Διευκρινίσεις ως προς το καθεστώς δικαστικής προστασίας στο πλαίσιο των δημοσίων συμβάσεων (ΣτΕ 880/2016) [Σύνθεση Δημοσίου Δικαίου, 9-5-2016]

Διευκρινίσεις ως προς το καθεστώς δικαστικής προστασίας στο πλαίσιο των δημοσίων συμβάσεων (ΣτΕ 880/2016) [Σύνθεση Δημοσίου Δικαίου, 9-5-2016]

 Mία από τις σημαντικότερες αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας στον τομέα της έννομης προστασίας επί δημοσίων συμβάσεων, υπό το καθεστώς του Ν. 3886/2010, είναι η απόφαση ΣτΕ 880/2016 [ΣτΕ 880.2016] του Δ΄ Τμήματος, τόσο για τις διευκρινίσεις που παρέχει όσο και για τις λεπτές δικονομικές διακρίσεις στις οποίες προβαίνει. Κατ’ αρχάς, συστηματοποιούνται οι νομολογιακά διαμορφωμένοι κανόνες περί έννομης προστασίας κατά το στάδιο της σύναψης της σύμβασης (θεωρία των αποσπαστών πράξεων), αλλά και οι γραπτοί δικονομικοί κανόνες της έννομης προστασίας κατά το στάδιο εκτέλεσής της (Ν. 1406/1983) και παρέχονται διευκρινίσεις ως προς το αρμόδιο δικαστήριο. Περαιτέρω, αναλύονται οι συνέπειες που έχει η κύρωση σύμβασης με νόμο για την έννομη προστασία και προσδιορίζεται το ένδικο βοήθημα που  ασκείται για τον έλεγχο νομιμότητας των ρητών ή συναγομένων πράξεων τροποποίησης της σύμβασης, αναλόγως του αν αυτό ασκείται από τον αντισυμβαλλόμενο της Διοίκησης (προσφυγή ουσίας) ή από τρίτους μη συμβληθέντες (αίτηση ακύρωσης) [σκέψη 6]. Τέλος, εξετάζεται το σύστημα παροχής έννομης προστασίας που προβλέπει ο Ν. 3886/2010 καθώς και το νέο ένδικο βοήθημα κατά της ίδιας της σύμβασης σύμφωνα με το άρθρο 8 του Ν. 3886/2010. Κατά την απόφαση, η οποία ως προς το σημείο αυτό θα μπορούσε, ενδεχομένως, να περιέχει πιο διεξοδική αιτιολογία, πρόκειται για προσφυγή ουσίας και υπάγεται στην αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας [σκέψη 7]. Όσον αφορά το ασκηθέν ένδικο βοήθημα, η απόφαση διακρίνει μεταξύ του τμήματος που κατατείνει στην ακύρωση των ίδιων των τροποποιητικών συμφωνιών, οπότε αποτελεί προσφυγή ουσίας, και του τμήματος που βάλλει κατά των συναγομένων από την υπογραφή των τροποποιητικών συμφωνιών αντίστοιχων μονομερών πράξεων της Αρχής, οπότε αποτελεί αίτηση ακύρωσης [σκέψη 8]. Το Δικαστήριο απορρίπτει το εν λόγω ένδικο βοήθημα (αίτηση ακύρωσης και προσφυγή ουσίας) ως απαράδεκτο, ελλείψει εννόμου συμφέροντος της αιτούσας, η οποία είχε κώλυμα συμμετοχής στη διαδικασία του διαγωνισμού, διότι δεν διέθετε πιστοποιητικό ενημερότητας, χωρίς να αναλύει το αντικείμενο της προσβολής [σκέψη 14]. Εν προκειμένω δεν τίθεται ζήτημα επίδρασης του κυρωτικού των τροποποιητικών συμφωνιών νόμου στο παραδεκτό του ενδίκου βοηθήματος, διότι ο νόμος δεν δημοσιεύθηκε μετά την άσκησή του, ώστε να ανακύψει ζήτημα επέμβασης του νομοθέτη στο έργο της δικαστικής εξουσίας. Αντιθέτως το ένδικο βοήθημα στρέφεται ευθέως κατά του νόμου [«ζητείται η ακύρωση των εις το ΦΕΚ (…), υπό το ένδυμα του Ν. 4219/2013 εμπεριεχόμενων ρυθμίσεων»] και το Δικαστήριο το κρίνει παραδεκτό, ως στρεφόμενο κατά των “υποκρυπτόμενων” πράξεων. Επομένως, και υπό την εκδοχή αυτή, εξετάστηκε η (μη) επίδραση στο παραδεκτό.

