώς, από την αμφισβήτηση της νομιμότητας της ατομικής πράξης επιβολής του ΜΤΑΕ, δηλαδή του ενημερωτικού σημειώματος, με το οποίο η ΛΑΓΗΕ ΑΕ το υπολογίζει, στη συνέχεια δε το παρακρατεί, προκαλείται ακυρωτική διαφορά υπαγόμενη στη γενική ακυρωτική αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας κατ’ άρθρο 95 παρ. 1 περ. α΄ του Συντάγματος.

V. Η απόφαση ΣτΕ 1146/2024

16. Με την ΣτΕ 2176/2023 προδικαστική απόφαση το Β΄ Τμήμα ζήτησε να διευκρινιστούν, με την αποστολή κάθε σχετικού στοιχείου, τα εξής ζητήματα: α) Η κατανομή κατ’ έτος της εγχεόμενης στο Σύστημα ποσότητας ηλεκτρικής ενέργειας ανά τεχνολογία κατά την περίοδο αναφοράς 2011 (έτος δημοσίευσης του ν. 4001) – 2016 (έτος δημοσίευσης των προσβαλλόμενων σημειωμάτων). β) Κατά την ίδια περίοδο αναφοράς, το ύψος του εισπραχθέντος ποσού ΜΤΑΕ, η κατανομή του ανά κατηγορία τεχνολογίας, ως επιμέρους ποσό και ποσοστό, καθώς και η κατανομή τυχόν επιστραφέντων ποσών στους παραγωγούς. γ) Οι λόγοι επιλογής του 3,6% ως του ανωτάτου ορίου διαμόρφωσης του βασικού ποσοστού παρακράτησης στα έσοδα των παραγωγών. δ) Ο προσδιορισμός των παραγωγών, ανά κατηγορία τεχνολογίας, που εγχέουν ενέργεια αφενός στο Σύστημα και αφετέρου στο Δίκτυο και το ύψος του ποσοστού της παραγωγής τους. ε) Εάν και με ποιον τρόπο επηρεάζουν την ευστάθεια του Συστήματος οι παραγωγοί που εγχέουν την παραγόμενη από αυτούς ηλεκτρική ενέργεια αποκλειστικά στο Δίκτυο. Με βάση τα στοιχεία που απεστάλησαν, το Δικαστήριο έκρινε, με την απόφαση ΣτΕ 1146/2024, ότι ο προβλεπόμενος στο άρθρο 9 της ΑΠΕΗΛ/Γ/Φ1/οικ.184898/ 11.12.2015 απόφασης του Υπουργού Περιβάλλοντος και Ενέργειας Συντελεστής Διαφοροποίησης για την κατηγορία μονάδων παραγωγής ηλεκτρικής ενέργειας «φωτοβολταϊκά», ο οποίος καθορίστηκε σε 1,8 και διαμόρφωσε το Βασικό Ποσοστό Παρακράτησης Εσόδων για τις μονάδες των παραγωγών που χρησιμοποιούν τη συγκεκριμένη τεχνολογία σε 3,6%, δεν πληροί την προβλεπόμενη στο τελευταίο εδάφιο της παρ. 2 του άρθρου 143Β του Ν. 4001/2011 απαίτηση προς διαμόρφωση του εν λόγω συντελεστή κατά τρόπο, ώστε η χρέωση που προκύπτει όχι μόνο να λαμβάνει υπόψη την επίδραση της κάθε κατηγορίας μονάδων παραγωγής στην ασφάλεια του εφοδιασμού ηλεκτρικής ενέργειας, αλλά και να εξισορροπεί τις οικονομικές συνέπειες μεταξύ των κατηγοριών. Και τούτο διότι, ναι μεν ο εν λόγω συντελεστής αντανακλά τον κίνδυνο, τον οποίο η εν λόγω τεχνολογία πράγματι ενέχει για την ευστάθεια του Συστήματος με γνώμονα τη διαθεσιμότητα και τη στοχαστικότητά της, και μάλιστα έστω και αν η παραγόμενη ενέργεια εγχέεται κατά βάση στο Δίκτυο, πλην αποκλίνει ουσιωδώς από τους συντελεστές που ισχύουν για τις άλλες τεχνολογίες, ιδίως για τις μονάδες φυσικού αερίου, του οποίου ο κίνδυνος μειωμένης διαθεσιμότητας επίσης επέβαλε κατά τον νόμο, αν και όχι στον ίδιο βαθμό, τη θέσπιση της ΥΔΦ και, κατ’ επέκταση, την επιβολή του ΜΤΑΕ. Ειδικότερα, μεταξύ των δύο συντελεστών υφίσταται απόκλιση της τάξης 1 προς 9 (0,2 για τις μονάδες φυσικού αερίου και 1,8 για τους φωτοβολταϊκούς σταθμούς), μολονότι η δυσμενέστερη βιβλιογραφικά τιμή απόκλισης είναι 1 προς 2, δεν προκύπτει δε ούτε από τα έγγραφα του Υπουργείου Περιβάλλοντος και Ενέργειας ούτε από άλλα στοιχεία, πώς προέκυψε, και δη κατά τρόπο αναλογικό, η κλιμάκωση μεταξύ του ελάχιστου συντελεστή διαφοροποίησης 0,1 (για τις μονάδες πετρελαίου) και του μέγιστου 1,8 στη βάση του μέσου τεχνολογικού συντελεστή, απορριπτομένου ως αβασίμου του περί του αντιθέτου ισχυρισμού του παρεμβαίνοντος Υπουργού Περιβάλλοντος και Ενέργειας. Επομένως, η προβλεπόμενη στο άρθρο 9 της ΑΠΕΗΛ/Γ/Φ1/οικ.184898/ 11.12.2015 υπουργικής απόφασης απόκλιση μεταξύ των συντελεστών διαφοροποίησης των δύο ως άνω τεχνολογιών συνεπάγεται επιβάρυνση των παραγωγών ηλεκτρικής ενέργειας από φωτοβολταϊκούς σταθμούς εννέα φορές μεγαλύτερη σε σχέση με την αντίστοιχη επιβάρυνση των παραγωγών από μονάδες φυσικού αερίου. Η ένταση της απόκλισης καθίσταται ακόμη πιο έκδηλη λαμβανομένης υπόψη της συμμετοχής κάθε τεχνολογίας στην ετήσια παραγωγή ηλεκτρικής ενέργειας, η οποία ανέρχεται, για το επίμαχο έτος 2016, σε 32,1% για το φυσικό αέριο και σε 21,4% για τις ΑΠΕ, ποσοστό δε 37% της παραγωγής ηλεκτρικής ενέργειας από ΑΠΕ κατά το ίδιο έτος προέρχεται από φωτοβολταϊκούς σταθμούς. Με βάση τα ανωτέρω, ο προβλεπόμενος στο άρθρο 9 της ΑΠΕΗΛ/Γ/Φ1/οικ.184898/11.12.2015 απόφασης του Υπουργού Περιβάλλοντος και Ενέργειας Συντελεστής Διαφοροποίησης για την κατηγορία μονάδων παραγωγής ηλεκτρικής ενέργειας «φωτοβολταϊκά» έχει θεσπιστεί κατά πρόδηλη παραγνώριση των κριτηρίων και όρων της εξουσιοδότησης και, συγκεκριμένα, της προβλεπόμενης στο άρθρο 143Β παρ. 2 εδ. τελευταίο του Ν. 4011/2011 επιταγής προς τον κανονιστικό νομοθέτη προκειμένου να εξισορροπήσει τις οικονομικές συνέπειες μεταξύ των κατηγοριών των βαρυνομένων με το επίμαχο ΜΤΑΕ, τις οποίες επιφέρει ο επιμερισμός του, κατά την ίδια εξουσιοδότηση, με γνώμονα την επίδραση της κάθε κατηγορίας μονάδων παραγωγής στην ασφάλεια του εφοδιασμού. Για τον λόγο αυτό, το Δικαστήριο ακύρωσε τα προσβαλλόμενα ενημερωτικά σημειώματα κατά το μέρος που περιέχουν χρεώσεις ΜΤΑΕ.

