Σύνθεση δημοσίου δικαίου, 14.11.2022: Δικαστική προσβολή διάταξης τυπικού νόμου – Αίτηση ακύρωσης vs αγωγή αποζημίωσης: τολμηρή και επικίνδυνη γενίκευση; (ΣτΕ Ολ 704/2018, 1726/2020)

Δικαστική προσβολή διάταξης τυπικού νόμου – Αίτηση ακύρωσης v. αγωγή αποζημίωσης: τολμηρή και επικίνδυνη γενίκευση; (ΣτΕ Ολ 704/2018, ΣτΕ 1726/2020)

1.Η απόφαση της Ολομέλειας ΣτΕ Ολ 704/2018 [A704-2018] είναι σημαντική για τρεις λόγους.  Κατ’ αρχάς, εντάσσεται στη νομολογία που αντιμετωπίζει το ζήτημα της ευθείας ακυρωτικής προσβολής διατάξεων τυπικού νόμου (Ι). Περαιτέρω, εξετάζει τη σχέση της αίτησης ακύρωσης με την αγωγή αποζημίωσης από τη σκοπιά της αποτελεσματικότητας της παρεχόμενης έννομης προστασίας (ΙΙ). Τέλος, επικουρικώς εξετάζει τη συμβατότητα του καθεστώτος δικαστικής προστασίας που διαμορφώνεται στην υπό εξέταση υπόθεση προς το ενωσιακό δίκαιο, με επίκληση της απόφασης Unibet (ΙΙΙ).

Ι. Απαράδεκτη η αίτηση ακύρωσης κατά διατάξεων τυπικού νόμου

2. Η απόφαση ΣτΕ Ολ 704/2018 συνιστά εξέλιξη της νομολογίας σχετικά με την ευθεία δικαστική προσβολή διατάξεων τυπικού νόμου ή διοικητικής πράξης που έχει περιβληθεί το ένδυμα νόμου. Εν προκειμένω, το Δικαστήριο εντοπίζει νέα έκφανση του σχετικού φαινομένου: με ρητές νομοθετικές διατάξεις διευρύνθηκε το πεδίο εφαρμογής των προσβαλλόμενων κανονιστικών πράξεων –οι οποίες περιλαμβάνουν ρυθμίσεις για την καταπολέμηση του καπνίσματος με συμβατικό τσιγάρο– ώστε να καταλάβει και το ηλεκτρονικό τσιγάρο. Ειδικότερα, με τις ρυθμίσεις των εν λόγω κανονιστικών πράξεων εισάγονται περιορισμοί και απαγορεύσεις στη διαφήμιση, πώληση και χρήση του συμβατικού τσιγάρου στην εγχώρια αγορά και προβλέπεται η επιβολή κυρώσεων εις βάρος των παραβατών των σχετικών ρυθμίσεων. Η πρόκληση δυσμενών οικονομικών συνεπειών στα μέλη της αιτούσας (της αστικής μη κερδοσκοπικής εταιρείας με την επωνυμία «ΣΥΝΔΕΣΜΟΣ ΕΛΛΗΝΙΚΩΝ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΟΥ ΤΣΙΓΑΡΟΥ», στο εξής: ΣΕΕΗΤ) οφείλεται στην επιβολή περιορισμών και απαγορεύσεων στη διαφήμιση, πώληση και χρήση του ηλεκτρονικού τσιγάρου κατόπιν της πλήρους εξομοίωσής του στα θέματα αυτά με το συμβατικό τσιγάρο μέσω νομοθετικών διατάξεων, δηλαδή του άρθρου 24 παρ. 1 και 2 του Ν. 4419/2016. Το Δικαστήριο έκρινε ότι η βλάβη των μελών του αιτούντος Συνδέσμου δεν προκαλείται από τις προσβαλλόμενες κανονιστικές υπουργικές αποφάσεις, αφού αυτές αφορούν το καθεστώς διαφήμισης, πώλησης και χρήσης του συμβατικού τσιγάρου, αλλά από τις διατάξεις του άρθρου 24 παρ. 1 και 2 του Ν 4419/2016, οι οποίες επιβάλλουν την ισχύ του καθεστώτος αυτού και στο ηλεκτρονικό τσιγάρο. Με άλλα λόγια, η διαμεσολάβηση του νόμου είναι, εν προκειμένω, αναγκαία τόσο για τη θεμελίωση εννόμου συμφέροντος του αιτούντος Συνδέσμου (του οποίου τα μέλη παράγουν μόνο ηλεκτρονικό τσιγάρο και όχι συμβατικό το οποίο αφορούν οι προσβαλλόμενες πράξεις) όσο και για την τήρηση της προθεσμίας άσκησης αίτησης ακύρωσης κατά των πράξεων αυτών, οι οποίες έχουν δημοσιευθεί πολλά χρόνια πριν από την άσκηση του ενδίκου βοηθήματος, οπότε δεν θα ήταν πλέον δυνατή η ευθεία δικαστική τους προσβολή. Πράγματι, με τις ως άνω νομοθετικές διατάξεις καθορίζεται το χρονικό σημείο έναρξης εφαρμογής για το ηλεκτρονικό τσιγάρο των ρυθμίσεων των κανονιστικών αποφάσεων που είχαν εκδοθεί για το συμβατικό τσιγάρο. Με την περιλαμβανόμενη στο άρθρο 24 παρ. 1 και 2 του Ν 4419/2016 παραπομπή στις διατάξεις αυτές, οι εν λόγω κανονιστικές αποφάσεις καθίστανται περιεχόμενο του τυπικού νόμου. Εφαρμόζοντας την πάγια νομολογία του, το Δικαστήριο απορρίπτει την αίτηση ακύρωσης ως απαράδεκτη [1] Το ζήτημα που πρέπει να εξεταστεί, στη συνέχεια, είναι η έλλειψη δικαστικής προστασίας του αιτούντος Συνδέσμου, ο οποίος δεν μπορεί να προσβάλει ευθέως τη νομοθετική διάταξη.

3. Σημειώνεται, πάντως, ότι διαφορετική προσέγγιση για τον προσδιορισμό της προσβαλλόμενης πράξης υιοθέτησε η μειοψηφούσα γνώμη, κατά την οποία, η περιεχόμενη στον Νόμο παραπομπή στις ουσιαστικές ρυθμίσεις που έχουν θεσπιστεί με τις κανονιστικές αποφάσεις της Διοίκησης δεν καθιστά τις ρυθμίσεις των εν λόγω αποφάσεων ρυθμίσεις του τυπικού νόμου. Με τις διατάξεις του Ν 4419/2016 καθορίζεται μόνο το χρονικό σημείο έναρξης εφαρμογής για το ηλεκτρονικό τσιγάρο των ρυθμίσεων των κανονιστικών αποφάσεων που είχαν εκδοθεί για το συμβατικό τσιγάρο. Επομένως, κατά την ίδια γνώμη, παραδεκτώς προσβάλλονται με την αίτηση ακύρωσης οι πιο πάνω κανονιστικές αποφάσεις, δεδομένου ότι σε αυτές, και όχι στις διατάξεις του Ν. 4419/2016, περιλαμβάνονται οι ουσιαστικές ρυθμίσεις για τη διαφήμιση, πώληση και χρήση του ηλεκτρονικού τσιγάρου.

