Δυνατότητα παρεμπίπτουσας αμφισβήτησης του κύρους όρων της προκήρυξης παρά την ανεπιφύλακτη συμμετοχή στον διαγωνισμό (Γ΄ Τμήμα ΣτΕ 1885/2022, 2245/2023)
1. Όπως επισημαίνει ο Β. Χατζηγιαννάκης, Έλεγχοι νομιμότητας στις δημόσιες συμβάσεις, Νομική Βιβλιοθήκη, 2023, σ. 54 επ., στις δημόσιες συμβάσεις, η αρχή του επικαίρου, που σημαίνει ότι οικονομικός φορέας που δεν προβάλλει εγκαίρως, ήτοι στο κατάλληλο στάδιο του διαγωνισμού, ισχυρισμό, δεν έχει πλέον έννομο συμφέρον να τον προβάλει σε μεταγενέστερο στάδιο, οδηγεί στην κάμψη του κανόνα περί δυνατότητας παρεμπίπτοντος ελέγχου των κανονιστικών πράξεων, δηλαδή των διακηρύξεων. Ειδικότερα, το Συμβούλιο της Επικρατείας δέχεται τα εξής: «με την ανεπιφύλακτη συμμετοχή της στο διαγωνισμό, η εργοληπτική επιχείρηση αποδέχεται πλήρως τη νομιμότητα της διακήρυξης, με βάση την οποία, …. διενεργείται η δημοπρασία για την ανάθεση της κατασκευής του έργου, και επομένως δεν είναι επιτρεπτή η εκ μέρους της παρεμπίπτουσα, εκ των υστέρων, αμφισβήτηση του κύρους των όρων της διακήρυξης, με την ευκαιρία της προσβολής, ανάλογα με την έκβαση του διαγωνισμού για την εργοληπτική επιχείρηση, πράξεων που ανάγονται στη διεξαγωγή και τα αποτελέσματά του. Ούτε δε μπορεί να γίνει λόγος, στην περίπτωση αυτή, αντίθετα με τα όσα αβασίμως ισχυρίζεται η αιτούσα, επικαλούμενη τα άρθρα 20 παρ. 1 και 93 παρ. 4 του Συντάγματος και το άρθρο 6 παρ. 1 της Σύμβασης για την προάσπιση των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών (Ν.Δ. 53/1974) για προσβολή του δικαιώματος παροχής δικαστικής προστασίας, εφ’ όσον ο δικαιούμενος συμμετοχής στο διαγωνισμό έχει το δικαίωμα να προσβάλει ευθέως με αίτηση ακυρώσεως τη διακήρυξη του διαγωνισμού και παράλληλα είτε να μετάσχει με επιφύλαξη σε αυτόν, εάν η Διοίκηση προχωρήσει στη διεξαγωγή του, αναλαμβάνοντας την ευθύνη για τις συνέπειες ενδεχόμενης ακύρωσής του, είτε να ζητήσει και την παροχή προσωρινής δικαστικής προστασίας, σύμφωνα με τις διατάξεις είτε του Π.Δ. 18/1989 είτε του Ν. 2522/1997. Η αντίθετη άποψη δεν συμβιβάζεται με την ανάγκη της ασφάλειας δικαίου, που επιβάλλεται από την προστασία όχι μόνο του δημόσιου συμφέροντος αλλά και των ιδιωτικών συμφερόντων των εργοληπτικών επιχειρήσεων, τα οποία (συμφέροντα) εξυπηρετούνται κατά τρόπο λυσιτελέστερο με την αμφισβήτηση της νομιμότητας της διακήρυξης πριν από τη διεξαγωγή του διαγωνισμού και όχι εκ των υστέρων και ανάλογα με την έκβασή του» [1]. Επομένως, ένας υποψήφιος οφείλει να προσβάλει τη διακήρυξη όταν θεωρεί ότι ένας όρος της, που άγει σε αποκλεισμό του, είναι μη νόμιμος, ακόμη και αν εφαρμόζει διάταξη νόμου της οποίας αμφισβητείται η συνταγματικότητα ή η συμβατότητα με το ενωσιακό δίκαιο και, εφόσον διεξαχθεί ο διαγωνισμός, να συμμετάσχει με επιφύλαξη αναλαμβάνοντας την ευθύνη για τις συνέπειες ενδεχόμενης ακύρωσής του. Με την αμφισβήτηση της νομιμότητας της διακήρυξης πριν από τη διεξαγωγή του διαγωνισμού και όχι εκ των υστέρων και ανάλογα με την έκβασή του εξυπηρετούνται τα συμφέροντα του υποψηφίου κατά τρόπο λυσιτελέστερο. Εφόσον, λοιπόν, διαγωνιζόμενος συμμετέχει ανεπιφύλακτα σε διαγωνισμό χωρίς να έχει αμφισβητήσει επικαίρως τη νομιμότητα των όρων της διακήρυξης (και τυχόν διευκρινίσεων που εντάσσονται στο κανονιστικό πλαίσιο του διαγωνισμού [2]), απαραδέκτως το πράττει σε επόμενο στάδιο της διαγωνιστικής διαδικασίας [3].