17. Σημαντική είναι η υπόμνηση, σε αμφότερες τις αποφάσεις ΣτΕ 2176/2023 και 1146/2024, της πάγιας νομολογίας σχετικά με την αιτιολογία, αφενός, και τα όρια του δικαστικού ελέγχου, αφετέρου, των κανονιστικών πράξεων της Διοίκησης: “κατά πάγια νομολογία (ΣτΕ Ολομ. 2308/2018, 656/2016, 1901/2014, 1210/2010 κ.ά., ΣτΕ επταμ. 2262/2023, 164/2023, 1669/2022, 2573/2021), η θέσπιση κανονιστικής ρύθμισης δυνάμει νομοθετικής εξουσιοδότησης δεν συνιστά εφαρμογή κανόνα δικαίου σε συγκεκριμένη ατομική περίπτωση αλλά θέση γενικού και απρόσωπου κανόνα δικαίου και αποτελεί, κατά το ουσιαστικό της περιεχόμενο, νομοθέτηση. Ως εκ τούτου, δεν απαιτείται αιτιολογία εκ μέρους της Διοίκησης για την επιλογή συγκεκριμένης κανονιστικής ρύθμισης ως βέλτιστης. Η κανονιστική πράξη ελέγχεται μόνον από την άποψη της τήρησης των όρων της εξουσιοδοτικής διάταξης, βάσει της οποίας εκδίδεται, καθώς και της τυχόν υπέρβασης των ορίων της εξουσιοδότησης. Η αξιολόγηση δε των κριτηρίων άσκησης της κανονιστικής αρμοδιότητας, που προβλέπονται στην εξουσιοδοτική διάταξη ή συνάγονται από αυτήν, ανήκει στην ουσιαστική κρίση της Διοίκησης, η οποία εκφεύγει, κατ’ αρχήν, του ακυρωτικού ελέγχου, και ελέγχεται μόνο εάν προβάλλεται με συγκεκριμένους ισχυρισμούς ή εάν προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου ότι η συγκεκριμένη ρύθμιση θεσπίσθηκε κατά πρόδηλη παραγνώριση των κριτηρίων και των όρων της εξουσιοδοτικής διάταξης. Περαιτέρω, η σχετική κρίση της Διοίκησης δεν είναι απαραίτητο να περιέχεται στην ίδια την κανονιστική πράξη, αλλά μπορεί να προκύπτει από τις προπαρασκευαστικές πράξεις ή άλλα στοιχεία του φακέλου (ΣτΕ επταμ. 2262/2023, 164/2023, 1669/2022, 2573/2021)”.

VΙ. Eπίλογος

18. Οι ιδιομορφίες της λειτουργίας της αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας και οι περίπλοκες σχέσεις που διαμορφώνονται μεταξύ παραγωγών, διαχειριστών και καταναλωτών αντικατοπτρίζονται στην έννομη προστασία που παρέχεται κατά των πράξεων ρύθμισης, διαχείρισης και λειτουργίας της. Όσον αφορά τις πράξεις γενικής ισχύος, είτε της αρμόδιας ρυθμιστικές είτε των ιδιωτικών φορέων διαχείρισης ή λειτουργίας ητς αγοράς, συνήθως έχουν νομική δεσμευτικότητα, οπότε είναι κανονιστικές και προσβάλλονται με αίτηση ακύρωσης, ενώ σπανιότερα χαρακτηρίζονται ως πράξεις ήπιου δικαίου που έχουν απλώς κατευθυντήριο χαρακτήρα. Οι ατομικές πράξεις, ιδίως τα σημειώματα των ιδιωτικών φορέων διαχείρισης και λειτουργίας της αγοράς, προκαλούν, άλλοτε, ιδιωτικές διαφορές, όταν εκδίδονται στο πλαίσιο λειτουργίας σύμβασης ιδιωτικού δικαίου και, άλλοτε, διοικητικές διαφορές, όταν ο θεσμικός φορέας διαχείρισης ή λειτουργίας θεσπίζει παρεμβατικά μέτρα στην οικεία αγορά. Στη δεύτερη περίπτωση, η διοικητική διαφορά μπορεί να είναι ουσίας ή ακυρωτική, ανάλογα με τη νομική φύση της επιβάρυνσης. Εάν πρόκειται για φόρο η ανταποδοτικό τέλος, η οικεία πράξη επιβολής προσβάλλεται με προσφυγή ουσίας, ενώ αν πρόκειται για οικονομικό βάρος που επιβάλλεται μονομερώς, προσβάλλεται με αίτηση ακύρωσης ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας. Οι σχετικές αποφάσεις πληρούν, αναμφίβολα, τις επιταγές της ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, οι εξίσου, όμως, τεκμηριωμένες μειοψηφίες που απαντούν συχνά πιστοποιούν τον περίπλοκο χαρακτήρα της έννομης σχέσης και το ενδεχόμενο βάσιμης εναλλακτικής προσέγγισης. Η απόφαση ΣτΕ 2176/2023 καταδεικνύει, πάντως, ότι η αίτηση ακύρωσης, καθολικό και ταυτόχρονα επικουρικό ένδικο βοήθημα, παραμένει, παρά τις ελλείψεις της, θαλερή, ευέλικτη και ανεξάντλητη [43].