ΙΙ. Σχέση των άρθρων 20 και 95 του Συντάγματος – Ισοδυναμία της έννομης προστασίας που παρέχεται με διαπλαστικό και καταψηφιστικό ένδικο βοήθημα;

4. Το Δικαστήριο αντιμετωπίζει, στη συνέχεια, το πρόβλημα της έννομης προστασίας με την ακόλουθη κατασκευή. Δέχεται, στη σκέψη 8 της απόφασης ΣτΕ Ολ 704/2018, ότι η δικαστική προστασία που παρέχεται, στις διοικητικές διαφορές, με διαπλαστικό ένδικο βοήθημα είναι ισοδύναμη με αυτή που παρέχεται με καταψηφιστικό ή αναγνωριστικό ένδικο βοήθημα: «Η ανόρθωση δε της τυχόν χρηματικής ζημίας μέσω της αγωγής αποζημιώσεως συνιστά αποτελεσματική κατά το άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος δικαστική προστασία των μελών του αιτούντος Συνδέσμου, διότι είναι ισοδύναμη της δικαστικής προστασίας (αποτροπή της οικονομικής βλάβης) την οποία θα παρείχε σ’ αυτά ο ευθύς ακυρωτικός έλεγχος για το πληττόμενο από τις διατάξεις του άρθρου 24 παρ. 1 και 2 του ν. 4419/2016 έννομο συμφέρον τους, το οποίο εν προκειμένω έχει οικονομικό μόνο χαρακτήρα». Η γενικευμένη, πάντως, και αδιάστικτη αυτή διατύπωση περί ισοδυναμίας αγωγής αποζημίωσης και αίτησης ακύρωσης θα μπορούσε, ίσως, να οδηγήσει στο συμπέρασμα ότι, κατά το Δικαστήριο, ακόμη και αν καταργούνταν πλήρως η ακυρωτική δίκη, δεν θα ετίθετο ζήτημα δικαστικής προστασίας και παραβίασης του άρθρου 20 Σ, διότι το δικαίωμα δικαστικής προστασίας θα διασφαλιζόταν μέσω της άσκησης αγωγής αποζημίωσης. Ένα τόσο γενικό συμπέρασμα δεν μπορεί σε καμία περίπτωση να τεκμηριωθεί στις σχετικές συνταγματικές διατάξεις, εφόσον η αίτηση ακύρωσης προστατεύεται συνταγματικά, οπότε η κατάργηση του ακυρωτικού ελέγχου «εκτελεστών πράξεων διοικητικής αρχής» θα έθετε ζήτημα παραβίασης του άρθρου 95 Σ [2]. Επιπλέον, ακόμη και στις περιπτώσεις που η διοικητική πράξη προκαλεί μόνον οικονομική ζημία (που είναι αναμφίβολα οι συντριπτικά περισσότερες στην έννομη τάξη), η ακύρωση της πράξης και η αποζημίωση από την εφαρμογή της δεν είναι απολύτως ισοδύναμα μεγέθη. Η εξαφάνιση της πράξης διά παντός από την έννομη τάξη και η αποζημίωση από την παράνομη διαρκή εφαρμογή της και, πάντως, κατόπιν αυτής δεν παρέχουν το ίδιο επίπεδο έννομης προστασίας. Κατά συνέπεια, σε καμία περίπτωση το Δικαστήριο δεν μπορεί να καταλήξει στη γενική και άνευ όρων εξομοίωση αίτησης ακύρωσης κατά διοικητικής πράξης και αγωγής αποζημίωσης λόγω αυτής, όταν συντρέχουν οι προϋποθέσεις παραδεκτής άσκησης και των δύο.Υπέρ της ανωτέρω ερμηνείας συνηγορεί και το γεγονός ότι παράλληλες προσφυγές που αποκλείουν την αίτηση ακύρωσης συνιστούν η προσφυγή (ουσίας) [3], η ανακοπή [4] και η εκλογική ένσταση του ΚΔΔ, η έφεση στο Ελεγκτικό Συνέδριο [5] και οι προσφυγές ουσίας ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας, όχι όμως και η αγωγή αποζημίωσης που δεν οδηγεί στην εξαφάνιση της πράξης από την έννομη τάξη, όπως η αίτηση ακύρωσης [6]. Με τη συλλογιστική του στην απόφαση ΣτΕ Ολ 704/2018, το Συμβούλιο της Επικρατείας φαίνεται ότι επαναφέρει στο προσκήνιο τη συζήτηση γύρω από την έλλειψη παράλληλης προσφυγής ως προϋπόθεσης παραδεκτού του ένδικου βοηθήματος της αίτησης ακύρωσης, ζήτημα που δεν έχει πρακτικό αντίκτυπο και δεν παρουσιάζει πλέον θεωρητικό ενδιαφέρον. Όπως σημειώνει χαρακτηριστικά ο Π. Λαζαράτος, «[η] προϋπόθεση αυτή του παραδεκτού της αιτήσεως ακυρώσεως έχει ιστορικό μόνο χαρακτήρα (…) Σήμερα εκφράζει την αυτονόητη κατανομή αρμοδιοτήτων εντός της διοικητικής δικαιοδοσίας και συνεπώς δεν πρέπει να αντιμετωπίζεται ως προϋπόθεση του παραδεκτού της αιτήσεως ακυρώσεως»[Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, Θέμις, 2014, αρ περ. 728].

5. Επομένως, και στην υπό εξέταση περίπτωση, το Δικαστήριο, εφαρμόζοντας την πάγια νομολογιακή προσέγγιση που αποφεύγει τα ερμηνευτικά άλματα και εντοπίζει πάντα κάποια διοικητική πράξη (σιωπηρή) ως αντικείμενο ευθείας ακυρωτικής προσβολής [7], απορρίπτει ως απαράδεκτη την αίτηση ακύρωσης που στρέφεται κατά ρύθμισης, η οποία κατέστη περιεχόμενο νομοθετικής διάταξης και, ως τέτοια πλέον, καλύπτει τη δραστηριότητα του αιτούντος. Κατά συνέπεια, εν προκειμένω δεν συντρέχει η συνταγματικά προβλεπόμενη προϋπόθεση του παραδεκτού της αίτησης ακύρωσης, δηλαδή η ύπαρξη δικαστικώς προσβλητής πράξης (εκτελεστής πράξης διοικητικής αρχής). Ο θιγόμενος, πάντως, δεν στερείται έννομης προστασίας, την οποία επιτάσσει το άρθρο 20 Σ. Το Δικαστήριο τονίζει ότι η κατά το άρθρο 95 παρ. 1 στοιχ. α΄ του Σ αίτηση ακύρωσης δεν αποτελεί τη μοναδική μορφή έννομης προστασίας, του γενικού δηλαδή δικαιώματος που κατοχυρώνει το άρθρο 20 Σ. Πρόκειται για μια μόνο μορφή προστασίας που παρέχεται εφόσον συντρέχουν οι (συνταγματικά και νομοθετικά προβλεπόμενες) προϋποθέσεις του παραδεκτού της. Ειδικότερα, ο θιγόμενος από την προκαλούσα τη βλάβη (η οποία θεμελιώνει το έννομο συμφέρον) νομοθετική διάταξη δεν στερείται δικαστικής προστασίας κατ’αυτής, αφού μπορεί να ασκήσει τα εξής ένδικα βοηθήματα: α) αγωγή αποζημίωσης αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 105 ΕΙΣΝΑΚ, ζητώντας, κατά το άρθρο αυτό, την ανόρθωση της χρηματικής ζημίας (και χρηματική ικανοποίηση ενδεχομένως λόγω ηθικής βλάβης), η οποία τυχόν προκαλείται (εν προκειμένω στα μέλη του Συνδέσμου) από τη θέσπιση των αντιθέτων σε υπερκείμενους κανόνες δικαίου διατάξεων του άρθρου 24 παρ. 1 και 2 του ν. 4419/2016 [8], η οποία συνεπάγεται τον υποχρεωτικό, κατά το άρθρο 93 παρ. 4 του Συντάγματος, παρεμπίπτοντα δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας του νόμου· β) προσφυγή ουσίας ενώπιον των ΤΔΔ, που είναι αρμόδια για τον έλεγχο της νομιμότητας πράξεων επιβολής διοικητικών κυρώσεων για παράβαση των εν λόγω διατάξεων. Περαιτέρω, τη συνταγματικότητα των επίμαχων ρυθμίσεων του τυπικού νόμου, όπως επιδιώκεται με την κρινόμενη αίτηση, θα μπορούσαν να ελέγξουν και τα ποινικά δικαστήρια κατά το στάδιο εξέτασης του ζητήματος τυχόν επιβολής κυρώσεων ποινικού χαρακτήρα κατά των παραβατών των διατάξεων αυτών. Σημειώνεται ότι και στη νομολογία περί κυβερνητικών πράξεων επισημάνθηκε, σε obiter dicta, η δυνατότητα δικαστικής προστασίας (και συνακολούθως η μη παραβίαση των άρθρων 20 παρ. 1 Σ και 6 ΕΣΔΑ) με αγωγή αποζημίωσης ενώπιον των ΤΔΔ επί τη βάσει του άρθρου 4 παρ. 5 Σ και της αρχής της ισότητας ενώπιον των δημοσίων βαρών [9].