2. Αντίθετα, όσον αφορά τους διαγωνισμούς πρόσληψης δημοσίων υπαλλήλων που διοργανώνει το ΑΣΕΠ ή γενικότερα πρόσληψης σε δημόσιες θέσεις, το Γ΄ Τμήμα του Συμβουλίου της Επικρατείας δέχεται παγίως ότι η ανεπιφύλακτη συμμετοχή του υποψηφίου δεν του στερεί τη δυνατότητα να προβάλει, επ’ ευκαιρία ακυρωτικής προσβολής δυσμενούς ατομικής πράξης που εκδίδεται κατά τη διάρκεια του διαγωνισμού, όπως αποκλεισμού του ή μη διορισμού του, πλημμέλειες της προκήρυξης του διαγωνισμού. Το δικαστήριο εστιάζει στο διαφορετικό αντικείμενο των διαγωνισμών για τη σύναψη σύμβασης και των διαγωνισμών για την πρόσληψη προσωπικού και στη διαφορετική νομοθεσία που τους διέπει. Κατά τη σχετική νομολογία,«το γεγονός ότι υποψήφιος, ο οποίος έλαβε μέρος σε διαγωνισμό προς πλήρωση θέσεων με τη διαδικασία του Α.Σ.Ε.Π., δεν περιέλαβε επιφύλαξη στη δήλωση συμμετοχής του στο διαγωνισμό σχετικά με τυχόν αντίθεση όρων της προκήρυξης, που αποτελούν ταυτοχρόνως διατάξεις της νομοθεσίας που διέπει τον διαγωνισμό, προς το Σύνταγμα ή την ΕΣΔΑ, δεν αρκεί για να άρει το έννομο συμφέρον αυτού προς άσκηση αιτήσεως ακυρώσεως με την οποία να αμφισβητεί τη νομιμότητα των όρων αυτών της προκήρυξης, καθώς και των πράξεων που εκδίδονται στη συνέχεια και στηρίζονται στους όρους αυτούς, με τις οποίες ο εν λόγω υποψήφιος αποκλείσθηκε από διορισμό στις προκηρυχθείσες θέσεις. Τούτο δε διότι από μόνη τη μη υποβολή της ανωτέρω επιφύλαξης δεν συνάγεται, άνευ άλλου, σαφής και ανεπιφύλακτη αποδοχή των πιο πάνω όρων και, επομένως, τυχόν αποστέρηση του εννόμου συμφέροντος του υποψήφιου προς προσβολή των ανωτέρω όρων θα παραβίαζε ευθέως το δικαίωμα αυτού προς παροχή έννομης προστασίας το οποίο κατοχυρώνει το Σύνταγμα (άρθρο 20 παρ.1) και η ΕΣΔΑ (άρθρο 6 παρ. 1), ιδιαίτερα όταν πρόκειται για όρους οι βλαπτικές συνέπειες των οποίων δεν μπορούν σε κάθε περίπτωση να προβλεφθούν με ακρίβεια εκ των προτέρων ή οι οποίες είναι ενδεχόμενο μόνον ότι θα επέλθουν για τον υποψήφιο. Εξάλλου, τα όσα έχει δεχθεί το Δικαστήριο επί διεξαγωγής διαγωνισμών δημοσίων έργων, ότι δηλαδή η εργοληπτική επιχείρηση με την ανεπιφύλακτη συμμετοχή της στο διαγωνισμό αποδέχεται πλήρως τη νομιμότητα της διακήρυξης του διαγωνισμού και, επομένως, στερείται εννόμου συμφέροντος για να αμφισβητήσει, εκ των υστέρων, το κύρος των όρων της διακήρυξης, χωρίς τούτο να προσβάλλει το δικαίωμά της προς παροχή δικαστικής προστασίας (ΣτΕ Ολ 1415/2000), δεν σχετίζονται με την υπό κρίση περίπτωση. Πρόκειται για διαφορετικά αντικείμενα τα οποία διέπονται από διαφορετικές νομοθεσίες. Ειδικότερα, η νομοθεσία περί δημοσίων έργων … προβλέπει τη διεξαγωγή του διαγωνισμού σε περισσότερα, διακεκριμένα μεταξύ τους, στάδια, σε καθένα από τα οποία μπορεί να υποβληθούν αντιρρήσεις μόνο για λόγους που ανακύπτουν κατά το αντίστοιχο στάδιο (ΣτΕ Ολ 964/1998), οι δε εργοληπτικές επιχειρήσεις λαμβάνουν πλήρη γνώση των όρων της διακήρυξης, εφόσον επί τη βάσει αυτών υποβάλλουν τις προσφορές τους προς αξιολόγηση. Άλλωστε, η ανάγκη της ασφάλειας δικαίου, λόγω της φύσης του αντικειμένου, επιβάλλει όπως η τυχόν αμφισβήτηση της νομιμότητας της διακήρυξης εκ μέρους των εργοληπτικών επιχειρήσεων προηγείται της διεξαγωγής του διαγωνισμού, ενώ, τέλος, ο νομοθέτης έχει θεσπίσει ειδική διαδικασία προσωρινής δικαστικής προστασίας … για τις διαφορές που αναφύονται πριν από τη σύναψη των συμβάσεων εκτελέσεως δημοσίων έργων, προκειμένου να διασφαλίσει το συνταγματικά κατοχυρωμένο δικαίωμα παροχής έννομης προστασίας των εν λόγω επιχειρήσεων.