Υποσημειώσεις

[1] H εκτελεστή διοικητική πράξη είναι επίσης προϋπόθεση του παραδεκτού και του έτερου διαπλαστικού ένδικου βοηθήματος, της προσφυγής ουσίας.

[2] Για τη σημασία και την εξέλιξη του περιεχομένου της «λειτουργικής έννοιας» που καθιέρωσε ο Doyen Vedel βλ. G. Vedel, De l’arrêt Septfonds à l’arrêt Barinstein (La légalité des actes administratifs devant les tribunaux judiciaires)», in JCP 1948. I. 682· του ιδίου, La juridiction compétente pour prévenir, faire cesser ou réparer la voie de fait administrative, in JCP 1950. I. 851. Για την εξέλιξη της οικείας θεματικής, βλ., αντί πολλών, G. Tusseau, Critique d’une métanotion fonctionnelle: La notion (trop) fonctionnelle de “notion fonctionnelle”, RFDA 4/2009, σ. 641. Υπό το πρίσμα μιας δικονομικής προσέγγισης, που ανάγεται στη διασφάλιση της νομιμότητας της διοικητικής δράσης και της συνακόλουθης δικαστικής προστασίας κατ’ αυτής, είναι προφανές ότι ο δικαστής ερμηνεύει διασταλτικά τα συστατικά στοιχεία της εκτελεστής διοικητικής πράξης, αντιμετωπίζοντάς την ως «λειτουργική έννοια» (Κ. Γιαννακόπουλος, Ο διάχυτος και παρεμπίπτων δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων στην Ελλάδα υπό το πρίσμα του ευρωπαϊκού κοινοτικού δικαίου, ΕφημΔΔ 2009, σ. 825 (842).

[3] M. Stassinopoulos, Avant Propos, in P. Pavlopoulos, La directive en droit administratif français, LGDJ, 1978.

[4] Ε. Πρεβεδούρου, Η διοικητική πράξη ως θεμελιώδης έννοια του διοικητικού δικαίου, εις Β. Γκέρτσου/Ε. Πρεβεδούρου/Δ. Πυργάκη (επιμ.), Ο Κώδικας Διοικητικής Διαδικασίας. Ερμηνεία κατ’ άρθρο, Νομική Βιβλιοθήκη, 2019, σ. 853· Β. Τσιγαρίδας, Η φύση της προσβαλλόμενης πράξης, εις Α. Ράντου/Ε. Πρεβεδούρου (επιμ.), Η Αίτηση Ακυρώσεως. Το κύριο ένδικο βοήθημα του Διοικητικού Δικονομικού Δικαίου, Νομική Βιβλιοθήκη, 2023, σ. 313 (319, 321), με πλούσιες βιβλιογραφικές παραπομπές.

[5] Βλ. μειοψηφίες στις αποφάσεις ΣτΕ Ολ 1972/2012, Ολ 3342-3348/2013: «ο διφυής χαρακτήρας, ως νομική έννοια αναγκαία για τη διασφάλιση του κρατούντος οργανικού κριτηρίου, προϋποθέτει νομικό πρόσωπο με ένδυμα μεν ιδιωτικού δικαίου, πλην όμως λειτουργούντος όχι με κερδοσκοπικό σκοπό αλλά προς το δημόσιο συμφέρον και υπαγόμενο, χάριν τούτου, σε ειδικό καθεστώς δημοσίου δικαίου, ήτοι με προνόμια και υποχρεώσεις ασυμβίβαστα προς τις αρχές και απαιτήσεις του ελευθέρου ανταγωνισμού».

[6] Για τη λειτουργία Ενεργειακών Αγορών Ηλεκτρισμού και Φυσικού Αερίου, για Έρευνα, Παραγωγή και δίκτυα μεταφοράς Υδρογονανθράκων και άλλες ρυθμίσεις, ΦΕΚ Α΄ 179.

[7] Πρόκειται για το Σύστημα που αποτελείται από αριθμό Συστημάτων μεταφοράς και διανομής ηλεκτρικής ενέργειας ή φυσικού αερίου, τα οποία συνδέονται μεταξύ τους με μία ή περισσότερες διασυνδέσεις.

[8] ΦΕΚ Β΄ 2861, με ισχύ, σύμφωνα με το άρθρο 13 αυτής, από τη δημοσίευσή της στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως (28.12.2015) έως 15.10.2017. Σημειώνεται ότι κατά της απόφασης αυτής ασκήθηκε αίτηση ακύρωσης, πλην η δίκη καταργήθηκε, με την απόφαση ΣτΕ 1546/2021, λόγω λήξης της ισχύος της προσβαλλόμενης πράξης.

[9] Ο τύπος ΥΔΦ1 (με χρόνο προειδοποίησης τις 2 ώρες και μέγιστη διάρκεια εντολής τις 48 ώρες), ο οποίος, όπως αναφέρεται στην απόφαση αυτή, συνιστά μορφή «τριτεύουσας εφεδρείας», που χρειάζεται ο Διαχειριστής προκειμένου να αποφύγει blackouts (σβέσεις) και να εγγυηθεί την ευστάθεια του Συστήματος όταν διαπιστώνεται μη διαθεσιμότητα παλιών λιγνιτικών μονάδων, περιορισμός της παραγόμενης ηλεκτρικής ενέργειας από ΑΠΕ εξαιτίας καιρικών συνθηκών, απεργίες, πιθανή κρίση στον εφοδιασμό αερίου κ.λπ. Ο τύπος ΥΔΦ2 (με χρόνο ειδοποίησης τα 5 λεπτά και μέγιστη διάρκεια εντολής τη 1 ώρα), ο οποίος, όπως αναφέρεται στην ίδια απόφαση, συνιστά μορφή «πρωτεύουσας εφεδρείας» που χρειάζεται ο Διαχειριστής όταν υπάρχουν μη αναμενόμενες αιχμές ζήτησης με ταυτόχρονη απουσία διαθεσιμότητας παραγωγής (βλ. και ΣτΕ 1546/2021 7μ).