Θα ήταν, ίσως, υπερβολή η συσχέτιση της απόφασης ΣτΕ 880/2016 με τις αποφάσεις αρχής του Conseil d’Etat που διαμόρφωσαν σε σημαντικό βαθμό το καθεστώς της έννομης προστασίας στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων πριν και ανεξάρτητα από οιαδήποτε παρέμβαση του δικονομικού νομοθέτη [βλ. ιδίως αποφάσεις της 10.7.1996, Cayzeele, με την οποία αναγνωρίσθηκε το παραδεκτό της αίτησης ακύρωσης κατά των κανονιστικών ρητρών της σύμβασης (D. Chauvaux/T.-X. Girardot, Chronique Générale de jurisprudence administrative française, AJDA 1996, σ. 732, note P. Delvolvé, RFDA 1997, σ. 89), της 30.10.1998, Ville de Lisieux, με την οποία αναγνωρίσθηκε το παραδεκτό αίτησης ακύρωσης κατά των ίδιων των συμβάσεων πρόσληψης έκτακτων δημοσίων υπαλλήλων (concl. J.-H. Stahl, RFDA 1998, σ. 128), της 16.7.2007, Ste Tropic Travaux Signalisation, με την οποία το Conseil d’Etat διαμόρφωσε ένδικο βοήθημα πλήρους δικαιοδοσίας υπέρ των αποκλεισθέντων υποψηφίων μετά τη σύναψη της σύμβασης που κατατείνει στη διαπίστωση της ακυρότητάς της (F. Lenica/J. Boucher, Chronique Générale de jurisprudence administrative française, AJDA 2007, σ. 1577, concl. D. Casas, RFDA 2007, σ. 696, étude F. Moderne, RFDA 2007, σ. 917), της 3.10.2008, SMIRGEOMES, με την οποία συμπληρώθηκε το προβλεπόμενο υπέρ των αποκλεισθέντων τρίτων πριν από τη σύναψη της σύμβασης στο άρθρο L 551-1 του CJA ένδικο βοήθημα πλήρους δικαιοδοσίας και ταχείας διαδικασίας του référé précontractuel (E. Geffray/S.-J. Lieber, Chronique Générale de jurisprudence administrative française, AJDA 2008, σ. 2161, étude P. Cassia, AJDA 2008, σ. 2374, concl. B. Dacosta, RFDA 2008, σ. 1128), της 28.12.2009, Commune de Béziers (I), με την οποία διαμορφώθηκε ένδικο βοήθημα πλήρους δικαιοδοσίας υπέρ των συμβαλλομένων μερών, το οποίο κατατείνει στη διαπίστωση της ακυρότητας της σύμβασης ή ακριβέστερα στην ακύρωση της σύμβασης (S.-J. Lieber/D. Botteghi, Chronique Générale de jurisprudence administrative française, AJDA 2010, σ. 142, concl. E. Glaser, RFDA 2010, σ. 506), της 21.5.2011, Commune de Béziers (II), με την οποία διαμορφώθηκε προσφυγή υπέρ των συμβαλλομένων κατά της καταγγελίας της σύμβασης, με αντικείμενο την επανάληψη των συμβατικών σχέσεων (A. Lallet/X. Domino, Chronique Générale de jurisprudence administrative française, AJDA 12/2011, σ. 677) και τέλος της 4.4.2014, Département de Tarn et Garonne, με την οποία το Conseil d’Etat διεύρυνε το πεδίο εφαρμογής της νομολογίας Tropic, ανοίγοντας σε περισσότερους τρίτους τη δυνατότητα ευθείας προσβολής της ήδη συναφθείσας σύμβασης με την ως άνω προσφυγή ουσίας ενώπιον του δικαστή της σύμβασης, εγκαταλείποντας, πρακτικώς, τη θεωρία των αποσπαστών πράξεων (F. Brenet, L’avenir du contentieux des actes détachables en matière contractuelle, AJDA 2014, σ. 2061, ο οποίος εξετάζει τις περιπτώσεις κατά τις οποίες η ως άνω θεωρία διατηρεί το πρακτικό ενδιαφέρον της, όπως οι διοικητικές πράξεις που εκδίδονται στο πλαίσιο της διαδικασίας σύναψης συμβάσεων ιδιωτικού δικαίου της Διοίκησης) και περιορίζοντας στο ελάχιστο τον ρόλο του ακυρωτικού δικαστή στο πεδίο των δημοσίων συμβάσεων (A. Bretonneau/J. Lessi,  Chronique Générale de jurisprudence administrative française, AJDA 2014, σ. 1035, dossier: Mutations du contentieux contractuel, AJDA 36/2014, σ. 243-266, concl. B. Dacosta, RFDA 2014, σ. 425, note P. Delvolvé, RFDA 2014, σ. 438). Στο ίδιο πνεύμα, θα πρέπει να αναφερθεί και η απόφαση της 23.12.2011, Ministre de l’Intérieur, de l’Outre-mer, des collectivités territoriales et de l’immigration, με την οποία το ακυρωτικό ένδικο βοήθημα που ασκούν κρατικά ή αιρετά περιφερειακά όργανα (déféré préfectoral) με αντικείμενο την ακύρωση των συμβάσεων που συνάπτουν οι ΟΤΑ μετατράπηκε σε προσφυγή ουσίας]. Στο πλαίσιο, πάντως, του ελληνικού δικαίου με τις αυστηρές δικονομικές διατάξεις, πρόκειται για άκρως σημαντική απόφαση, η οποία, αφενός, περιέχει πλήρη επισκόπηση του δικαίου της έννομης προστασίας στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων και, αφετέρου, προβαίνει σε λεπτές διακρίσεις τόσο ως προς το αντικείμενο της έννομης προστασίας όσο και ως προς τους αιτούμενους προστασία, οι οποίες έχουν συνέπειες στο είδος του ενδίκου βοηθήματος και στο αρμόδιο δικαστήριο. Σημειώνεται ότι το ως άνω σύστημα παροχής έννομης προστασίας ανατρέπεται με το σχέδιο νόμου που αφορά στην «Ανάθεση και εκτέλεση Δημοσίων Συμβάσεων Έργων, Μελετών, Προμήθειας Αγαθών και Υπηρεσιών», ιδίως δε με το “Βιβλίο IV. Έννομη Προστασία κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων”. Πάντως, η επικείμενη κατάργηση του Ν. 3886/2010 (την 1.1.2017) δεν καθιστά τη συζήτηση χωρίς αντικείμενο ούτε μειώνει τη σημασία της απόφασης ΣτΕ 880/2016. Αντιθέτως της προσδίδει ακόμη μεγαλύτερο ενδιαφέρον, διότι το σχέδιο του νέου νόμου (άρθρα 25-28 του Βιβλίου IV) παρέχει την εξουσία κήρυξης της ακυρότητας της σύμβασης στην υπό σύσταση ανεξάρτητη αρχή (Αρχή Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών).