3. Προσφάτως, καταβλήθηκε προσπάθεια άμβλυνσης της παραπάνω δυνατότητας των μετεχόντων σε διαγωνισμό χωρίς επιφύλαξη ως προς τη νομιμότητα της προκήρυξης, όσον αφορά τις διαδικασίες πρόσληψης έμμισθων δικηγόρων, δηλαδή υποψηφίων που, σε αντίθεση με άλλες επαγγελματικές ομάδες, διαθέτουν πλήρη νομική κατάρτιση, σε ΝΠΔΔ. Βασικό επιχείρημα ήταν ότι δεν συντρέχει, εν προκειμένω, ο δικαιολογητικός λόγος ευμενούς δικονομικής μεταχείρισης των υποψηφίων σε διαγωνισμό πρόσληψης, δηλαδή η αδυναμία της εκ των προτέρων πρόβλεψης με ακρίβεια των βλαπτικών συνεπειών των όρων της προκήρυξης. Έτσι, με την απόφαση ΣτΕ 1885/2022 (5μελής σύνθεση), παραπεμπτική στην 7μελή σύνθεση, η πλειοψηφία του σχηματισμού, εμπνεόμενη προφανώς από τη σχετική με τις διακηρύξεις διαγωνισμών για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων νομολογία, έκρινε τα εξής: «Η προκήρυξη για την πλήρωση θέσης εμμίσθου δικηγόρου σε φορέα του δημοσίου τομέα αποτελεί, σε συνδυασμό με τις οικείες διατάξεις του Κώδικα Δικηγόρων, το κανονιστικό πλαίσιο, το οποίο δεσμεύει τόσο τη Διοίκηση που διενεργεί τη διαδικασία επιλογής όσο και τους υποψηφίους [ΣτΕ 1168/2021, 750-751/2021, 2062, 1469/2019]. Οι υποψήφιοι που επιθυμούν να διορισθούν στις θέσεις αυτές διαθέτουν αφενός τις απαιτούμενες νομικές γνώσεις, ως εκ της ιδιότητάς τους ως δικηγόρων, αφετέρου εύλογο χρονικό διάστημα εντός του οποίου οφείλουν να υποβάλουν την υποψηφιότητά τους (30 έως 60 ημέρες από την τελευταία δημοσίευση της προκήρυξης), προκειμένου να μελετήσουν με τη δέουσα επιμέλεια το περιεχόμενο της προκήρυξης και να αντιληφθούν επαρκώς τους τεθέντες απ’ αυτήν όρους. Επίσης, σε αντίθεση με άλλες επαγγελματικές ομάδες που στερούνται νομικών γνώσεων ή δεν έχουν πρόσβαση σε νομική συμβουλή κατά το στάδιο πριν από την υποβολή υποψηφιότητας για την κατάληψη δημόσιας θέσης, ο μέσος επιμελής δικηγόρος που επιθυμεί να συμμετάσχει ο ίδιος σε διαδικασία για την κατάληψη τέτοιας θέσης, τελεί σε άμεση γνώση του τρόπου προάσπισης των δικαιωμάτων του σε περίπτωση που βλάπτεται από συγκεκριμένους όρους της προκήρυξης ή ενδέχεται να υποστεί ζημία απ’ αυτούς, είτε προσφεύγοντας ευθέως κατά της προκήρυξης στο δικαστήριο είτε επιφυλασσόμενος επί της νομιμότητάς της κατά την υποβολή της αιτήσεως υποψηφιότητάς του. Τα παραπάνω ισχύουν, κατά μείζονα λόγο, όταν υφίσταται ρητός όρος στην προκήρυξη, με τον οποίο οι υποψήφιοι δικηγόροι προειδοποιούνται ότι με την ανεπιφύλακτη συμμετοχή τους στη διαδικασία επιλογής αποδέχονται τους όρους της προκήρυξης (ΣτΕ 204/1996), χωρίς, πάντως, από ένα τέτοιο όρο, ερμηνευόμενο υπό το φως του άρθρου 20 παρ. 1 του Συντάγματος, να μπορεί να συναχθεί ότι