[10] Συμμετέχων που αμφισβητεί το περιεχόμενο των Ενημερωτικών Σημειωμάτων απευθύνει εγγράφως και εντός προθεσμίας τεσσάρων ημερολογιακών ημερών από την κοινοποίησή τους αιτιολογημένες αντιρρήσεις στον Διαχειριστή του Συστήματος. Ο Διαχειριστής αποφαίνεται αιτιολογημένα επί των αντιρρήσεων εντός προθεσμίας δέκα ημερολογιακών ημερών και, εφόσον κάνει δεκτές τις αντιρρήσεις, εκδίδει νέο Ενημερωτικό Σημείωμα. Κατά τα λοιπά, ισχύουν αναλογικά τα προβλεπόμενα στο άρθρο 167 παρ. 8 του Κώδικα Διαχείρισης Συστήματος Μεταφοράς Ηλεκτρικής Ενέργειας. Τα σχετικά παραστατικά εκδίδονται από τον Διαχειριστή του Συστήματος μέχρι την 24η ημέρα κάθε μήνα και οι πληρωμές πραγματοποιούνται σύμφωνα με τις προθεσμίες που ορίζονται για την Εκκαθάριση Αποκλίσεων για τον αντίστοιχο μήνα.

[11] Για εκτενή ανάλυση της αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας, βλ., αντί πολλών, Στ. Κιτσάκη, Δίκαιο των συμβάσεων και οργανωμένη αγορά. Πολυμερείς ενοχικές σχέσεις στη χονδρική αγορά ηλεκτρικής ενέργειας, Νομική Βιβλιοθήκη, 2018 και Δ. Λιάππη, Ηλεκτρική Ενέργεια και Δίκαιο των Συμβάσεων, Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα 2018· Ζ. Τσολακίδη, Οι υποχρεώσεις του ΑΔΜΗΕ έναντι των παραγωγών ηλεκτρικής ενέργειας στο πλαίσιο του Συστήματος Εκκαθάρισης Αποκλίσεων παραγωγής – ζήτησης ηλεκτρικής ενέργειας, Χρονικά Ιδιωτικού Δικαίου, ΙΣΤ/2016, σ. 543.

[12] ΑΔΜΗΕ ΑΕ: εκτελεί τα καθήκοντα του Κυρίου και Διαχειριστή του Ελληνικού Συστήματος Μεταφοράς Ηλεκτρικής Ενέργειας (ΕΣΜΗΕ), σύμφωνα με τις διατάξεις του Ν. 4001/2011, τα προβλεπόμενα στον Κώδικα Διαχείρισης του Συστήματος και την άδεια διαχείρισης του EΣΜΗΕ.Από 20 Ιουνίου 2017 ακολουθεί το μοντέλο του ιδιοκτησιακά διαχωρισμένου Διαχειριστή (Ownership Unbundling) και είναι εναρμονισμένη πλήρως με την Οδηγία 2009/72/ΕΚ.

[13] ΛΑΓΗΕ ΑΕ: η λειτουργία της συνίστατο στην εφαρμογή των κανόνων που είναι απαραίτητοι για την εύρυθμη και σωστή λειτουργία της Αγοράς Ηλεκτρικής Ενέργειας όπως αυτές ισχύουν σύμφωνα με τις διατάξεις του Ν. 4001/2011 και, ιδίως, του Ημερήσιου Ενεργειακού Προγραμματισμού. Ηταν η μόνη υπεύθυνη για τις πληρωμές στους παραγωγούς ενέργειας. Μετεξέλιξη της ΛΑΓΗΕ ΑΕ αποτελεί ο Διαχειριστής Ανανεώσιμων Πηγών Ενέργειας και Εγγυήσεων Προέλευσης (ΔΑΠΕΕΠ ΑΕ).

[14] ΣτΕ 1010, 1011/2020.

[15] ΦΕΚ Β΄ 2536/23-9-2014.

[16] ΣτΕ 1779/2018 7μ.

[17] Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 118 του ν. 4001/2011, «1. Με την ολοκλήρωση της απόσχισης του κλάδου της Αγοράς Ηλεκτρικής Ενέργειας και της μεταφοράς των δραστηριοτήτων από τη ΛΑΓΗΕ Α.Ε. στην Ελληνικό Χρηματιστήριο Ενέργειας Α.Ε., όπως ορίζεται στα άρθρα 117Α, 117Β, 117Γ και 117Δ, η ΛΑΓΗΕ Α.Ε. μετονομάζεται σε «Διαχειριστή ΑΠΕ και Εγγυήσεων Προέλευσης Α.Ε.», η οποία θα λειτουργεί σύμφωνα τις διατάξεις του παρόντος άρθρου, προσαρμόζοντας αντίστοιχα το καταστατικό της». Ο Διαχειριστής Ανανεώσιμων Πηγών Ενέργειας και Εγγυήσεων Προέλευσης (ΔΑΠΕΕΠ ΑΕ) διαχειρίζεται τις ΑΠΕ και τη Συμπαραγωγή Ηλεκτρισμού και Θερμότητας Υψηλής Απόδοσης (ΣΗΘΥΑ) του Εθνικού Διασυνδεδεμένου Συστήματος, καθώς και τις Εγγυήσεις Προέλευσης ηλεκτρικής ενέργειας που έχουν παραχθεί από ΑΠΕ και ΣΗΘΥΑ. Αποτελεί, δηλαδή, τη μετεξέλιξη του Λειτουργού Αγοράς Ηλεκτρικής Ενέργειας (ΛΑΓΗΕ ΑΕ) και δημιουργήθηκε με σκοπό να ικανοποιήσει τις σύγχρονες προκλήσεις στον χώρο των Ανανεώσιμων Πηγών Ενέργειας, ενώ παράλληλα αποτελεί τον μεγαλύτερο μέτοχο στο Ελληνικό Χρηματιστήριο Ενέργειας (ΕΧΕ) και τον δεύτερο μεγαλύτερο πωλητή μετά τη ΔΕΗ στην Αγορά Ηλεκτρικής Ενέργειας (Η.Ε.) που λειτουργεί το ΕΧΕ