Διαγραμμα της απόφασης ΣτΕ 880/2016

Προσβαλλόμενες πράξεις

Οι προσβαλλόμενες εν προκειμένω πράξεις από εργοληπτική εταιρία είναι οι συναγόμενες από την υπογραφή, εκ μέρους του Υπουργού Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων, των τεσσάρων τροποποιητικών συμφωνιών συμβάσεων παραχώρησης δημοσίων έργων με ημερομηνία 28.11.2013 και 29.11.2013, αντίστοιχες μονομερείς πράξεις της αναθέτουσας αρχής, με τις οποίες αποφασίσθηκε η σύναψη συμφωνιών με τους παραχωρησιούχους για την τροποποίηση των κυρωθεισών με τους Ν. 3555/2007, 3597/2007, 3605/2007 και 3621/2007 αρχικών συμβάσεων παραχώρησης δημοσίων έργων, κατ’ επίκληση των οικείων συμβατικών όρων, χωρίς να διενεργηθούν νέοι διαγωνισμοί. Σημειώνεται ότι με το ένδικο βοήθημα, το οποίο ασκήθηκε ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας ως «αίτηση ακυρώσεως», η αιτούσα, εργοληπτική επιχείρηση, η οποία επικαλείται το ενδιαφέρον της για την ανάθεση των ανωτέρω συμβάσεων («συμφωνιών τροποποίησης διατάξεων»), ζήτησε την ακύρωση, κατά τα επί λέξει αναφερόμενα στο δικόγραφο, «των εις το ΦΕΚ (ΦΕΚ 269/Α΄/11.12.2013), υπό το ένδυμα νόμου Ν. 4219/2013 εμπεριεχόμενων ρυθμίσεων καλυπτουσών θέματα αποτελούντα αντικείμενο ρυθμίσεώς τους με διοικητικές πράξεις» [πρόκειται για α) την από 28.11.2013 απόφαση του Υπουργού Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων περί συνάψεως της από 28.11.2013 «Συμφωνίας Τροποποίησης Διατάξεων της Σύμβασης Παραχώρησης του Έργου της Μελέτης, Κατασκευής, Χρηματοδότησης, Λειτουργίας, Συντήρησης και Εκμετάλλευσης του τμήματος Μαλιακός – Κλειδί του Αυτοκινητόδρομου Πάτρα – Αθήνα – Θεσσαλονίκη – Εύζωνοι (ΠΑΘΕ)», β) την από 28.11.2013 απόφαση του ίδιου πιο πάνω Υπουργού περί συνάψεως της από 28.11.2013 «Συμφωνίας Τροποποίησης Διατάξεων της Σύμβασης Παραχώρησης του Έργου της Μελέτης, Κατασκευής, Χρηματοδότησης, Λειτουργίας, Συντήρησης και Εκμετάλλευσης του Αυτοκινητόδρομου Κεντρικής Ελλάδος», γ) την από 28.11.2013 απόφαση του ίδιου πιο πάνω Υπουργού περί συνάψεως της από 28.11.2013 «Συμφωνίας Τροποποίησης Διατάξεων της Σύμβασης Παραχώρησης του Έργου της Μελέτης, Κατασκευής, Χρηματοδότησης, Λειτουργίας, Συντήρησης και Εκμετάλλευσης του Αυτοκινητόδρομου Ιονία Οδός από Αντίρριο μέχρι Ιωάννινα, ΠΑΘΕ Αθήνα (Α/Κ Μεταμόρφωσης) – Μαλιακός (Σκάρφεια) και Συνδετήριος Κλάδος του ΠΑΘΕ Σχηματάρι – Χαλκίδα», δ) την από 29.11.2013 απόφαση του ίδιου πιο πάνω Υπουργού περί συνάψεως της από 29.11.2013 «Συμφωνίας Τροποποίησης Διατάξεων της Σύμβασης Παραχώρησης του Έργου της Μελέτης, Κατασκευής, Χρηματοδότησης, Λειτουργίας, Συντήρησης και Εκμετάλλευσης του Αυτοκινητόδρομου Ελευσίνα – Κόρινθος – Πάτρα – Πύργος – Τσακώνα», ε) τις εκδηλωθείσες με τις παραπάνω αποφάσεις και κατά τις παραπάνω ημερομηνίες παραλείψεις του Υπουργού Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων να προκηρύξει αντίστοιχες διαδικασίες ανάθεσης για το αντικείμενο των τεσσάρων παραπάνω τροποποιητικών από 28.11.2013 και 29.11.2013 Συμφωνιών Παραχώρησης Δημοσίου Έργου, στ) τις αμέσως παραπάνω υπό στοιχεία [α έως δ] αναφερόμενες από 28.11.2013 και 29.11.2013 τέσσερις Συμφωνίες Τροποποίησης Διατάξεων, που κυρώθηκαν με το άρθρο πρώτο, δεύτερο, τρίτο και τέταρτο αντιστοίχως του ν. 4210/2013, και κάθε άλλη σχετική πράξη ή παράλειψη της Διοικήσεως].

Αίτηση ακύρωσης κατά αποσπαστών πράξεων [σκέψη 6]

Κατά τα παγίως κριθέντα, οι μονομερείς εκτελεστές πράξεις των διοικητικών αρχών, οι οποίες εντάσσονται στην διαδικασία που προηγείται της σύναψης διοικητικής σύμβασης, ως αποσπαστές από την σύμβαση πράξεις, προσβάλλονται με το ένδικο βοήθημα της αίτησης ακύρωσης. Αντιθέτως, οι συμβάσεις που συνάπτονται από την Διοίκηση δεν συνιστούν μονομερείς πράξεις και δεν προσβάλλονται με αίτηση ακύρωσης (ΣτΕ Ολ 973/1998, 1923/2002). Όπως, όμως, έχει κριθεί (ΣτΕ 2885/2010, 1627/2007, 1506/2005), επί απαράδεκτης προσβολής σύμβασης με αίτηση ακύρωσης, μπορεί, υπό τις συγκεκριμένες εκάστοτε περιστάσεις, να θεωρηθεί ως προσβαλλόμενη η μονομερής πράξη με την οποία το αρμόδιο διοικητικό όργανο εκδηλώνει τη βούλησή του για την σύναψη της σύμβασης, τέτοια δε πράξη (όπως η πράξη κατακύρωσης του αποτελέσματος του διαγωνισμού ή η πράξη ανάθεσης σύμβασης), η οποία αποτελεί κατά κανόνα μέρος της προβλεπομένης από τον νόμο διαδικασίας προς διαμόρφωση της συμβατικής βούλησης της Διοίκησης, δεν αποκλείεται να συνάγεται και από αυτήν την υπογραφή της σύμβασης (πρβλ. ΣτΕ 1506/2005, 3010/2009· πρβλ. επίσης και ΣτΕ 2145/1979, παραπεμπτική στην Ολομέλεια, η οποία – ΣτΕ Ολ 4037/1979 – έκρινε επί άλλου ζητήματος).