αποκλείεται, λόγω παραβίασής του, ο υποψήφιος που συμμετείχε στον διαγωνισμό υποβάλλοντας επιφύλαξη (ΣτΕ 3899/2010). Σε περίπτωση, συνεπώς, που υποψήφιος δικηγόρος αποφασίσει ότι θα συμμετάσχει ανεπιφύλακτα στη σχετική διαδικασία επιλογής συνάγεται από τη συμπεριφορά του αυτή σε συνδυασμό με τις ανωτέρω περιστάσεις της προσωπικής και επαγγελματικής του κατάστασης, ότι έχει αποδεχθεί πλήρως, οικειοθελώς και κατά τρόπο που δεν καταλείπει αμφιβολίες, τη νομιμότητα των όρων της προκήρυξης. Ως εκ τούτου, στερείται, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 28 του ΠΔ 18/1989, εννόμου συμφέροντος να αμφισβητήσει παρεμπιπτόντως και εκ των υστέρων σε μεταγενέστερο στάδιο της διαδικασίας και αναλόγως της έκβασής της, τη νομιμότητα της προκήρυξης ή συγκεκριμένου όρου αυτής, ακόμη και αν η προσαπτόμενη πλημμέλεια αφορά παραβίαση διατάξεων ή αρχών αυξημένης τυπικής ισχύος ή την τήρηση των ορίων της σχετικής νομοθετικής εξουσιοδότησης του άρθρου 43 παρ. 2 του Κώδικα Δικηγόρων. Δεν μπορεί να γίνει λόγος στην περίπτωση αυτή για προσβολή του δικαιώματος παροχής δικαστικής προστασίας, εφ’ όσον ο δικαιούμενος συμμετοχής στη διαδικασία επιλογής δικηγόρος έχει το δικαίωμα να προσβάλει ευθέως με αίτηση ακυρώσεως την προκήρυξη και παράλληλα είτε να μετάσχει με επιφύλαξη στη διαδικασία, εάν η Διοίκηση προχωρήσει στη διεξαγωγή της, αναλαμβάνοντας την ευθύνη για τις συνέπειες ενδεχόμενης ακύρωσης, είτε να ζητήσει και την παροχή προσωρινής δικαστικής προστασίας, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 52 του ΠΔ 18/1989. Εξ άλλου, με τον τρόπο αυτό εξυπηρετείται, κατά τρόπο λυσιτελέστερο, η προστασία όχι μόνο του δημόσιου συμφέροντος, το οποίο συνίσταται στην ταχεία και ομαλή διεκπεραίωση της διαδικασίας πρόσληψης για την κατάληψη θέσεων εμμίσθων δικηγόρων που είναι απαραίτητες για την εύρυθμη λειτουργία των φορέων του δημοσίου τομέα, αλλά και των ιδιωτικών συμφερόντων των ίδιων των συμμετεχόντων στις σχετικές διαδικασίες επιλογής δικηγόρων. Και τούτο διότι δεν θα συμβιβαζόταν με την ανάγκη ασφάλειας δικαίου, σταθερότητας των διοικητικών καταστάσεων, προστασίας των κτηθέντων καλοπίστως δικαιωμάτων των τελικώς επιλεγέντων και προσληφθέντων δικηγόρων καθώς επίσης και με την αρχή της ίσης μεταχείρισης των λοιπών δικηγόρων που συμμετείχαν στον διαγωνισμό η εκ των υστέρων ανατροπή των κανόνων, στους οποίους στηρίχθηκε η διαδικασία επιλογής. Η ως άνω ερμηνεία των διατάξεων αυτών απηχεί τόσο τη νομολογία του Δικαστηρίου για την επιλογή εμμίσθων δικηγόρων κατά τις διατάξεις του προϊσχύσαντος άρθρου 11 του Ν. 1649/1986 (βλ. ΣτΕ 1057/2014 σκ. 8, 1100/2002 σκ. 11, πρβλ. ΣτΕ 1774/2007 σκ. 9, 962/2002 σκ. 9) όσο και την πάγια νομολογία του Δικαστηρίου επί διαφορών που ανακύπτουν σε διαδικασίες ερειδόμενες εν γένει επί προκηρύξεων – διακηρύξεων, πλην αυτών που αφορούν την πρόσληψη υπαλλήλων, με τους οποίους, όπως γίνεται παγίως δεκτό (ΣτΕ 1948/2019, 1023/2018, 911/2012, Ολ 3690-3692/2009), δεν εξομοιώνονται οι δικηγόροι καθώς δεν συνδέονται με τους φορείς στους οποίους υπηρετούν με υπαλληλική σχέση…» [4].