[18] Έγκριση Μεσοπρόθεσμου Πλαισίου Δημοσιονομικής Στρατηγικής 2013-2016 – Επείγοντα Μέτρα Εφαρμογής του Ν. 4046/2012 και του Μεσοπρόθεσμου Πλαισίου Δημοσιονομικής Στρατηγικής 2013-2016, ΦΕΚ Α΄ 222. Η έκτακτη ειδική εισφορά αλληλεγγύης επιβλήθηκε στους παραγωγούς ηλεκτρικής ενέργειας από σταθμούς ΑΠΕ και ΣΗΘΥΑ προκειμένου, «υπό τις παρούσες πρωτόγνωρες ιστορικά δυσμενείς συνθήκες της οικονομίας και στο πλαίσιο της αναλογικότητας της επιβάρυνσης για την επίτευξη των στόχων διείσδυσης των ΑΠΕ στο ενεργειακό ισοζύγιο, να προστατευθεί ο τελικός καταναλωτής ενέργειας … από υπέρογκη αύξηση του ΕΤΜΕΑΡ [ειδικού τέλους μείωσης εκπομπών αερίων ρύπων], το οποίο αποτελεί τον κύριο και σταθερό τροφοδότη του …. ελλειμματικού ειδικού λογαριασμού» που συνεστήθη δυνάμει του άρθρου 40 του Ν. 2773/2009 για να πληρώνονται μέσω αυτού οι ως άνω παραγωγοί με εγγυημένη τιμή.

[19] Βλ. μειοψηφούσα γνώμη, κατά την οποία η επίδικη εισφορά ενέχει μονομερή μεταβολή των όρων της σύμβασης μεταξύ του βαρυνόμενου παραγωγού και της ΛΑΓΗΕ Α.Ε., η οποία επιβάλλεται κατ’ ενάσκηση δημόσιας εξουσίας. Τούτων έπεται ότι η προσβαλλόμενη πράξη, από την οποία προκύπτει η επιβολή της ανωτέρω εισφοράς – μείωσης του συμβατικού τιμήματος σε βάρος του παραγωγού και ο καθορισμός του ύψους της, δημιουργεί διοικητική διαφορά και, ειδικότερα, ακυρωτική.

[20] Επιβολή έκτακτης εισφοράς σε έργα Α.Π.Ε. και Σ.Η.Θ.Υ.Α. Χρέωση εκπροσώπων φορτίου ηλεκτρικής ενέργειας. Τροποποίηση του άρθρου 143 του ν. 4001/2011: «…Επιβάλλεται άπαξ έκτακτη εισφορά στους παραγωγούς ηλεκτρικής ενέργειας από σταθμούς Ανανεώσιμων Πηγών Ενέργειας (Α.Π.Ε.) και Συμπαραγωγής Ηλεκτρισμού – Θερμότητας Υψηλής Απόδοσης (Σ.Η.Θ.Υ.Α.), οι οποίοι έχουν τεθεί σε λειτουργία κανονική ή δοκιμαστική έως και την 31η Δεκεμβρίου 2015».

[21] Εκσυγχρονισμός της Χωροταξικής και Πολεοδομικής Νομοθεσίας και άλλες διατάξεις, ΦΕΚ Α΄ 245.

[22] Πρόκειται για το άρθρο 40 του Ν. 2773/2009 (βλ. και άρθρο 143 Ν. 4001/2011).

[23] ΣτΕ 2157/2022, 1667/2023.

[24] ΣτΕ Ολ 1972/2012.

[25] ΣτΕ Ολ 3342-3349/2013, με σημαντική μειοψηφία, η οποία θεώρησε ότι η ανάθεση της βεβαίωσης φόρου σε νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου και δη εμπορική ανώνυμη εταιρεία, όπως είναι πλέον η Δ.Ε.Η., και, εξ ορισμού βεβαίως, οι λοιποί εναλλακτικοί προμηθευτές, «αντίκειται στα άρθρα 26 και 95 του Συντάγματος, τα οποία επιβάλλουν όπως οι πράξεις ασκήσεως του πυρήνα της δημοσίας εξουσίας, ως είναι κατ’ εξοχήν η βεβαίωση φόρου, εκδίδονται από όργανα της εκτελεστικής εξουσίας και ελέγχονται ακυρωτικά από το Συμβούλιο της Επικρατείας και τα διοικητικά δικαστήρια».

[26] Μέτρα στήριξης και ανάπτυξης της ελληνικής οικονομίας στο πλαίσιο εφαρμογής του ν. 4046/2012 και άλλες διατάξεις, ΦΕΚ Α΄ 85.

[27] Διαφορετική η προσέγγιση της μειοψηφίας: «η εν λόγω σύμβαση πώλησης ηλεκτρικής ενέργειας, εντασσόμενη ως λειτουργικό δομικό στοιχείο στην όλη αρχιτεκτονική του συστήματος, αποσκοπεί να λειτουργήσει ως θεσμικό εργαλείο εισροής και εφαρμογής κανόνων δημοσίου δικαίου στο όλο σύστημα….Επομένως, οι διαφορές που προκαλούνται από την έκδοση πράξεων του ΔΕΔΔΗΕ (Διαχειριστή και Λειτουργού της αγοράς των ΜΔΝ), ήτοι νομικού προσώπου, το οποίο ανεξαρτήτως της νομικής μορφής οργανώσεώς του εφαρμόζει κανόνες δημοσίου δικαίου ασκώντας δημόσια εξουσία στην οικεία αγορά ηλεκτρικής ενέργειας, συνιστούν εν τοις πράγμασι εκτελεστές διοικητικές πράξεις, ανεξαρτήτως αν ανακύπτουν στο πλαίσιο της ως άνω συμβάσεως πωλήσεως ηλεκτρικής ενέργειας ή στο πλαίσιο άλλου λειτουργικού δομικού στοιχείου του όλου συστήματος». Βλ. και ΣτΕ 1292/2022.