Προσφυγή ουσίας κατά πράξεων που απορρέουν από την εκτέλεση της σύμβασης [σκέψη 6]

Mε το άρθρο 1 παρ. 2 περ. ι΄ του Ν. 1406/1983 υπήχθησαν, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 94 παρ. 1 του Συντάγματος, στη δικαιοδοσία των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων, εκδικαζόμενες ως διαφορές ουσίας, οι αναφυόμενες κατά την εφαρμογή της νομοθεσίας περί διοικητικών συμβάσεων διοικητικές διαφορές. Στη συνέχεια, με τη διάταξη του άρθρου 51 παρ. 3 του Ν. 3659/2008 προσετέθη παράγραφος 6 στο ως άνω άρθρο 1 του Ν. 1406/1983, με την οποία ορίσθηκαν τα εξής: «Στη δικαιοδοσία των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων υπάγονται, εκδικαζόμενες ως διαφορές ουσίας, όλες οι διαφορές που αναφύονται στις περιπτώσεις των παραγράφων 2, 3 και 4 [του Ν. 1406/1983] ανεξάρτητα από την ιδιότητα εκείνου που ασκεί το ένδικο βοήθημα». Κατά την έννοια της τελευταίας αυτής διάταξης, ερμηνευομένης εν όψει και των διαλαμβανομένων στην σχετική αιτιολογική έκθεση, από την έναρξη της ισχύος της (7.6.2008) οι διαφορές, οι οποίες ανακύπτουν από την αμφισβήτηση της νομιμότητας των ατομικών διοικητικών πράξεων που εκδίδονται μετά την κατάρτιση της διοικητικής σύμβασης, έχουν ως αιτία τη σύμβαση και αναφέρονται, μεταξύ άλλων, στην ερμηνεία, την εκτέλεση, την τροποποίηση και τη λύση αυτής, αποτελούν διοικητικές διαφορές ουσίας υπαγόμενες στην αρμοδιότητα των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων (και ήδη των διοικητικών εφετείων, άρθρο 6 παρ. 2 περ. α΄ του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, Ν. 2717/1999), ανεξαρτήτως του αν το σχετικό ένδικο βοήθημα ασκείται από συμβαλλόμενο ή από τρίτο που δεν μετέσχε στην κατάρτιση της σύμβασης (βλ. ΣτΕ 2063/2013, Ολ 2942/2013, ΣτΕ εν συμβουλίω 1757/2014· πρβλ. ΣτΕ 2587-9/2014 που υιοθετούν την προ του άρθρου 51 παρ. 3 του Ν. 3659/2008 νομολογία του Δικαστηρίου, κατά την οποία αποτελούν ακυρωτικές διαφορές οι διαφορές που προκαλούνται από τρίτους, μη συμβληθέντες, με την αμφισβήτηση της νομιμότητας εκτελεστών διοικητικών πράξεων, οι οποίες εκδίδονται μετά την κατάρτιση της σύμβασης, κατ’ εφαρμογή ή κατά τροποποίηση συμβατικού όρου με κανονιστικό χαρακτήρα, δηλαδή όρου που θέτει αντικειμενικό δίκαιο ισχύον, πέραν των συμβαλλομένων, και έναντι τρίτων, μη συμβαλλομένων, των οποίων επηρεάζει τα δικαιώματα και τα έννομα συμφέροντα).

Συνέπειες νομοθετικής κύρωσης της σύμβασης για το καθεστώς έννομης προστασίας [σκέψη 6]

H νομοθετική κύρωση σύμβασης, η οποία είναι επιβεβλημένη όταν η σύμβαση περιέχει διατάξεις που δημιουργούν υποχρεώσεις για τους τρίτους ή όταν η κύρωση είναι αναγκαία για την έγκυρη συμβατική δέσμευση του Δημοσίου από τα όργανά του που ενήργησαν σχετικώς, δεν προσδίδει στη σύμβαση την ισχύ κανόνα εξ αντικειμένου δικαίου έναντι των συμβαλλομένων μερών, ούτε αλλοιώνει τον συμβατικό χαρακτήρα της πράξης, η οποία εξακολουθεί να αποτελεί την αποκλειστική πηγή των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβληθέντων. Τα αυτά ισχύουν και στις περιπτώσεις που ο νόμος δεν περιορίζεται στην κύρωση της σύμβασης, αλλά, προκειμένου ιδίως να ισχυροποιήσει τους συμβατικούς όρους, το περιεχόμενο των οποίων τυχόν αντιτίθεται προς την ισχύουσα κατά τον χρόνο της κατάρτισης της σύμβασης νομοθεσία, ορίζει, περαιτέρω, ότι οι όροι της σύμβασης αποκτούν ισχύ νόμου. Και τούτο, διότι με την προσθήκη αυτή δεν δημιουργούνται, από την εξεταζόμενη άποψη, και άλλες συνέπειες εκτός από εκείνες τις οποίες προκαλεί η νομοθετική κύρωση της σύμβασης (ΣτΕ Ολ 1947/1955). Κατά συνέπεια, γεννάται διοικητική διαφορά ουσίας και στην περίπτωση που ο αντισυμβαλλόμενος της Διοίκησης εγείρει αμφισβήτηση περί τη νομιμότητα της ρητής ή συναγομένης πράξης, με την οποία τροποποιείται διοικητική σύμβαση κυρωθείσα διά νόμου, κατ’ εφαρμογή όρου αυτής, έστω και αν με τον κυρωτικό νόμο ορίσθηκε ότι οι όροι της σύμβασης αποκτούν ισχύ νόμου.