4. Στην απόφαση ΣτΕ 1885/2022, όμως, διατυπώθηκε και μειοψηφούσα άποψη, η οποία τάχθηκε υπέρ της δυνατότητας προβολής πλημμελειών της διακήρυξης παρά την ανεπιφύλακτη συμμετοχή στη διαδικαστική διαδικασία. Κατά τη γνώμη αυτή δεν χωρεί διαφοροποίηση της δικονομικής μεταχείρισης των υποψηφίων βάσει της νομικής κατάρτισής τους. Εξαίρεση γίνεται δεκτή μόνο στην περίπτωση κατά την οποία η βλάβη του δικηγόρου που επιθυμεί να μετάσχει σε διαδικασία επιλογής εμμίσθου δικηγόρου απορρέει ευθέως από συγκεκριμένο όρο της προκήρυξης, βάσει του οποίου αποκλείεται από την επιλογή διότι δεν έχει ορισμένο προσόν. Στηριζόμενη στην πάγια μέχρι τότε νομολογία ως προς την ερμηνεία των διατάξεων του άρθρου 43 παρ. 2 του Κώδικα Δικηγόρων σε συνδυασμό με το άρθρο 28 του π.δ. 18/1989, η άποψη αυτή υποστήριξε ότι «μόνη η συμμετοχή δικηγόρου σε διαδικασία επιλογής σε θέση εμμίσθου δικηγόρου σε φορέα του δημοσίου τομέα, χωρίς να συμπεριλάβει επιφύλαξη ως προς τη νομιμότητα των όρων της προκήρυξης, δεν του στερεί το έννομο συμφέρον να αμφισβητήσει με την αίτηση ακυρώσεως τη νομιμότητα των όρων αυτών (ΣτΕ 1187/2022, 1933/2021 σκ. 9, 751/2021 σκ. 13, 2055/2020 σκ. 9, 2054/2020 σκ. 10, 548/2019 σκ. 9). Η νομολογία αυτή απηχεί γενικότερη νομολογία του Δικαστηρίου, η οποία έχει παγιωθεί κατά την προσβολή πράξεων που εκδίδονται στο πλαίσιο διαδικασιών πρόσληψης υποψηφίων σε δημόσιες θέσεις [5]. Σύμφωνα με τη νομολογία αυτή, από μόνη τη μη υποβολή της ανωτέρω επιφύλαξης δεν συνάγεται, άνευ άλλου, σαφής και ανεπιφύλακτη αποδοχή των όρων της προκήρυξης και, επομένως, τυχόν αποστέρηση του εννόμου συμφέροντος του υποψήφιου προς προσβολή των ανωτέρω όρων θα παραβίαζε ευθέως το δικαίωμα αυτού προς παροχή έννομης προστασίας το οποίο κατοχυρώνει το Σύνταγμα (άρθρο 20 παρ. 1) και η Ε.Σ.Δ.Α. (άρθρο 6 παρ. 1), ιδιαίτερα όταν πρόκειται για όρους οι βλαπτικές συνέπειες των οποίων δεν μπορούν σε κάθε περίπτωση να προβλεφθούν με ακρίβεια εκ των προτέρων ή οι οποίες είναι ενδεχόμενο μόνον ότι θα επέλθουν για τον υποψήφιο [6]. …., δεν συντρέχει αποχρών λόγος διαφοροποίησης από την ως άνω νομολογία ειδικά ως προς την επιλογή εμμίσθων δικηγόρων κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 43 παρ. 2 του Κώδικα Δικηγόρων (βλ. και την προγενέστερη διάταξη του άρθρου 11 του ν. 1649/1986 – Α΄ 149). Και τούτο διότι η επιλογή αυτή διενεργείται από πενταμελή επιτροπή κατόπιν συγκριτικής ουσιαστικής αξιολόγησης των προσόντων και της προσωπικής και επαγγελματικής κατάστασης των υποψηφίων δικηγόρων και βαθμολόγησής τους με βάση την καθοριζόμενη από την προκήρυξη κλίμακα (βλ. ΣτΕ 750, 751, 1730, 1731/2021, 2480, 2481/2020 κ.