6. Πρακτικά, βέβαια, η Ολομέλεια προσφέρει ένα επιχείρημα που η ενεργοποίησή του προϋποθέτει την εξής διαδικασία: (α) έκδοση παράνομων διοικητικών πράξεων, (β) αμφισβήτησή τους ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων και (γ) έκδοση απόφασης επί των προσφυγών. Ταυτοχρόνως, (α) κίνηση ποινικής δίωξης και (β) εκδίκαση της ποινικής υπόθεσης, όπου, υποτίθεται, ότι ο ποινικός δικαστής θα προβεί σε έλεγχο συνταγματικότητας (εξόχως σπάνιο φαινόμενο στην ενλόγω δικαιοδοσία). Ας συνυπολογιστεί, δε, το εξής: αν το θέμα της αντισυνταγματικότητας ανακύψει σε περισσότερες δίκες (όπως αναμένεται και όπως υπονοείται από το ΣτΕ) δεν θα αργήσει η αποστολή προδικαστικού ερωτήματος στο Ανώτατο Διοικητικό Δικαστήριο. Μετά από έναν μακροχρόνιο κύκλο, δηλαδή, το πρόβλημα θα έχει επιστρέψει στο σημείο που ξεκίνησε, δηλαδή της αντισυνταγματικότητας των διατάξεων του άρθρου 24 παρ. 1 και 2 του Ν. 4419/2016 και που θα μπορούσε να επιλυθεί σε πρώτο χρόνο. Ωστόσο, σε επίπεδο δογματικής συνέπειας, το Δικαστήριο δεν μπορεί να κατηγορηθεί για δικονομικές ακροβασίες. Αυτό που εκτίθεται –στην πραγματικότητα- είναι η εξαιρετικά προοδευτική νομολογία του σε πλείστες άλλες υποθέσεις, η οποία δημιούργησε την αίσθηση ότι το Δικαστήριο, κατ’ αρχήν, δεν διστάζει να υπερβεί δικονομικά εμπόδια για να επιλύσει ουσιαστικά ζητήματα, ενώ εν προκειμένω σταμάτησε σε αυτά.

7. Είναι, λοιπόν, προφανές ότι, λόγω της ρύθμισης του άρθρου 95 παρ. 1 στοιχ. α΄, ο νομοθέτης δεν μπορεί να καταργήσει την αίτηση ακύρωσης κατά «εκτελεστής πράξης διοικητικής αρχής», ούτε όμως και να την επιβάλει κατά διάταξης τυπικού νόμου. Το ίδιο ισχύει και για τον δικαστή, ο οποίος παγίως κρίνει ότι, σύμφωνα με το Σύνταγμα, δεν ασκείται παραδεκτώς αίτηση ακύρωσης κατά νομοθετικής διάταξης, οπότε πάντοτε αναζητεί κάποια (σιωπηρή) διοικητική πράξη, εγκριτική της προσβαλλόμενης νομοθετικής ρύθμισης, για να μην απορρίψει την αίτηση ακύρωσης [10]. Σημειώνεται ότι, ακόμη και η πλέον «προωθημένη» άποψη που υποστηρίχθηκε με την απόφαση ΣτΕ 391/2008 [11], κατά την οποία, «δεν αποκλείεται, όταν η νομοθετική ρύθμιση δεν καταλείπει περιθώριο εξειδίκευσής της με την έκδοση διοικητικών πράξεων, η ευθεία προσβολή με αίτηση ακύρωσης ατομικής ρύθμισης που έχει μορφή διάταξης τυπικού νόμου», αφορούσε ατομική ρύθμιση που δεν καταλείπει περιθώριο έκδοσης άλλης διοικητικής πράξης δεκτικής δικαστικής προσβολής. Το ίδιο ισχύει και για τη μειοψηφούσα γνώμη στην απόφαση ΣτΕ Ολ 3976/2009: «Στην ειδική όμως περίπτωση, κατά την οποία η διάταξη νόμου δεν συνιστά «άσκηση νομοθετικής λειτουργίας», κατά το άρθρο 26 του Συντάγματος, δηλαδή θέση απρόσωπου και αφηρημένου κανόνα δικαίου, αλλά αποτελεί εξαντλητική ρύθμιση συγκεκριμένου ζητήματος, ώστε τα έννομα αποτελέσματά της να επέρχονται αμέσως εκ του νόμου, θεσπίζει δηλαδή ατομική διοικητική πράξη, τότε, κατά την έννοια των ως άνω συνταγματικών διατάξεων, ερμηνευομένων σε συνδυασμό με τα άρθρα 4 και 20 παρ. 1 του Συντάγματος, η αίτηση ακυρώσεως χωρεί παραδεκτώς κατά της διοικητικής πράξεως αυτής που εμπεριέχεται στην προσβαλλόμενη νομοθετική διάταξη, εφ’ όσον στον νόμο δεν προβλέπεται ρητώς η έκδοση εκτελεστών διοικητικών πράξεων, συναφών με την, υπό μορφή τυπικού νόμου, ατομική ρύθμιση και δυναμένων να προσβληθούν με αίτηση ακυρώσεως από τον θιγόμενο από την εν λόγω ατομική ρύθμιση». Εν προκειμένω, όμως, στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η ΣτΕ Ολ 704/2018, προσβάλλεται νομοθετική διάταξη που ενσωματώνει κανονιστική ρύθμιση, η οποία θα εξειδικευθεί στη συνέχεια με ατομικές και, συνακολούθως, δικαστικά προσβλητές διοικητικές πράξεις, οπότε οι θιγόμενοι έχουν έννομη προστασία και με διαπλαστικό ένδικο βοήθημα. Βλ. συναφώς και ΣτΕ Ολ 215/2016: «η προσβαλλόμενη διάταξη τυπικού νόμου, …, αποτελεί ρύθμιση κανονιστικού περιεχομένου και όχι «εξαντλητική ρύθμιση ατομικού χαρακτήρα», όπως προβάλλουν οι αιτούντες. Συνεπώς, απαραδέκτως προσβάλλεται με την κρινόμενη αίτηση ακυρώσεως [12]“.

8.  Έτσι, η Ολομέλεια επισημαίνει απλώς τη (δικονομική) δυνατότητα του αιτούντος Συνδέσμου να επιτύχει δικαστική προστασία με άλλα ένδικα βοηθήματα τα οποία θα κατέληγαν στο ίδιο αποτέλεσμα (αποτροπή της οικονομικής βλάβης) με τον ευθύ ακυρωτικό έλεγχο των διατάξεων του άρθρου 24 παρ. 1 και 2 του Ν 4419/2016, ο οποίος θα επέτρεπε, ενδεχομένως, τον έλεγχο της συμφωνίας της ρύθμισης με κανόνες υπέρτερης του νόμου τυπικής ισχύος και θα κατέληγε στη μη εφαρμογή του στη συγκεκριμένη περίπτωση [13], όχι όμως και στην εξαφάνισή του από την έννομη τάξη (δεδομένου ότι την αρμοδιότητα αυτή έχει μόνο το ΑΕΔ) ούτε και στην ακύρωση των προσβαλλόμενων κανονιστικών πράξεων που διαμορφώνουν το νομικό καθεστώς του συμβατικού τσιγάρου. Τα άλλα ένδικα μέσα που, κατά το Δικαστήριο, παρέχουν επαρκή έννομη προστασία είναι η προσφυγή ουσίας κατά των διοικητικών ποινών (ατομικών διοικητικών πράξεων) που επιβάλλονται στους παραβάτες των περιοριστικών ρυθμίσεων των κανονιστικών πράξεων (διαπλαστικό ένδικο βοήθημα) και η αγωγή αποζημίωσης κατά των ίδιων των νομοθετικών διατάξεων, ως αντίθετων σε υπερκείμενο κανόνα δικαίου (καταψηφιστικό/αναγνωριστικό ένδικο βοήθημα).