Αμφισβήτηση από τρίτον πράξης με την οποία τροποποιείται διοικητική σύμβαση κυρωθείσα δια νόμου [σκέψη 6]

Στην περίπτωση που η ως άνω αμφισβήτηση περί τη νομιμότητα της ρητής ή συναγομένης πράξης, με την οποία τροποποιείται διοικητική σύμβαση κυρωθείσα διά νόμου εγείρεται από τρίτους μη συμβληθέντες, η προκαλούμενη διαφορά δεν έχει ως αιτία τη σύμβαση αλλά τον κυρωτικό της νόμο και συνιστά, ως εκ τούτου, ακυρωτική διαφορά. Και υπό το κράτος, άλλωστε, του άρθρου 51 παρ. 3 του Ν. 3659/2008 έχει κριθεί ότι έχουν ακυρωτικό χαρακτήρα οι διαφορές που δεν έχουν αιτία την σύμβαση, όπως οι προκαλούμενες από την αμφισβήτηση της νομιμότητας των διοικητικών πράξεων, οι οποίες ανάγονται στη διαδικασία κατάρτισης της σύμβασης, ανεξαρτήτως του χρόνου έκδοσης της προσβαλλόμενης πράξης (βλ. ΣτΕ 4044/2012, 2751/2013, 3072/2015 για την ακυρωτική διαφορά που αναφύεται σε περίπτωση ανάκλησης της κατακυρωτικής πράξης δημοσίου διαγωνισμού, εφ’ όσον αυτή επιχειρείται βάσει διάταξης του διοικητικού νόμου και των γενικών αρχών περί ανάκλησης των διοικητικών πράξεων και όχι βάσει όρου της διοικητικής σύμβασης ή νομοθετικής διάταξης που έχει περιληφθεί στην σύμβαση).

Σύστημα δικαστικής προστασίας κατά τον Ν. 3886/2010 [σκέψη 7]

Με τον Ν. 3886/2010 οργανώνεται σύστημα παροχής δικαστικής προστασίας για τις διαφορές που αναφύονται κατά τη διαδικασία που προηγείται της σύναψης των δημοσίων συμβάσεων, οι οποίες εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του εν λόγω νόμου, όπως ορίζεται από τα άρθρα 1 και 3 παρ. 3 αυτού, καθώς και τις διαφορές που, αν και ανακύπτουν μετά τη σύναψη τέτοιας σύμβασης, ανάγονται πάντως στην διαδικασία κατάρτισής της, εφ’ όσον και στις δύο ως άνω περιπτώσεις εγείρονται από ενδιαφερόμενο, ο οποίος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση του νόμου αυτού και έχει υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από παράνομη πράξη ή παράλειψη της αναθέτουσας αρχής. Ειδικότερα, με τις διατάξεις του ανωτέρω νόμου ρυθμίζεται τόσο η προσωρινή όσο και η οριστική δικαστική προστασία στις εν λόγω διαφορές και προβλέπονται τα αντίστοιχα ένδικα βοηθήματα. Ως προς την παροχή οριστικής δικαστικής προστασίας, με το άρθρο 2 του Ν. 3886/2010 προβλέπεται ότι ο ενδιαφερόμενος μπορεί να επιδιώξει την ακύρωση της παράνομης πράξης ή παράλειψης της αναθέτουσας αρχής (με την άσκηση αίτησης ακύρωσης, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 7 του νόμου), την ακύρωση της υπογραφείσης σύμβασης (με το ένδικο βοήθημα του άρθρου 8 του νόμου) ή την επιδίκαση αποζημίωσης (κατά τις διατάξεις του άρθρου 9 του νόμου). Με το δε άρθρο 3 παρ. 1 και 3 ορίζονται τα διοικητικά εφετεία ως αρμόδια για την εκδίκαση όλων των διαφορών του Ν. 3886/2010 και, κατ’ εξαίρεση, το Συμβούλιο της Επικρατείας προκειμένου περί των διαφορών του νόμου αυτού που αφορούν συμβάσεις παραχώρησης δημοσίων έργων ή υπηρεσιών, συμβάσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/17/ΕΚ ή συμβάσεις με προϋπολογισμό μεγαλύτερο των 15.000.000 ευρώ, περιλαμβανομένου του Φ.Π.Α., ενώ στην παράγραφο 4 του ιδίου άρθρου ορίζεται ότι οι σχετικές με την επιδίκαση αποζημίωσης διαφορές εκδικάζονται από τα δικαστήρια, τα οποία είναι αρμόδια κατά τις γενικές διατάξεις. Δεν θίγεται, πάντως, με το ως άνω άρθρο 3 του Ν. 3886/2010 η αρμοδιότητα του δικαστή της σύμβασης (ήτοι του διοικητικού εφετείου, ως δικαστηρίου επί διαφορών ουσίας προκειμένου περί των διοικητικών συμβάσεων, και του αρμοδίου κατά τις οικείες διατάξεις πολιτικού δικαστηρίου προκειμένου περί των συμβάσεων ιδιωτικού δικαίου που εμπίπτουν στον Ν. 3886/2010) σε σχέση με τις διαφορές από τη σύμβαση, ήτοι τις διαφορές που έχουν ως αιτία την σύμβαση και αναφέρονται, μεταξύ άλλων, στην ερμηνεία, την εκτέλεση, την τροποποίηση και τη λύση αυτής.