[28] Το γεγονός ότι ουσιώδη στοιχεία της συναπτόμενης σχέσης, μεταξύ των οποίων και το τίμημα της ηλεκτρικής ενέργειας που εγχέεται στη «δεξαμενή» της χονδρεμπορικής αγοράς, καθορίζονται, και πάλι για λόγους δημοσίου συμφέροντος, από τον νομοθέτη, με αποτέλεσμα την αντίστοιχη περιστολή της συμβατικής ελευθερίας των εμπλεκομένων μερών, δεν αναιρεί τον χαρακτήρα της ως συμβατικής σχέσης, ενόψει των κρατούντων στη νομολογία και τη θεωρία περί των αναγκαστικών συμβάσεων και των συμβάσεων προσχωρήσεως. Ανεξαρτήτως δε του αν πράγματι πρόκειται για «σύμβαση πώλησης», όπως την αντιλαμβάνονται και την ρυθμίζουν τα άρθρα 513 επ. του Αστικού Κώδικα, ή για άλλο συμβατικό μόρφωμα (και τούτο ενόψει των χαρακτηριστικών της, και ιδίως της ιδιάζουσας θέσης της ΛΑΓΗΕ ΑΕ, η οποία ενεργεί μάλλον ως λειτουργός της αγοράς και όχι ως πραγματικός αγοραστής, δεν είναι ο πραγματικός χρήστης του προϊόντος ούτε καταβάλλει την αμοιβή στον παραγωγό από ιδίους πόρους, αλλά την αποδίδει μέσω του ειδικού λογαριασμού), η συναπτόμενη μεταξύ του παραγωγού ηλεκτρικής ενέργειας από ΑΠΕ ή ΣΗΘΥΑ και της ΛΑΓΗΕ ΑΕ σχέση αποτελεί σύμβαση του ιδιωτικού δικαίου κατά το κρατούν οργανικό κριτήριο (εφόσον δεν συμβάλλεται το Δημόσιο ή νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου, βλ. αντί άλλων ΑΕΔ 4/2012).

[29] Έτσι και ΣτΕ 507, 575/2022.

[30] Βλ. ανωτέρω, αποφάσεις ΣτΕ 2406-2408/2014.

[31] ΣτΕ 3860/2002, 2393/2017.Βλ., ωστόσο, την άκρως τεκμηριωμένη άποψη της μειοψηφίας, κατά την οποία, όταν ο ΛΑΓΗΕ ΑΕ (ήδη ΔΑΠΕΕΠ ΑΕ) εκδίδει, κατ’ εφαρμογή των υποπαραγράφων ΙΓ.1 και ΙΓ.3 της παραγράφου ΙΓ του άρθρου πρώτου του Ν. 4254/2014 εκκαθαριστικά σημειώματα, ενεργεί, προεχόντως, δυνάμει της δημοσίου δικαίου αρμοδιότητάς του για την οργάνωση και τη ρύθμιση της οικείας αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας, η οποία του ανατίθεται προς εξυπηρέτηση σκοπού δημοσίου συμφέροντος [διασφάλιση της βιωσιμότητας του ειδικού λογαριασμού ώστε να διατηρηθεί ουσιώδης συνιστώσα του καθεστώτος ενίσχυσης και προώθησης των ΑΠΕ], και όχι δυνάμει της οιονεί συμβατικής σχέσης του με τους παραγωγούς. Η αμφισβήτηση της νομιμότητας των πράξεων αυτών, που εκδόθηκαν κατ’ εφαρμογή της υποπαραγράφου ΙΓ.1 της παραγράφου ΙΓ του ν. 4254/2014, δεν γεννά ιδιωτική διαφορά, απορρέουσα από την ανωτέρω “σύμβαση”, αλλά διοικητική, και δη ακυρωτική, διαφορά, υπαγόμενη στη δικαιοδοσία του Συμβουλίου της Επικρατείας.

[32] Εκσυγχρονισμός των Δημοσίων Επιχειρήσεων και Οργανισμών», ΦΕΚ Α΄ 135.

[33] Με μια σειρά «αποφάσεων αρχής» του Δ΄ Τμήματος, το Συμβούλιο της Επικρατείας έκρινε ότι, από τα άρθρα 1 παρ. 3 και 26 παρ. 2 του Συντάγματος προκύπτει ότι, στην περίπτωση δημοσίων επιχειρήσεων και οργανισμών που δεν ασκούν αρμοδιότητες αναπόσπαστες από τον πυρήνα της κρατικής εξουσίας, ως έκφραση κυριαρχίας (ΣτΕ Ολ 1934/1998), παρέχεται ευχέρεια στον νομοθέτη και τη βάσει νομοθετικής εξουσιοδότησης κανονιστικώς δρώσα διοίκηση, μετά από εκτίμηση ως προς τον προσφορώτερο τρόπο οργανώσεως και λειτουργίας τους για την, χάριν του δημοσίου συμφέροντος, καλύτερη εξυπηρέτηση του επιδιωκομένου υπ’ αυτών σκοπού κοινής ωφελείας, να επιλέγει την νομική μορφή του νομικού προσώπου ιδιωτικού δικαίου, εφόσον κρίνεται ως η πλέον κατάλληλη προς τούτο. Η ευχέρεια αυτή του νομοθέτη ή της κανονιστικώς δρώσης διοίκησης ασκείται, κατά περίπτωση, είτε με την ίδρυση δημόσιας επιχείρησης ή οργανισμού με τη μορφή ΝΠΙΔ είτε με τη μετατροπή ΝΠΔΔ. Με τον Ν. 2414/1996 επιδιώχθηκε η ικανοποίηση σκοπών δημοσίου συμφέροντος, και ειδικότερα η ενίσχυση της ανεξαρτησίας των Διοικήσεων των δημόσιων επιχειρήσεων, ο λειτουργικός και οργανωτικός εκσυγχρονισμός τους για την επίτευξη υψηλοτέρων βαθμών οικονομικής αποτελεσματικότητας και ο σαφής καθορισμός των σχέσεων Κράτους και δημοσίων επιχειρήσεων. Χαρακτηριστικές περιπτώσεις τέτοιων ΝΠΔΔ που μετατράπηκαν με προεδρικά διατάγματα σε ανώνυμες εταιρίες ήταν ο Οργανισμός Κεντρικής Αγοράς Αθηνών (Ο.Κ.Α.Α.) [ΣτΕ 1512/2002], ο Οργανισμός Σχολικών Κτιρίων (Ο.Σ.Κ.) [ΣτΕ 2166/2002], ο Οργανισμός Διαχειρίσεως Δημοσίου Υλικού (Ο.Δ.Δ.Υ.) [ΣτΕ 866/2002] και οι Οργανισμοί Λιμένων (ΟΛΠ, ΟΛΘ, κ.λπ.) [ΣτΕ 273, 274/2000]. Βλ., αναλυτικά, συναφείς περιπτώσεις σε Ε. Πρεβεδούρου, Εφαρμογή του ιδιωτικού δικαίου από δημόσιους φορείς προς εξυπηρέτηση του δημόσιου συμφέροντος (Με αφορμή τη ΜΠρΑθ 818/2022- ασφ. μέτρα), ΧΙΔ 4/2022, σ. 310.