ΙΙΙ. Η αποτελεσματική έννομη προστασία κατά το ενωσιακό δίκαιο

9. Το Δικαστήριο εξετάζει, επικουρικά, τη συμβατότητα της συλλογιστικής του και προς το ενωσιακό δίκαιο, αν η υπόθεση είχε διασυνοριακό στοιχείο: ο κατά το Σύνταγμα αποκλεισμός του ακυρωτικού ελέγχου των διατάξεων του άρθρου 24 παρ. 1 και 2 του ν. 4419/2016 δεν θα έθετε υπό αμφισβήτηση το δικαίωμα αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας κατά το δίκαιο αυτό, λόγω της δυνατότητας άσκησης παρεμπίπτοντος δικαστικού ελέγχου της συμφωνίας του νόμου με το ενωσιακό δίκαιο μέσω της αγωγής αποζημίωσης του άρθρου 105 ΕΙΣΝΑΚ. Παραπέμπει συναφώς στην απόφαση ΔΕΚ της 13.3.2007, C-432/05, Unibet, EU:C:2007:163, σκέψεις 36-59: «η αρχή της αποτελεσματικής ένδικης προστασίας των απονεμόμενων στους πολίτες από το κοινοτικό δίκαιο δικαιωμάτων έχει την έννοια ότι δεν απαιτείται να υφίσταται, στην έννομη τάξη κράτους μέλους, αυτοτελής προσφυγή σκοπούσα, κυρίως, την εξέταση της συμβατότητας εθνικών διατάξεων με το άρθρο 49 ΕΚ, εφόσον άλλα αποτελεσματικά μέσα ένδικης προστασίας, που δεν είναι λιγότερο ευνοϊκά απ’ ό,τι αυτά που διέπουν παρόμοιες εθνικού δικαίου προσφυγές, επιτρέπουν να εκτιμηθεί παρεμπιπτόντως μια τέτοια συμβατότητα, πράγμα που στα εθνικά δικαστήρια εναπόκειται να εξακριβώσουν. … [εφόσον] η εξέταση της συμφωνίας του νόμου περί λαχείων με το κοινοτικό δίκαιο θα πραγματοποιηθεί στο πλαίσιο της εκτιμήσεως του αιτήματος αποζημιώσεως, το εν λόγω αίτημα αποτελεί μέσον ένδικης προστασίας επιτρέπον στην Unibet να διασφαλίσει την αποτελεσματική προστασία των δικαιωμάτων που έλκει από το κοινοτικό δίκαιο. Εάν, αντιθέτως, …, αυτή αναγκαζόταν να εκτεθεί σε διοικητικές ή ποινικές διαδικασίες καθώς και σε εντεύθεν ενδεχόμενες κυρώσεις, ως μοναδικό μέσο ένδικης προστασίας προκειμένου να αμφισβητήσει τη συμφωνία των επίμαχων εθνικών διατάξεων με το κοινοτικό δίκαιο, τούτο δεν θα αρκούσε για να της διασφαλίσει μια τέτοια αποτελεσματική ένδικη προστασία”. Είναι προφανές ότι το ΔΕΚ διακρίνει μεταξύ, αφενός, της αγωγής αποζημίωσης, που επιτρέπει τον παρεμπίπτοντα έλεγχο συμβατότητας της εθνικής διάταξης προς το κοινοτικό/ενωσιακό δίκαιο και -από τη σκοπιά της αποτελεσματικής προστασίας των δικαιωμάτων που αντλούνται από το δίκαιο αυτό- αντισταθμίζει την έλλειψη ευθείας προσφυγής ελέγχου της συμβατότητας αυτής, και, αφετέρου, ενδίκων βοηθημάτων για την άσκηση των οποίων θα ήταν αναγκαία η προηγούμενη παραβατική συμπεριφορά του ενδιαφερομένου και η επιβολή διοικητικών ή ποινικών κυρώσεων, προκειμένου να στραφεί ευθέως κατ’αυτών αμφισβητώντας παρεμπιπτόντως τη συμφωνία των εθνικών διατάξεων με το κοινοτικό δίκαιο [14]. Σε τελική ανάλυση, το Δικαστήριο αξιολογεί τα ένδικα βοηθήματα υπό το πρίσμα και μόνο της παροχής αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας των δικαιωμάτων που απορρέουν από το δίκαιο της Ένωσης, η οποία εξαντλείται στη δυνατότητα και παρεμπίπτουσας έστω εξέτασης της συμβατότητάς των εθνικών διατάξεων προς την παρέχουσα δικαίωμα ενωσιακή διάταξη, ουδόλως όμως αποφαίνεται ως προς την ισοδυναμία της προστασίας που εξασφαλίζει κάθε ένδικο βοήθημα στην οικεία έννομη τάξη ούτε τα εξομοιώνει, προσέγγιση που θα προσέκρουε ούτως ή άλλως στην αρχή της δικονομικής αυτονομίας.

10. Σημειώνεται, πάντως, ότι το Γενικό Δικαστήριο είχε την ευκαιρία, στην υπόθεση Alessandro Accorinti κατά ΕΚΤ [15] που αφορούσε την ανταλλαγή των ελληνικών χρεογράφων, να εξετάσει τη σχέση της αγωγής αποζημίωσης με την προσφυγή ακύρωσης που έχει ασκηθεί κατά της ζημιογόνου πράξης. Τόνισε την αυτοτέλεια του ενδίκου βοηθήματος της αγωγής έναντι της προσφυγής ακύρωσης, το οποίο έχει ιδιαίτερη λειτουργία στο πλαίσιο του συστήματος των μέσων δικαστικής προστασίας και εξαρτάται από προϋποθέσεις άσκησης οι οποίες έχουν τεθεί λόγω του ειδικού αντικειμένου του. Ενώ σκοπός της προσφυγής ακύρωσης και της προσφυγής κατά παράλειψης είναι να επιβληθεί κύρωση λόγω του παράνομου χαρακτήρα νομικώς δεσμευτικής πράξης ή λόγω της έλλειψης τέτοιας πράξης, η αγωγή αποζημίωσης έχει ως αντικείμενο την αποκατάσταση ζημίας απορρέουσας από παράνομη πράξη ή συμπεριφορά καταλογιστέα σε όργανο ή οργανισμό της Ένωσης [16].  Αφενός, η αυτοτέλεια της αγωγής αποζημίωσης δεν αναιρείται λόγω της απόφασης του ενάγοντος να ασκήσει διαδοχικά προσφυγή ακύρωσης και αγωγή αποζημίωσης. Αφετέρου, το απαράδεκτο της προσφυγής ακύρωσης δεν συνεπάγεται το απαράδεκτο της αγωγής αποζημίωσης η οποία έχει ασκηθεί μεταγενέστερα, απλώς και μόνον επειδή αμφότερα τα ένδικα βοηθήματα στηρίζονται σε όμοιους ή ακόμη και σε ταυτόσημους λόγους ή ισχυρισμούς. Συγκεκριμένα, η ερμηνεία αυτή θα αντέβαινε στην αρχή της αυτοτέλειας των μέσων παροχής εννόμου προστασίας και, συνεπώς, θα αφαιρούσε από το άρθρο 268 ΣΛΕΕ, σε συνδυασμό με το άρθρο 340, τρίτο εδάφιο, ΣΛΕΕ, την πρακτική του αποτελεσματικότητα. Το Γενικό Δικαστήριο υπενθύμισε ότι το αίτημα αποζημίωσης κρίνεται απαράδεκτο μόνον κατ’ εξαίρεση και προς διασφάλιση της μη καταστρατήγησης της προθεσμίας άσκησης προσφυγής ακύρωσης, όταν δηλαδή προβάλλεται μαζί με αίτημα ακύρωσης, με το σκεπτικό ότι, στην πραγματικότητα, το αίτημα αποζημίωσης αποσκοπεί στην ανάκληση ατομικής απόφασης που έχει καταστεί απρόσβλητη και η οποία θα είχε ως αποτέλεσμα, αν γινόταν δεκτή, την εξαφάνιση των εννόμων αποτελεσμάτων της εν λόγω απόφασης [17]. Θα πρέπει, πάντως, να τονιστεί ότι η άσκηση αγωγής λόγω ευθύνης των κρατών μελών αποσκοπεί μόνο στην αποκατάσταση της ζημίας που προκλήθηκε από παραβίαση του δικαίου της Ένωσης, αλλά δεν υπηρετεί τον σκοπό της ομοιόμορφης εφαρμογής του δικαίου της Ένωσης τον οποίο επιδιώκει το άρθρο 267 ΣΛΕΕ [18].

11.Το Δικαστήριο περιέλαβε στη συλλογιστική του και μια λακωνική διαπίστωση περί συμπόρευσης των ανωτέρω και με το άρθρο 6 παρ.1 της ΕΣΔΑ, το οποίο κατοχυρώνει το δικαίωμα πρόσβασης σε δικαστήριο όχι ως απόλυτο αλλά ως υποκείμενο σε περιορισμούς που δεν αναιρούν την ουσία του, με παραπομπή στην πάγια σχετική νομολογία του [19]. Πάντως, ούτε η επίκληση της νομολογίας αυτής, η οποία αφορά συγκεκριμένες δικονομικές προϋποθέσεις του παραδεκτού, συνδέεται με τη βασική κρίση του Δικαστηρίου, το οποίο κατέληξε στην ισοδυναμία της δικαστικής προστασίας που συνίσταται στην  ανόρθωση της τυχόν χρηματικής ζημίας μέσω της αγωγής αποζημιώσεως με την προστασία που συνίσταται στην αποτροπή της οικονομικής βλάβης την οποία θα παρείχε ο ευθύς ακυρωτικός έλεγχος για το πληττόμενο έννομο συμφέρον, το οποίο εν προκειμένω έχει οικονομικό μόνο χαρακτήρα.