Η νομική φύση του ενδίκου βοηθήματος του άρθρου 8 (προσφυγή ουσίας) [σκέψη 7]

Με το άρθρο 8 του Ν. 3886/2010 θεσπίζεται ένδικο βοήθημα, το οποίο χαρακτηρίζεται στην παράγραφο 6 του εν λόγω άρθρου ως «προσφυγή» και κατατείνει στην κήρυξη της ολικής ή μερικής ακυρότητας υπογραφείσης σύμβασης ή στην επιβολή, ως εναλλακτικής κύρωσης, προστίμου στην αναθέτουσα αρχή, το οποίο περιέρχεται στον ενδιαφερόμενο. Η εισαγομένη, όμως, με το εν λόγω ένδικο βοήθημα διαφορά ουσίας, εν όψει των λόγων κήρυξης της ακυρότητας της σύμβασης, οι οποίοι απαριθμούνται περιοριστικώς στην παράγραφο 1 του άρθρου 8 του Ν. 3886/2010 και συναρτώνται αποκλειστικώς με τη διαδικασία ανάθεσης της σύμβασης (βλ. και άρθρο 2δ παρ. 1 της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, όπως ισχύει, ΔΕΕ, απόφαση της 11ης Σεπτεμβρίου 2014, C–19/13, Ministero dell’ Interno κατά Fastweb SpA, ECLI:EU:C:2014:2194), δεν έχει ως αιτία τη σύμβαση και δεν υπάγεται, συνεπώς, στην αρμοδιότητα του δικαστή της σύμβασης, αλλά ισχύουν και εν προκειμένω, ως προς τον καθορισμό του αρμοδίου δικαστηρίου για την εκδίκαση του ειδικού ενδίκου βοηθήματος του άρθρου 8 του Ν. 3886/2010, οι ρυθμίσεις περί κατανομής της αρμοδιότητας μεταξύ των διοικητικών εφετείων και του Συμβουλίου της Επικρατείας, εφ’ όσον το ως άνω άρθρο 8 δεν ορίζει κάτι διαφορετικό [η αναφορά στην παράγραφο 2 του άρθρου 8 στο «κατά τις γενικές διατάξεις αρμόδιο δικαστήριο» αφορά το ειδικό ζήτημα της αρμοδιότητας εκδίκασης διαφορών που γεννώνται από την προβολή αξιώσεων κατά τις διατάξεις περί αδικαιολόγητου πλουτισμού, σε περίπτωση κήρυξης της σύμβασης ως άκυρης]. Κατά συνέπεια, συνιστά προσφυγή του άρθρου 8 του Ν. 3886/2010 και ανήκει στην αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας σύμφωνα με το άρθρο 3 παρ. 3 του νόμου αυτού, το ένδικο βοήθημα με το οποίο ενδιαφερόμενος, που έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί η σύμβαση, ζητεί την κήρυξη της ακυρότητας σύμβασης παραχώρησης δημοσίου έργου, η οποία καταρτίσθηκε μεταξύ του Δημοσίου ή νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου και του παραχωρησιούχου οικονομικού φορέα, για λόγο από τους περιοριστικώς προβλεπομένους στον νόμο (βλ. ήδη την ΣτΕ 3404/2012, η οποία δέχεται την αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας επί προσφυγών του άρθρου 8 του Ν. 3886/2010 χωρίς ειδικότερη σκέψη). Είναι δε σύμφωνες κατά τούτο (κατά το μέρος δηλαδή που προβλέπουν την ανάθεση της αρμοδιότητας εκδίκασης διαφοράς ουσίας στο Συμβούλιο της Επικρατείας) οι διατάξεις των άρθρων 3 παρ. 3 και 8 του Ν. 3886/2010 με τη συνταγματική πρόβλεψη κατά την οποία ανήκει στην αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας και η εκδίκαση των διοικητικών διαφορών ουσίας που υποβάλλονται σ’ αυτό σύμφωνα με το Σύνταγμα και τους νόμους.