ά.) επί πολλαπλών κριτηρίων αξιολόγησης (προσωπικότητα, επιστημονική κατάρτιση, εξειδίκευση στο αντικείμενο της απασχόλησης, επαγγελματική πείρα, επάρκεια, γνώση ξένων γλωσσών και επικουρικά οικογενειακή κατάσταση και πρόβλεψη εξέλιξης) και των τεθέντων από την προκήρυξη συντελεστών βαρύτητας επί των κριτηρίων αυτών, με αποτέλεσμα να είναι ιδιαιτέρως δυσχερές, αν όχι αδύνατο, κατά τον χρόνο υποβολής των αιτήσεων υποψηφιότητας, κατά τον οποίο οι υποψήφιοι δεν τελούν σε γνώση των φακέλων υποψηφιότητας των συνυποψηφίων τους, να προσδιοριστούν επακριβώς και εκ των προτέρων, ακόμη και από πρόσωπα που, όπως οι δικηγόροι, διαθέτουν νομικές γνώσεις, ποιοι όροι της προκήρυξης θα έχουν τελικώς βλαπτικές για αυτούς συνέπειες. Η συγκεκριμενοποίηση των βλαπτικών αυτών συνεπειών επέρχεται κατά το τελικό στάδιο της διαδικασίας με την επιλογή στη θέση του εμμίσθου δικηγόρου του υποψηφίου που έλαβε την υψηλότερη βαθμολογία, κατά του οποίου και μόνον έχει έννομο συμφέρον να στραφεί και να προβάλλει λόγους ακυρώσεως ο δικηγόρος που ασκεί την αίτηση ακυρώσεως (βλ. ΣτΕ 750/2021 σκ. 20, 2789/2020 σκ. 9, 106/2018 σκ. 12 κ.ά.). Διάφορη είναι η περίπτωση κατά την οποία η βλάβη του δικηγόρου που επιθυμεί να μετάσχει σε διαδικασία επιλογής εμμίσθου δικηγόρου απορρέει ευθέως από συγκεκριμένο όρο της προκήρυξης, βάσει του οποίου αποκλείεται από την επιλογή διότι δεν έχει ορισμένο προσόν, διότι, στην περίπτωση αυτή, αν επιθυμεί να θέσει εκποδών τον όρο αυτό, οφείλει να στραφεί δικαστικά ευθέως κατά της προκήρυξης ή να συμμετέχει με επιφύλαξη στη σχετική διαδικασία (βλ. ΣτΕ 1774/2007 σκ. 9, πρβλ. ΣτΕ 426/2020). Εξ άλλου, από τις διατάξεις του άρθρου 43 παρ. 2 του Κώδικα Δικηγόρων δεν προβλέπεται διαδικασία υποβολής αντιρρήσεων κατά της προκήρυξης (πρβλ. ΣτΕ 1256/2020 επτ., 1065/2016, 3060/2013επτ.), αλλά θεσπίζεται σύνθετη διοικητική ενέργεια, η οποία περατώνεται με την πράξη διορισμού του επιλεγέντος σε θέση εμμίσθου δικηγόρου, κατά τον έλεγχο του κύρους της οποίας είναι δυνατός και ο έλεγχος της νομιμότητας των προηγηθεισών αυτής πράξεων, στις οποίες περιλαμβάνεται και η προκήρυξη. Ο δε παρεμπίπτων έλεγχος της προκήρυξης, ως κανονιστικής πράξης, αποτελεί θεμελιώδη αρχή του δικαίου των διοικητικών διαφορών, απορρέουσα από το κατοχυρούμενο στο άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος ατομικό δικαίωμα της αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας και δεν υπόκειται σε κανενός είδους περιορισμό (πρβλ. ΣτΕ Ολ 3839/2009). Η υιοθέτηση από τη νομολογία της αντίθετης άποψης ειδικά στις διαφορές που εγείρονται από δημόσιες συμβάσεις συνιστά εξαίρεση από την ως άνω γενική αρχή, δικαιολογούμενη από τη φύση του αντικειμένου τους, το οποίο έχει κατεξοχήν οικονομικό χαρακτήρα, τη συμμετοχή στις διαγωνιστικές διαδικασίες οικονομικών φορέων που δραστηριοποιούνται στην οικεία αγορά και τη διεξαγωγή του διαγωνισμού σε περισσότερα, διακεκριμένα μεταξύ τους, στάδια, σε καθένα από τα οποία μπορεί να υποβληθούν αντιρρήσεις μόνο για λόγους που ανακύπτουν κατά το αντίστοιχο στάδιο (πρβλ. ΣτΕ 900/2003 επτ. σκ. 5).