Διάγραμμα της απόφασης ΣτΕ Ολ 704/2018

Προσβαλλόμενες πράξεις

α) η Υ1/Γ.Π/οικ 93828/2011 απόφαση των Υπουργών Οικονομικών, Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης “Καθορισμός όρων και προϋποθέσεων για τη λειτουργία χώρων καπνιζόντων εντός των καζίνο και των κέντρων διασκέδασης, με μουσική, άνω των 300 τ.μ.” (Β΄ 2026/12.09.2011), στην οποία παραπέμπει το άρθρο 24 παρ. 2 του ν. 4419/2016 για την επέκταση της εφαρμογής της και στο ηλεκτρονικό τσιγάρο, β) το άρθρο 3 της Γ.Π. οικ. 104720/2010 αποφάσεως των Υπουργών Εσωτερικών, Αποκέντρωσης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης, Οικονομικών, Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης, Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης, Προστασίας του Πολίτη, Πολιτισμού και Τουρισμού “Καθορισμός των οργάνων, της διαδικασίας ελέγχου πιστοποίησης των παραβάσεων και επιβολής των προβλεπόμενων κυρώσεων, καθώς και των κριτηρίων προσδιορισμού του ύψους του προστίμου, της διαδικασίας είσπραξης των προστίμων καθώς και κάθε άλλης αναγκαίας λεπτομέρειας για την εφαρμογή του Νόμου 3868/2010 (ΦΕΚ 129Α΄/3.8.2010)” (Β΄ 1315/ 25.08.2010), στο οποίο παραπέμπει το άρθρο 24 παρ. 1 και 2 του ν. 4419/2016 για την επέκταση της εφαρμογής της και στο ηλεκτρονικό τσιγάρο, γ) τα άρθρα 3 – 5 της Υ1/Γ.Π. οικ. 81348/2005 αποφάσεως των Υπουργών Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης, Οικονομίας και Οικονομικών, Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης, Επικρατείας “Διαφήμιση και χορηγία προϊόντων καπνού σε συμμόρφωση προς την Οδηγία 2003/33/ΕΚ (EEL 152/20.6.2003) του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και Συμβουλίου” (Β΄ 1075/29.07.2005), στην οποία παραπέμπει το άρθρο 24 παρ. 1 του ν. 4419/2016 για την επέκταση της εφαρμογής της και στο ηλεκτρονικό τσιγάρο και δ) τα στοιχεία Ια, ΙΙΙ, IV εδ. γ της Υγειονομικής Διατάξεως Υ1/Γ.Π./οικ.76017/2002 του Υπουργού Υγείας και Πρόνοιας “Απαγόρευση του καπνίσματος σε δημόσιους χώρους, μεταφορικά μέσα και μονάδες παροχής Υπηρεσιών Υγείας” (Β΄ 1001/1.08.2002), στην οποία παραπέμπει το άρθρο 24 παρ. 2 τουν. 4419/2016 για την επέκταση της εφαρμογής της και στο ηλεκτρονικό τσιγάρο.

Οδηγία 2014/40/ΕΕ

Η οδηγία 2014/40/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 3ης Απριλίου 2014 “για την προσέγγιση των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων των κρατών μελών σχετικά με την κατασκευή, την παρουσίαση και την πώληση προϊόντων καπνού και συναφών προϊόντων και την κατάργηση της Οδηγίας 2001/37/ΕΚ” (EE L 127)….Ειδικότερα, ως προς το ηλεκτρονικό τσιγάρο, στο άρθρο 20 της Οδηγίας ρυθμίζονται τα εξής ζητήματα: α) η υποχρέωση κοινοποιήσεως στις αρμόδιες αρχές για προϊόντα ηλεκτρονικού τσιγάρου που πρόκειται να τεθούν στην αγορά ή που ήδη κυκλοφορούν (παρ. 2), β) η περιεκτικότητα σε νικοτίνη του υγρού που προορίζεται για πλήρωση του ηλεκτρονικού τσιγάρου και λοιπά συναφή ζητήματα όγκου των περιεκτών και δοχείων και συστάσεως του υγρού (παρ. 3), γ) η πληροφόρηση των καταναλωτών σχετικά με τις οδηγίες χρήσεως και αποθηκεύσεως του προϊόντος, τις αντενδείξεις, προειδοποιήσεις, τυχόν βλαβερές συνέπειες, τον κίνδυνο εθισμού και την τοξικότητα, τα συστατικά του προϊόντος, και λοιπά σχετικά ζητήματα (παρ. 4), δ) η απαγόρευση εμπορικών ενεργειών που έχουν ως σκοπό ή άμεσο ή έμμεσο αποτέλεσμα την προώθηση ηλεκτρονικών τσιγάρων και περιεκτών επαναπληρώσεως (παρ. 5), ε) οι διασυνοριακές εξ αποστάσεως πωλήσεις ηλεκτρονικών τσιγάρων και περιεκτών επαναπληρώσεως (παρ. 6), στ) η υποχρέωση υποβολής στις αρμόδιες αρχές πληροφοριών σχετικών με τον όγκο των πωλήσεων, τις προτιμήσεις των καταναλωτών, τον τρόπο πωλήσεως των προϊόντων κ.λπ. (παρ. 7), ζ) η δημοσίευση των πληροφοριών που παρέχονται κατά την παρ. 2 του άρθρου και η διάθεσή τους στην Επιτροπή και στα κράτη μέλη (παρ. 8), η δημιουργία συστήματος συλλογής πληροφοριών σχετικά με τις πιθανές βλαβερές για την ανθρώπινη υγεία συνέπειες του ηλεκτρονικού τσιγάρου και λοιπά σχετικά ζητήματα (παρ. 9), η λήψη μέτρων για ηλεκτρονικά τσιγάρα που ενδέχεται να αποτελέσουν σοβαρό κίνδυνο για την ανθρώπινη υγεία (παρ. 11), και ορισμένες υποχρεώσεις και αρμοδιότητες της Επιτροπής (παρ. 10, 12 και 13). Οι ρυθμίσεις αυτές αποσκοπούν στην ανάγκη εξαλείψεως των εμποδίων στην ομαλή λειτουργία της εσωτερικής αγοράς, τα οποία συνεπάγονταν οι αποκλίσεις στη νομοθεσία και τις πρακτικές των κρατών μελών και ανάγονται σε δραστηριότητες με διασυνοριακό χαρακτήρα. Αντιθέτως, όπως προκύπτει και από την αιτιολογική σκέψη 48 της Οδηγίας, η εγχώρια διαφήμιση και οι εγχώριες διευθετήσεις σχετικά με τις πωλήσεις ηλεκτρονικού τσιγάρου δεν εναρμονίζονται, όπως, επίσης, δεν εναρμονίζονται οι κανόνες για τους χώρους στους οποίους απαγορεύεται η χρήση ηλεκτρονικού τσιγάρου.