[34] Βλ. αποφάσεις ΣτΕ 745-749/2020 του Δ΄ Τμήματος που παραπέμπουν στον Πρόεδρο του ΣτΕ το ζήτημα του καθορισμού του Τμήματος που είναι αρμόδιο για την εκδίκαση της αιτήσεων ακύρωσης της η υπ’ αριθμ. ΑΠΕΗΛ/Γ/Φ1/οικ. 184898/11.12.2015 (ΦΕΚ Β΄ 2861/ 28.12.2015) απόφασης του Υπουργού Περιβάλλοντος και Ενέργειας: «κατά την κρίση του Τμήματος, το Μεταβατικό Τέλος Ασφάλειας Εφοδιασμού, το οποίο επεβλήθη στους παραγωγούς ηλεκτρικής ενέργειας δυνάμει του άρθρου 143Β του ν. 4001/2011 και των άρθρων 9 – 10 της προσβαλλομένης υπουργικής αποφάσεως, έχει χαρακτήρα δημοσίου εσόδου (φόρου ή ανταποδοτικού τέλους∙ πρβλ. ΣτΕ 2407 – 8/2014 σκ. 12, ΣτΕ 1779/2018 σκ. 20, ΣτΕ 1222/2017 σκ. 9) διατιθεμένου, υπό τον έλεγχο του Δημοσίου, στην ΑΔΜΗΕ Α.Ε. αποκλειστικώς προς κάλυψη των οικονομικών υποχρεώσεων της που απορρέουν από τις Συμβάσεις Διακοπτόμενου Φορτίου, τις οποίες η ίδια συνάπτει με καταναλωτές ηλεκτρικής ενέργειας με σκοπό να έχει τη δυνατότητα μειώσεως φορτίου χάριν εφοδιασμού της χώρας με ηλεκτρική ενέργεια κατά τρόπο ασφαλή».

[35] Σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 3 περ. ιζ΄ του Ν. 4001/2011, η επικουρική υπηρεσία καλύπτει όλες τις υπηρεσίες που είναι αναγκαίες για τη διαχείριση συστήματος μεταφοράς ή διανομής, συμπεριλαμβανομένων των υπηρεσιών εξισορρόπησης και των επικουρικών υπηρεσιών μη σχετικών με τη συχνότητα, εξαιρουμένης της διαχείρισης συμφόρησης.

[36] Άρθρο 10 παρ. 4 ΑΠΕΗΛ/ Γ/Φ1/οικ.184898/11.12.2015 απόφασης του Υπουργού Περιβάλλοντος και Ενέργειας.

[37] ΣτΕ 3830/2014 7μ, που χαρακτηρίζει το φάσμα ραδιοσυχνοτήτων ως δημόσιο αγαθό με σημαντική οικονομική αξία· ΣτΕ 1604-1608/2017 7μ, που έκρινε ότι το τέλος για ενεργές, αποθεματικές και αργούσες παραχωρήσεις μεταλλείων δεν έχει τον χαρακτήρα φόρου ούτε ανταποδοτικού τέλους, υπό την έννοια αντιπαροχής επιβαλλομένης για την κάλυψη του κόστους ειδικώς παρεχομένης –στους βαρυνομένους με αυτό– δημοσίας υπηρεσίας, αλλά αποτελεί το τίμημα για την παρεχόμενη πρόσβαση σε ένα σημαντικό πλουτοπαραγωγικό, μη ανανεώσιμο, πόρο της χώρας, όπως είναι τα μεταλλεύματα· ΣτΕ 2126/2013: το προβλεπόμενο στο άρθρο 36 παρ. 6 του β.δ/τος της 14/19-1-1939 «ενοίκιο» δεν έχει τον χαρακτήρα φορολογικού βάρους ή ανταποδοτικού τέλους, αλλά αποτελεί αντάλλαγμα για αυξημένη και ιδιάζουσα χρήση των λιμενικών χώρων, ανάλογο προς το βαθμό της χρήσης αυτών, σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση, ο δε προσδιορισμός του στα πλαίσια της διαχείρισης του κοινόχρηστου χαρακτήρα των λιμένων, η οποία αποσκοπεί στην εξασφάλιση της ομαλής και καλής λειτουργίας τους, συνιστά άσκηση δημόσιας εξουσίας και υπόκειται στον έλεγχο του ακυρωτικού δικαστή ως προς τη νομιμότητα και την επάρκεια της αιτιολογίας τής πράξης καθορισμού του. Ομοίως και ΣτΕ 16-18/2023 για το χρηματικό αντάλλαγμα (δικαιώματα) για τη διέλευση φορτίων και εμπορευμάτων από χερσαία ζώνη λιμένος – από κοινόχρηστο, δηλαδή, δημόσιο χώρο, η χρήση και εκμετάλλευση του οποίου ανήκει κατά νόμο στους οικείους φορείς διοίκησης και διαχείρισης λιμένων (οργανισμοί λιμένος), ανεξαρτήτως της φύσης των φορέων αυτών ως νομικών προσώπων ιδιωτικού ή δημοσίου δικαίου.

[38] ΑΠ 444/2020.