5. Η άποψη της μειοψηφίας επικράτησε στην απόφαση ΣτΕ 2245/2023 της 7μελούς σύνθεσης. Το Γ΄ Τμήμα έκρινε αξιωματικά και χωρίς να λαμβάνει υπόψη τις νομικές γνώσεις του δικηγόρου και τη δυνατότητά του να αντιληφθεί τους όρους της διακήρυξης, ότι «από τις … διατάξεις του άρθρου 43 παρ. 2 του Κώδικα Δικηγόρων σε συνδυασμό με το άρθρο 29 του π.δ. 18/1989 συνάγεται ότι μόνη η συμμετοχή δικηγόρου σε διαδικασία επιλογής σε θέση εμμίσθου δικηγόρου σε φορέα του δημοσίου τομέα, χωρίς να συμπεριλάβει επιφύλαξη ως προς τη νομιμότητα των όρων της προκήρυξης, δεν του στερεί το έννομο συμφέρον να αμφισβητήσει παρεμπιπτόντως τη νομιμότητα των όρων αυτών με αίτηση ακυρώσεως που στρέφεται κατά μεταγενεστέρων πράξεων της σύνθετης διοικητικής ενέργειας επιλογής και διορισμού (βλ. ΣτΕ 1187/2022 σκ. 11, 1933/2021 σκ. 9, 751/2021 σκ. 13, 2055/2020 σκ. 9, 2054/2020 σκ. 10, πρβλ. ΣτΕ 2330/2022 σκ. 32). Και τούτο διότι, από μόνη τη μη υποβολή της ανωτέρω επιφύλαξης δεν συνάγεται, άνευ άλλου, σαφής και ανεπιφύλακτη αποδοχή των όρων της προκήρυξης, ώστε να καθίσταται μη επιτρεπτή η αμφισβήτηση της νομιμότητάς τους από τον εν λόγω υποψήφιο δικηγόρο (βλ. ΣτΕ 645/2020 σκ. 7, 3184/2017 σκ. 4, 1723/2014 επτ. σκ. 4), και, επομένως, τυχόν αποστέρηση του εννόμου συμφέροντός του προς προσβολή των ανωτέρω όρων θα παραβίαζε ευθέως το δικαίωμα αυτού προς παροχή έννομης προστασίας το οποίο κατοχυρώνει το Σύνταγμα (άρθρο 20 παρ. 1) και η Ε.Σ.Δ.Α. (άρθρο 6 παρ. 1), ιδιαίτερα όταν πρόκειται για όρους οι βλαπτικές συνέπειες των οποίων δεν μπορούν σε κάθε περίπτωση να προβλεφθούν με ακρίβεια εκ των προτέρων ή οι οποίες είναι ενδεχόμενο μόνον ότι θα επέλθουν για τον υποψήφιο δικηγόρο (βλ. ΣτΕ 1266/2006 επτ. σκ. 6, 947/2004 επτ. σκ. 5, 3031/2003 επτ. σκ. 5), χωρίς να ασκεί, προς τούτο, επιρροή η κατοχή εκ μέρους του νομικών γνώσεων. Εξ άλλου, δεν προβλέπεται από τον νόμο ή την προκήρυξη διαδικασία υποβολής αντιρρήσεων από τους υποψηφίους (βλ. ΣτΕ 1187/2022 σκ. 11, 792/2022 σκ. 12, ΣτΕ 1256/2020 επτ. σκ. 9, 1065/2016 σκ. 8, 3060/2013 επτ. σκ. 22), αλλά επιβάλλεται, σύμφωνα με την αρχή της νομιμότητας της δράσης της διοίκησης, να ελέγχεται παρεμπιπτόντως η νομιμότητα της προκήρυξης για την πλήρωση θέσης εμμίσθου δικηγόρου, εξ αφορμής προσβολής των ερειδομένων επί της κανονιστικής αυτής πράξης μεταγενεστέρων ατομικών πράξεων που εκδίδονται στα πλαίσια της σύνθετης διοικητικής