Εθνικές διατάξεις

Η προσαρμογή της ελληνικής νομοθεσίας προς την ως άνω οδηγία επιχειρήθηκε με τον ν. 4419/2016 (A΄ 174/20.09.2016). Στα άρθρα 1 και 2 του νόμου αυτού περιλαμβάνονται γενικές διατάξεις (σκοπός του νόμου και ορισμοί), στα άρθρα 3 – 17 περιλαμβάνονται διατάξεις σχετικές με τα προϊόντα καπνού, στα δε άρθρα 18 – 28 περιλαμβάνονται διατάξεις οι οποίες αφορούν το ηλεκτρονικό τσιγάρο, κατά μεταφορά των ρυθμίσεων του άρθρου 20 της οδηγίας (άρθρο 18) και τα φυτικά προϊόντα για κάπνισμα (άρθρα 19 – 20), καθώς και διατάξεις κοινές για όλα τα ρυθμιζόμενα προϊόντα (άρθρα 21 – 28). ΠερΗιτέρω, στην παράγραφο 1 του άρθρου 24 του ως άνω νόμου, ορίζεται ότι “Για την πώληση και διαφήμιση προϊόντων καπνού, νέων προϊόντων καπνού, ηλεκτρονικού τσιγάρου και φυτικών προϊόντων για κάπνισμα εφαρμόζονται οι διατάξεις του άρθρου 2 του ν. 3730/2008 (Α΄ 262) και οι διατάξεις του άρθρου 3 της υπ’ αριθμ. Γ.Π. οικ. 104720/2010 απόφασης των Υπουργών Εσωτερικών, Αποκέντρωσης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης, Οικονομικών, Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης, Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης, Προστασίας του Πολίτη, Πολιτισμού και Τουρισμού (Β΄ 315). Επίσης, έχουν εφαρμογή στα προϊόντα καπνού, στα νέα προϊόντα καπνού, στο ηλεκτρονικό τσιγάρο και στα φυτικά προϊόντα για κάπνισμα και οι διατάξεις της υπ’ αριθμ. Υ1/Γ.Π.οικ. 81348/2005 απόφασης των Υπουργών Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης, Οικονομίας και Οικονομικών, Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης, Επικρατείας (Β΄ 1075) ”. Στην παράγραφο δε 2 του ίδιου άρθρου, ορίζεται ότι “Για τη χρήση προϊόντων καπνού, νέων προϊόντων καπνού, ηλεκτρονικού τσιγάρου και φυτικών προϊόντων για κάπνισμα εφαρμόζονται οι διατάξεις του άρθρου 3 του Ν. 3730/2008 (Α΄ 262) και οι διατάξεις του άρθρου 3 της υπ’ αριθμόν Γ.Π. οικ. 104720/2010 απόφασης των Υπουργών Εσωτερικών, Αποκέντρωσης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης, Οικονομικών, Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης, Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης, Προστασίας του Πολίτη, Πολιτισμού και Τουρισμού (Β΄ 1315). Επίσης, έχουν εφαρμογή στα προϊόντα καπνού, στα νέα προϊόντα καπνού, στο ηλεκτρονικό τσιγάρο και στα φυτικά προϊόντα για κάπνισμα και οι διατάξεις της υπ’ αριθμ. Υ1/Γ.Π./οικ.76017/2002 απόφασης του Υπουργού Υγείας και Πρόνοιας (Β΄ 001) και οι διατάξεις της υπ’ αριθμόν Υ1/Γ.Π/οικ 93828/2011 απόφασης των Υπουργών Οικονομικών, Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης (Β΄ 2026)”. Τέλος, στο άρθρο 23 ορίζονται οι αρμόδιες αρχές για την άσκηση των αρμοδιοτήτων που απορρέουν από τον νόμο.

Περιεχόμενο προσβαλλόμενων πράξεων

Με τις υπουργικές αποφάσεις, στις οποίες παραπέμπουν οι παράγραφοι 1 και 2 του άρθρου 24 του ν. 4419/2016 και των οποίων η ακύρωση ζητείται με την κρινόμενη αίτηση, εισάγονται περιορισμοί και απαγορεύσεις στην διαφήμιση, πώληση και χρήση του συμβατικού τσιγάρου στην εγχώρια αγορά και προβλέπεται η επιβολή κυρώσεων εις βάρος των παραβατών των σχετικών ρυθμίσεων. Επομένως, δια της παραπομπής αυτής με τις παραγράφους 1 και 2 του άρθρου 24 του ν. 4419/2016, εξομοιώνεται πλήρως το καθεστώς διαφημίσεως, πωλήσεως και χρήσεως του ηλεκτρονικού τσιγάρου, μεταξύ άλλων, στην εγχώρια αγορά με εκείνο του συμβατικού τσιγάρου, με τους αυτούς περιορισμούς και απαγορεύσεις και τις αυτές κυρώσεις. Όπως ήδη εκτέθηκε στην σκέψη 3, τα ζητήματα αυτά, δηλαδή οι εγχώριες διευθετήσεις σχετικά με την πώληση και διαφήμιση των προϊόντων καπνού, του ηλεκτρονικού τσιγάρου και των φυτικών προϊόντων για κάπνισμα και την χρήση αυτών σε διάφορους χώρους δεν αποτελούν κατά την Οδηγία 2014/40 αντικείμενο εναρμονίσεως της νομοθεσίας των κρατών μελών της Ευρωπαϊκής Ενώσεως.

Έννομο συμφέρον : δυσμενείς οικονομικές συνέπειες – Λόγοι ακύρωσης: η νομοθετική και κανονιστική εξομοίωση του ηλεκτρονικού τσιγάρου με το συμβατικό συνιστά παραβίαση του άρθρου 5 παρ. 1 Σ και της αρχής της αναλογικότητας καθώς και της κατ’ άρθρο 4 παρ. 1 Σ αρχής της ισότητας (σκέψη 6)

Ο αιτών Σύνδεσμος ζητεί την ακύρωση των ως άνω υπουργικών αποφάσεων λόγω των δυσμενών οικονομικών συνεπειών που προκαλεί στα μέλη του, ήτοι στις επιχειρήσεις που δραστηριοποιούνται στην αγορά του ηλεκτρονικού τσιγάρου, η επιβολή περιορισμών και απαγορεύσεων στη διαφήμιση, πώληση και χρήση του ηλεκτρονικού τσιγάρου κατόπιν της πλήρους εξομοιώσεώς του στα θέματα αυτά με το συμβατικό τσιγάρο. Ισχυριζόμενος δε ότι από τις επιστημονικές ενδείξεις και τις εκπονούμενες έρευνες δεν προκύπτει η ταύτιση της επικινδυνότητας για την ανθρώπινη υγεία του ηλεκτρονικού και του συμβατικού τσιγάρου, ώστε να δικαιολογείται η ταυτότητα των προβλεπόμενων μέσων προλήψεως και καταστολής, αλλά, αντιθέτως, προκύπτει (αν και δεν έχει αναγνωριστεί παγκοσμίως ως μέθοδος) η αποφασιστική συμβολή του ηλεκτρονικού τσιγάρου στη διακοπή του καπνίσματος ή στον δραστικό περιορισμό του, και κατ’ επέκταση, στην προστασία της υγείας, δημόσιας και ιδιωτικής, καθώς και ότι, ακόμη και αν δεν γίνει δεκτή, λόγω επιστημονικών αμφιβολιών, η συμβολή του ηλεκτρονικού τσιγάρου στη διακοπή ή στον περιορισμό του καπνίσματος, τα περιοριστικά – απαγορευτικά μέτρα για το ηλεκτρονικό τσιγάρο δεν πρέπει να ταυτίζονται με εκείνα που ισχύουν για το συμβατικό τσιγάρο, διότι πρόκειται περί απολύτως διαφορετικών προϊόντων ως προς τον βαθμό επικινδυνότητάς τους για την ανθρώπινη υγεία, προβάλλει, ως λόγους ακυρώσεως των προσβαλλομένων πράξεων, ότι η νομοθετική και κανονιστική εξομοίωση του ηλεκτρονικού τσιγάρου με το συμβατικό περιορίζει υπέρμετρα την οικονομική ελευθερία όσων δραστηριοποιούνται στην αγορά του ηλεκτρονικού τσιγάρου και συνιστά παραβίαση του άρθρου 5 παρ. 1 του Συντάγματος και της αρχής της αναλογικότητας, παραβιάζει δε την κατ’ άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγματος αρχή της ισότητας, διότι ηλεκτρονικό και συμβατικό τσιγάρο διαφέρουν ως προς την επικινδυνότητα για την ανθρώπινη υγεία.