[39] Σύμφωνα με την απόφαση του Αρείου Πάγου, στην οποία παραπέμπει το Συμβούλιο της Επικρατείας, «πράγματα εκτός συναλλαγής είναι τα κοινά σε όλους, τα κοινόχρηστα και τα προορισμένα για την εξυπηρέτηση δημόσιων, δημοτικών, κοινοτικών ή θρησκευτικών σκοπών». Από τις διατάξεις των [σχετικών] άρθρων [του ΑΚ] συνάγεται, ότι εξαιρούνται της χρησικτησίας, πλην άλλων και πράγματα που εξυπηρετούν δημοσιολογικό σκοπό (ιδιόχρηστα), που είναι προορισμένα για την εξυπηρέτηση δημόσιου σκοπού. Δύο, επομένως, στοιχεία συνθέτουν την έννοια των πραγμάτων της ειδικής αυτής χρήσης: α) ο σκοπός που τα πράγματα αυτά εξυπηρετούν και β) ο προορισμός τους σε εξυπηρέτησή του. Πρέπει να πρόκειται για πράγματα που από τη φύση τους και όχι τυχαία εξυπηρετούν δημόσιο σκοπό. Η έννοια, εξάλλου, της όχι τυχαίας, αλλά από τη φύση του πράγματος εξυπηρέτησης του δημόσιου σκοπού, καλύπτεται από τη στιγμή που το πράγμα αφιερώνεται στη λειτουργία της δημόσιας υπηρεσίας.Τα ειδικής χρήσης πράγματα μπορεί να ανήκουν κατά κυριότητα στο Δημόσιο, ΝΠΔΔ, αλλά και σε επιχειρήσεις ειδικής αυτοδιοίκησης, οργανωμένες, όχι πια μόνο κατά το δημόσιο δίκαιο, αλλά, διαρκώς και συχνότερα πλέον, κατά το ιδιωτικό δίκαιο.

[40] ΣτΕ 2341/2020: οι δραστηριότητες της μεταφοράς και της διανομής, χαρακτηριζόμενες σταθερά από τον νομοθέτη ως «δραστηριότητες κοινής ωφελείας» (βλ. άρθρα 4 παρ. 2 του Ν. 1468/1950, 1 του Ν. 2773/1999 και 1 του Ν. 4001/2011), παρέμειναν μονοπωλιακώς οργανωμένες καθώς η άσκησή τους συνδέεται με την ύπαρξη και λειτουργία υποδομών που αποτελούν «φυσικά μονοπώλια» και αντιμετωπίζονται ως «ουσιώδεις διευκολύνσεις», ενώ θεσπίσθηκε και δικαίωμα προσβάσεως των τρίτων στα δίκτυα μεταφοράς και διανομής.

[41] ΣτΕ 2406/2014.

[42] ΑΠ 560/2022, 1589/2022.

[43] Ενδιαφέρον παρουσιάζει συναφώς η απόφαση ΣτΕ 303/2017, με την οποία το Δικαστήριο έκρινε παραδεκτή και βάσιμη την αίτηση ακύρωσης και κατά το μέρος που στρεφόταν κατά των «ατομικών πράξεων» επιστροφής φακέλου ή μη προώθησης φακέλων από την ΔΕΔΔΗΕ ΑΕ, δηλαδή μια ανώνυμη εταιρεία, χωρίς να την χαρακτηρίζει καν ως νομικό πρόσωπο διφυούς χαρακτήρα. Πράγματι, οι πράξεις επιστροφής από την ΔΕΔΔΗΕ ΑΕ των αιτήσεων των αιτούντων για την αδειοδότηση έργων μικρών ανεμογεννητριών και η παράλειψη προώθησης των αντιστοίχων αιτημάτων από την ΔΕΔΔΗΕ ΑΕ δυσχερώς θα μπορούσαν να χαρακτηρισθούν ως δεκτικές ευθείας ακυρωτικής προσβολής πράξεις για δύο λόγους. Κατ’αρχάς, δεν προέρχονται από διοικητική αρχή, όπως απαιτεί το άρθρο 95 παρ. 1 στοιχείο α΄ του Συντάγματος για το παραδεκτό της αίτησης ακύρωσης δηλαδή δεν συντρέχει το οργανικό κριτήριο. Περαιτέρω, η ΔΕΔΔΗΕ ΑΕ δεν θα μπορούσε να χαρακτηριστεί ως νομικό πρόσωπο διφυούς χαρακτήρα αφού, εν προκειμένω, δεν ασκεί δημόσια εξουσία με τη διατύπωση επιταγών ή απαγορεύσεων ή με την παροχή άδειας για ορισμένη ενέργεια. Η δράση της περιορίζεται στην επιστροφή αιτήσεων και στην παράλειψη προώθησης αιτημάτων εγκατάστασης ανεμογεννητριών στο δίκτυο, ελλείψει του αναγκαίου κανονιστικού πλαισίου. Δυσχερώς, επομένως, θα μπορούσε να εντοπισθεί στην ενέργεια της ΔΕΔΔΗΕ ΑΕ κάποια ρύθμιση, δηλαδή μεταβολή της έννομης τάξης η οποία είναι αναγκαίο στοιχείο για την ύπαρξη εκτελεστής διοικητικής πράξης, ούτε επίσης παράλειψη έκδοσης εκτελεστής πράξης που στοιχειοθετεί παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας δεδομένου ότι η ΔΕΔΔΗΕ ΑΕ δεν έχει εκ του νόμου την αρμοδιότητα έκδοσης τέτοιας πράξης. Είναι προφανές ότι, με την ακύρωση των «πράξεων» της ΔΕΔΔΗΕ ΑΕ, το Δικαστήριο θέλησε να υποβοηθήσει, έστω κατά τρόπο δογματικά ανορθόδοξο, την εκκαθάριση της υπόθεσης και να διασφαλίσει τη συμμόρφωση της Διοίκησης στην ακυρωτική του απόφαση, ενισχύοντας την αποτελεσματική έννομη προστασία των αιτούντων. Βλ. σχόλιο Ε. Πρεβεδούρου, Διεύρυνση της κατηγορίας των δεκτικών ευθείας ακυρωτικής προσβολής πράξεων; (με αφορμή την απόφαση ΣτΕ 303/2017), ΘΠΔΔ 5/2017, σ. 454. Για τις πράξεις των διαχειριστικών φορέων, βλ. διεξοδική ανάλυση σε Χ. Συνοδινός/Α. Κονδυλάτου, Διαχειριστικοί φορείς στις αγορές ενέργειας στην Ελλάδα και δικαστική προστασία έναντι πράξεών τους – Η διάκριση μεταξύ «ΥΓΟΣ» και δραστηριοτήτων άσκησης «δημόσιας εξουσίας» και η αναγκαιότητα συρρίκνωσης των δεκτικών ευθείας ακυρωτικής προβολής πράξεων, Ενέργεια και Δίκαιο και Δίκαιο, 36/2022, σ. 26 επ.