ενέργειας επιλογής και διορισμού (πρβλ. ΣτΕ 3839/2009 Ολομ.). Ο ως άνω παρεμπίπτων έλεγχος αφορά όχι μόνο την νομιμότητα των όρων που περιλαμβάνονται στην προκήρυξη, αλλά εκτείνεται και σε οποιαδήποτε άλλη πλημμέλεια αυτής». Σημειώνεται ότι και στην απόφαση ΣτΕ 2245/2023 διατυπώθηκε μειοψηφούσα γνώμη, η οποία υποστήριξε τα όσα έγιναν κατά πλειοψηφία δεκτά στην παραπεμπτική απόφαση ΣτΕ 1885/2022. Η ύπαρξη τεκμηριωμένης μειοψηφίας δημιουργεί την εντύπωση ότι το ζήτημα παραμένει ανοικτό, υπό την έννοια ότι δεν αποκλείεται νέα στροφή της νομολογίας προς την πιο ορθολογική λύση του απαράδεκτου της αμφισβήτησης όρων της προκήρυξης από δικηγόρο που συμμετείχε ανεπιφυλάκτως σε διαγωνιστική διαδικασία για την πρόσληψη έμμισθων δικηγόρων σε φορείς του δημόσιου τομέα.
[1] ΣτΕ Ολ 1415/2000.
[2] ΣτΕ Ολ 1819/2020, σκέψη 17.
[3] ΣτΕ 675/2023, σκέψη 11, 2515/2022, 1656/2023. Για τις περιπτώσεις κάμψης της αρχής του επικαίρου και, επομένως, παρεμπίπτοντος ελέγχου της διακήρυξης, βλ. Β. Χατζηγιαννάκη, Έλεγχοι νομιμότητας στις δημόσιες συμβάσεις, ό.π., σ. 55.
[4] Βλ. νομολογία του Δικαστηρίου α) επί δημοσίων συμβάσεων τόσο σε προσυμβατικό όσο και ενδοσυμβατικό στάδιο: ΣτΕ 827/2019, 1217, 1176/2018, 1544/2016, 1071/2014, 3692, 2770, 2551/2013, 2137, 41/2012, 4238, 3972, 2543/2011, Ολ 1667/2011, 3899/2010, 2635, 1128/2009, 702/2008, 3634, 959/2007, 3161, 2097/2006, 3602, 2268/2005, 3992/2004, 2951/2004 επτ., 39/2004, 2743/2003, 3106/2002, 3126/2001, Ολ 1415/2000, 1946/1999, 966, Ολ 964/1998, 3797, 204/1996, 1874/1993, 3984/1990, 4607/1986, Ολ 28/1972, Ολ 1701/1971, Ολ 1014/1971, πρβλ. και ΔΕΚ, απόφαση της 12.2.2002, Universale-Bau AG, C-470/99, σκέψεις 65 έως 79, καθώς και απόφαση της 27.2.2003, Santex SpA, C-327/00, σκέψεις 32 έως 66. β) επί υπαγωγής σε επενδυτικό νόμο: ΣτΕ 2173/2021, 5573/1996. γ) επί προκήρυξης για την αδειοδότηση τηλεοπτικών σταθμών: ΣτΕ Ολ 2018/2018.
[5] Βλ. ΣτΕ 645/2020 για συμβολαιογράφους, ΣτΕ 3184/2017 για ιατρούς ΕΣΥ, ΣτΕ 1723/2014 για ειδικούς φρουρούς, ΣτΕ 1266, 1265/2006, 3672/2004, 1008/2004, 947/2004 για πυροσβέστες, ΣτΕ 135/2014, 1625/2011, 1663/2010, 1970/2007, 3031/2003 για διαγωνισμούς ΑΣΕΠ.
[6] Βλ. ΣτΕ 1663/2010 σκ. 6, 1265-1266/2006 επτ. σκ. 6, 3664-3672/2004, 1005-1008/2004, 947-948/2004 επτ., 3031/2003 επτ. σκ. 5, 2914/2003 επτ. σκ. 5, 2905-2909/2003 επτ., 2717/2003 επτ. σκ. 5, 1236-1247/2003 επτ.
.