Οι κανονιστικές πράξεις καθίστανται περιεχόμενο του νόμου – απαράδεκτη η κατ’αυτών αίτηση ακύρωσης (μειοψηφία)

Η ως άνω βλάβη των μελών του αιτούντος Συνδέσμου δεν προκαλείται από τις προσβαλλόμενες κανονιστικές υπουργικές αποφάσεις, οι οποίες αφορούν το καθεστώς διαφημίσεως, πωλήσεως και χρήσεως του συμβατικού τσιγάρου, αλλά από τις διατάξεις των παραγράφων 1 και 2 του Ν. 4419/2016, οι οποίες επιβάλλουν την ισχύ του καθεστώτος αυτού και στο ηλεκτρονικό τσιγάρο. Τούτο, διότι με την παραπομπή στις διατάξεις αυτές οι εν λόγω κανονιστικές αποφάσεις καθίστανται περιεχόμενο του τυπικού νόμου. Η δε, δια της παραπομπής σε αυτές, ρύθμιση με τον νόμο του καθεστώτος διαφημίσεως, πωλήσεως και χρήσεως του ηλεκτρονικού τσιγάρου δεν μεταβάλλει την φύση της ως ρυθμίσεως τυπικού νόμου. Πράγματι, τυχόν αποδοχή της κρινομένης αιτήσεως για τους προβαλλόμενους λόγους ακυρώσεως ή για ορισμένους εξ αυτών δεν θα είχε ως αποτέλεσμα την ακύρωση του συνόλου ή μέρους των διατάξεων των προσβαλλόμενων κανονιστικών πράξεων, οι οποίες ουδόλως αφορούν τα μέλη του αιτούντος συνδέσμου, αλλά την ακύρωση, ολική ή μερική, της επεκτάσεως της ισχύος των διατάξεων αυτών στο ηλεκτρονικό τσιγάρο, δηλαδή του συνόλου ή μέρους των ίδιων των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 24 του ν. 4419/2016. Συνεπώς, η κρινόμενη αίτηση απαραδέκτως στρέφεται κατά των πράξεων αυτών. Μειοψήφησαν οι Σύμβουλοι Αικ. Χριστοφορίδου, Π. Ευστρατίου,Κ. Κουσούλης, Β. Κίντζιου και ο Πάρεδρος Δ. Βασιλειάδης, κατά την γνώμη των οποίων, στις διατάξεις των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 24 του ν. 4419/2016, σύμφωνα με τις οποίες για το ηλεκτρονικό τσιγάρο εφαρμόζονται οι κανονιστικές αποφάσεις που αφορούν το συμβατικό τσιγάρο και εκδόθηκαν τα έτη 2002, 2010 και 2011, δεν περιέχονται ουσιαστικές κανονιστικές ρυθμίσεις σχετικά με το ηλεκτρονικό τσιγάρο, αλλά γίνεται απλώς παραπομπή στις ουσιαστικές ρυθμίσεις που έχουν θεσπιστεί με τις πιο πάνω κανονιστικές αποφάσεις της Διοίκησης, χωρίς οι ρυθμίσεις των εν λόγω αποφάσεων να καθίστανται ρυθμίσεις του τυπικού νόμου. Με τις ανωτέρω διατάξεις του ν. 4419/2016 καθορίζεται μόνο το χρονικό σημείο έναρξης εφαρμογής για το ηλεκτρονικό τσιγάρο των ρυθμίσεων των κανονιστικών αποφάσεων που είχαν εκδοθεί για το συμβατικό τσιγάρο. Επομένως, κατά την ίδια γνώμη, παραδεκτώς προσβάλλονται με την κρινόμενη αίτηση οι πιο πάνω κανονιστικές αποφάσεις, δεδομένου ότι σε αυτές, και όχι στις διατάξεις του ν. 4419/2016, περιλαμβάνονται οι ουσιαστικές ρυθμίσεις για τη διαφήμιση, πώληση και χρήση του ηλεκτρονικού τσιγάρου.

Σχέση άρθρου 20 προς το άρθρο 95 παρ. 1 στοιχείο α΄του Συντάγματος – Αγωγή αποζημίωσης – Ισοδύναμη δικαστική προστασία προς την παρεχόμενη με την αίτηση ακύρωσης

Κατά τα άρθρα 95 παρ. 1 στοιχ. α του Συντάγματος και 45 παρ. 1 του π.δ. 18/1989 (Α΄ 8), η αίτηση ακυρώσεως ασκείται κατά των εκτελεστών πράξεων των διοικητικών αρχών και των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου. Το Σύνταγμα, προβλέποντας, με την διάταξη του άρθρου 95 παρ. 1 στοιχ. α, τον ακυρωτικό έλεγχο των πράξεων των διοικητικών αρχών μέσω του ενδίκου βοηθήματος της αιτήσεως ακυρώσεως, αποκλείει την άσκηση αιτήσεως ακυρώσεως κατά των πράξεων της νομοθετικής λειτουργίας (ΣτΕ 3976 – 3982/2009 Ολομ.) και, δη, κατά διατάξεων τυπικού νόμου κανονιστικού περιεχομένου (ΣτΕ 1618/ 2012 Ολομ., 215/2016 Ολομ.). Συνεπώς, και αν θεωρηθεί ως στρεφόμενη, κατ’ ουσίαν, ευθέως κατά των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 24 του ν. 4419/2016, η κρινόμενη αίτηση ασκείται απαραδέκτως. Με το από 16.5.2017 δικόγραφο προσθέτων λόγων προβάλλεται ότι η κρινόμενη αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή ως παραδεκτώς ασκηθείσα, διότι, άλλως, το απαράδεκτο της ασκήσεως αυτής για τους εκτεθέντες λόγους καθιστά τις διατάξεις των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 24 του ν. 4419/2016 αντίθετες στα άρθρα 20 παρ. 1 του Συντάγματος και 6 παρ. 1 ΕΣΔΑ, καθώς και στο δικαίωμα αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας κατά το ενωσιακό δίκαιο, καθ’ όσον με τον τρόπο που επέλεξε ο νομοθέτης να ρυθμίσει το καθεστώς διαφημίσεως, πωλήσεως και χρήσεως του ηλεκτρονικού τσιγάρου ο αιτών σύνδεσμος και τα μέλη του στερούνται δικαστικής προστασίας. Ο ισχυρισμός αυτός πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, διότι ο κατά το άρθρο 95 παρ. 1 στοιχ. α του Συντάγματος ακυρωτικός έλεγχος από το Συμβούλιο της Επικρατείας συνιστά μία μόνο από τις μορφές της δικαστικής προστασίας, την οποία κατοχυρώνει ως δικαίωμα το άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος. Τα μέλη του αιτούντος Συνδέσμου μπορούν να επιτύχουν την αξιούμενη από αυτά έννομη προστασία από άλλα δικαστήρια της αυτής ή άλλης δικαιοδοσίας, τα οποία, αν συντρέχει νόμιμη περίπτωση και εφ’ όσον πληρούνται οι αντίστοιχες δικονομικές προϋποθέσεις, θα μπορούν να εξετάσουν και την συνταγματικότητα των επίμαχων ρυθμίσεων του τυπικού νόμου, όπως επιδιώκεται με την κρινόμενη αίτηση. Ειδικότερα, τα σχετικά ζητήματα μπορούν να εξετασθούν από τα δικαστήρια που είναι αρμόδια για τον έλεγχο της νομιμότητας πράξεων επιβολής διοικητικών κυρώσεων για παράβαση των εν λόγω διατάξεων ή από τα ποινικά δικαστήρια κατά το στάδιο εξετάσεως του ζητήματος τυχόν επιβολής κυρώσεων ποινικού χαρακτήρα κατά των παραβατών των διατάξεων αυτών. Θα έχουν δε τα μέλη του αιτούντος Συνδέσμου, αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 105 ΕΙΣΝΑΚ, την αξίωση να ζητήσουν, κατά το άρθρο αυτό, την ανόρθωση της χρηματικής ζημίας (και χρηματική ικανοποίηση ενδεχομένως λόγω ηθικής βλάβης), η οποία τυχόν προκαλείται σ’ αυτά από την θέσπιση των διατάξεων του άρθρου 24 παρ. 1 και 2 του ν. 4419/2016, με την έγερση αγωγής αποζημιώσεως λόγω θεσπίσεως νομοθετικών ρυθμίσεων αντιθέτων σε υπερκείμενους κανόνες δικαίου (ΣτΕ 1038/2006 επτ. κ.ά. πρβλ. ΣτΕ 1501/2014 Ολομ.), η οποία συνεπάγεται τον υποχρεωτικό, κατά το άρθρο 93 παρ. 4 του Συντάγματος, παρεμπίπτοντα δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας του νόμου. Η ανόρθωση δε της τυχόν χρηματικής ζημίας μέσω της αγωγής αποζημιώσεως συνιστά αποτελεσματική κατά το άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος δικαστική προστασία των μελών του αιτούντος Συνδέσμου, διότι είναι ισοδύναμη της δικαστικής προστασίας (αποτροπή της οικονομικής βλάβης) την οποία θα παρείχε σ’ αυτά ο ευθύς ακυρωτικός έλεγχος για το πληττόμενο από τις διατάξεις του άρθρου 24 παρ. 1 και 2 του ν. 4419/2016 έννομο συμφέρον τους, το οποίο εν προκειμένω έχει οικονομικό μόνο χαρακτήρα. Εξ άλλου, και αν ακόμη τα στοιχεία της προκειμένης υποθέσεως καλούσαν σε εφαρμογή το ενωσιακό δίκαιο, ο κατά το Σύνταγμα αποκλεισμός του ακυρωτικού ελέγχου των διατάξεων του άρθρου 24 παρ. 1 και 2 του ν. 4419/2016 δεν θα έθετε υπό αμφισβήτηση το δικαίωμα αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας κατά το δίκαιο αυτό, λόγω της δυνατότητας του παρεμπίπτοντος δικαστικού ελέγχου της συμφωνίας του νόμου με το ενωσιακό δίκαιο μέσω της αγωγής αποζημιώσεως του άρθρου 105 ΕΙΣΝΑΚ (ΔΕΚ 13.3.2007, C-432/05, Unibet, σκ. 36 – 59). Τα ανωτέρω δε συμπορεύονται και με το άρθρο 6παρ. 1 της ΕΣΔΑ, το οποίο κατοχυρώνει το δικαίωμα προσβάσεως σε δικαστήριο όχι ως απόλυτο αλλά ως υποκείμενο σε περιορισμούς που δεν αναιρούν την ουσία του (ΕΔΔΑ 16.4.2009, 28803/07, Βλαστός κατά Ελλάδος, ΕΔΔΑ 12.12.2002, 59021/00 Καλογερόπουλος και λοιποί κατά Ελλάδος, ΕΔΔΑ 11.2. 2010, 24895/07, Συγγελίδης κατά Ελλάδος).

ΣτΕ 1726/2020 [A1726-2020]

Με την αίτηση ακύρωσης ζητήθηκε η ακύρωση της διατάξεως του άρθρου 16 του ν. 4633/2019 (Α΄ 161/16.10.2019), με το οποίο αντικαταστάθηκε το άρθρο 3 του ν. 3730/2008 και ρυθμίσθηκε εκ νέου η ολική απαγόρευση του καπνίσματος στα καταστήματα υγειονομικού ενδιαφέροντος, στους χώρους παροχής εργασίας και σε λοιπούς δημόσιους και ιδιωτικούς χώρους.

Το Δικαστήριο έκρινε τα εξής:

Πρακτικό θέμα

Υποσημειώσεις

[1] ΣτΕ Ολ 215/2016, Ολ 3976/2009, Ολ 3053/2009.

[2] Η συνταγματική κατοχύρωση της ακυρωτικής αρμοδιότητας του ΣτΕ διασφαλίζει ένα επιπλέον ατομικό δικαίωμα («ειδικότερη εκδήλωση του δικαιώματος δικαστικής προστασίας» κατά το άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος, ΣτΕ Ολ. 3976/2009), το οποίο συνίσταται στην εκ μέρους των διοικουμένων δυνατότητα άσκησης ενός ειδικού ενδίκου βοηθήματος με αντικείμενο την ακύρωση των εκτελεστών διοικητικών πράξεων (Σπυρόπουλος/Κοντιάδης/Ανθόπουλος/Γεραπετρίτης (-Πρεβεδούρου), ΕρμΣυντ (2017), άρθ. 95 αρ. 2.

[3] ΣτΕ Ολ 1401/1987, 1079/1993, 978, 979/2006. Βλ. συναφώς Π. Λαζαράτου, Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, Θέμις, 2014, αρ. περ. 728.

[4] ΣτΕ 2917-2925, 3044, 3045/2017, 938/2016, 4271/205.

[5] ΣτE 2188/1999.

[6] ΣτΕ 4369, 4371/2005.

[3] Βλ. ΣτΕ 391/2008, Ολ 376/2014.

[4] ΣτΕ 1038/2006 επτ. κ.ά., πρβλ. ΣτΕ Ολ 1501/2014.

[5] ΣτΕ Ολ 22/2007, Ολ 3669/2006.

[6] Βλ. ΣτΕ Ολ 3976/2009 και Ολ 3053/2009, που αντιμετώπισαν το ζήτημα της ευθείας ακυρωτικής προσβολής διάταξης τυπικού νόμου, καθώς και ΣτΕ Ολ 2153 και 2154/2014 και ΣτΕ Ολ 215/2016, που επαναλαμβάνει την ως άνω πάγια πλέον νομολογία.

[7] Που όμως δεν υιοθετήθηκε στην απόφαση της Ολομέλειας  ΣτΕ Ολ 376/2014.

[8] ΣτΕ Ολ 1618/2012, Ολ 3867/2011, Ολ 3070/2008

[9] Βλ. ΣτΕ 391/2008, σκ. 12: «με το ένδικο βοήθημα παραδεκτώς αμφισβητείται, στην περίπτωση αυτή, μόνον η συμφωνία της ρυθμίσεως με κανόνες υπέρτερης του νόμου τυπικής ισχύος, και, αν ο σχετικός λόγος κριθεί βάσιμος, ακυρώνεται η διά του νόμου επιβαλλόμενη ατομική ρύθμιση κατά τρόπο ώστε να αποκλείεται η εκτέλεσή της με υλικές ενέργειες».

[10] Με μεγαλύτερη σαφήνεια προκύπτουν τα ανωτέρω από τις προτάσεις της γενικής εισαγγελέα El. Sharpston: «το κοινοτικό δίκαιο δεν απαιτεί να υπάρχει η δυνατότητα ασκήσεως αυτοτελούς αναγνωριστικής αγωγής προς αναγνώριση του ασυμβάτου ορισμένων ουσιαστικών διατάξεων της εθνικής νομοθεσίας με το άρθρο 49 ΕΚ, όταν αποδεικνύεται ότι το ζήτημα αυτό θα μπορούσε να εξεταστεί, ως προκριματικό ζήτημα, στο πλαίσιο αγωγής αποζημιώσεως υπό προϋποθέσεις που δεν είναι λιγότερο ευνοϊκές από εκείνες που διέπουν τις ανάλογες εθνικές αγωγές και υπό την προϋπόθεση ότι δεν καθίσταται αδύνατον ή εξαιρετικά δυσχερές για τον ενάγοντα η προβολή και διασφάλιση των δικαιωμάτων που έλκει από το κοινοτικό δίκαιο» (σημ. 60). Αντίθετα, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι μια εθνική έννομη τάξη ανταποκρίνεται στις απαιτήσεις προστασίας αντλουμένων από το κοινοτικό δίκαιο δικαιωμάτων όταν η μόνη δυνατότητα προβολής των δικαιωμάτων αυτών ενώπιον εθνικού δικαστηρίου συνιστά η προηγούμενη παραβίαση του εθνικού νόμου και η δίωξη του ενδιαφερομένου εκ μέρους του οικείου Δημοσίου, ώστε να μπορεί να ζητήσει να εξεταστεί από το επιληφθέν δικαστήριο το συμβατό της απαγορεύσεως αυτής με το κοινοτικό δίκαιο (σημ. 43, 44).

[11] ΓεΔΕΕ της 7^ης Οκτωβρίου 2015, Τ-79/13, AlessandroAccorinti κατά ΕΚΤ, EU:T:2015:756, σκέψη 61.

[12] ΔΕΚ της 23ης Μαρτίου 2004, Διαμεσολαβητής κατά Lamberts, C‑234/02 P, Συλλογή, EU:C:2004:174, σκέψη 59 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία· ΠΕΚ της 27ης Νοεμβρίου 2007, Πιτσιόρλας κατά Συμβουλίου και EKT, T‑3/00 και T‑337/04, Συλλογή, EU:T:2007:357, σκέψη 283, και της 3ης Μαρτίου 2010, Artegodan κατά Επιτροπής, T‑429/05, Συλλογή, EU:T:2010:60, σκέψη 50.

[13] Βλ., συναφώς, ΠΕΚ της 17ης Οκτωβρίου 2002, Astipesca κατά Επιτροπής, T‑180/00, Συλλογή, EU:T:2002:249, σκέψη 139, και της 3ης Απριλίου 2003, Vieira κ.λπ. κατά Επιτροπής, T‑44/01, T‑119/01 και T‑126/01, Συλλογή, EU:T:2003:98, σκέψη 213.

[14] Βλ. προτάσεις N. Wahl στην υπόθεση GlobalStarnetLtd, C-322/16, EU:C:2017:442, σημείο 20.

[15] ΕΔΔΑ 16.4.2009, 28803/07, Βλαστός κατά Ελλάδος, ΕΔΔΑ 12.12.2002, 59021/00 Καλογερόπουλος και λοιποί κατά Ελλάδος, ΕΔΔΑ 11.2. 2010, 24895/07, Συγγελίδης κατά Ελλάδος.