Η νομική φύση του ενδίκου βοηθήματος κατά των συναγόμενων από την υπογραφή των τροποποιητικών συμφωνιών αντίστοιχων μονομερών πράξεων της Αρχής (αίτηση ακύρωσης) [σκέψη 8]

Το ασκηθέν ένδικο βοήθημα, καθό μέρος βάλλει κατά των συναγόμενων από την υπογραφή, εκ μέρους του Υπουργού Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων, των τεσσάρων τροποποιητικών συμφωνιών με ημερομηνία 28.11.2013 και 29.11.2013, αντίστοιχων μονομερών πράξεων της Αρχής, με τις οποίες αποφασίσθηκε η σύναψη συμφωνιών με τους παραχωρησιούχους για την τροποποίηση των κυρωθεισών με τους Ν. 3555/2007, 3597/2007, 3605/2007 και 3621/2007 αρχικών συμβάσεων παραχώρησης δημοσίων έργων, κατ’ επίκληση των οικείων συμβατικών όρων, χωρίς να διενεργηθούν νέοι διαγωνισμοί, αποτελεί αίτηση ακύρωσης της αρμοδιότητος του Συμβουλίου της Επικρατείας, εφ’ όσον ζητείται από τρίτο, μη συμβληθέντα, η ακύρωση πράξεων ανάθεσης συμβάσεων παραχώρησης δημοσίων έργων κατά τροποποίηση προηγουμένων σχετικών συμβάσεων, οι οποίες έχουν κυρωθεί και αποκτήσει ισχύ νόμου με νομοθετικές πράξεις. Εφ’ όσον δε λογίζονται ως προσβαλλόμενες οι συναγόμενες από την υπογραφή των ανωτέρω τροποποιητικών συμφωνιών πράξεις της Αρχής, με τις οποίες εκδηλώθηκε η άρνηση της Διοίκησης να προβεί στην προκήρυξη διαδικασιών ανάθεσης των εν λόγω συμβάσεων, απαραδέκτως προσβάλλεται αυτοτελώς η παράλειψη οφειλομένης νόμιμης ενέργειας του αρμοδίου Υπουργού να προκηρύξει τις αντίστοιχες διαδικασίες ανάθεσης.

Η νομική φύση του ενδίκου βοηθήματος κατά των ίδιων των τροποποιητικών συμφωνιών (προσφυγή ουσίας του άρθρου 8 του Ν. 3886/2010) [σκέψη 8]

Κατά το μέρος που η αιτούσα, επικαλούμενη το ενδιαφέρον της να της ανατεθούν οι επίμαχες συμβάσεις, ζητεί την ακύρωση των ως άνω τεσσάρων τροποποιητικών συμφωνιών, διότι, αν και επέφεραν ουσιώδεις τροποποιήσεις στις αρχικές συμβάσεις παραχώρησης δημοσίων έργων, ανατέθηκαν στους ήδη παραχωρησιούχους οικονομικούς φορείς χωρίς την προηγούμενη δημοσίευση προκήρυξης διαδικασίας επιλογής αναδόχου στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης, για λόγο δηλαδή προβλεπόμενο στο άρθρο 8 παρ. 1 του Ν. 3386/2010 (και αντιστοίχως στο άρθρο 2δ παρ. 1 περ. α΄ της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, όπως τροποποιήθηκε), το κρινόμενο ένδικο βοήθημα έχει τον χαρακτήρα της προσφυγής της εν λόγω διάταξης και ανήκει στην αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας. Εξ άλλου, οι προσβαλλόμενες συναγόμενες μονομερείς πράξεις είναι συναφείς, όπως άλλωστε είναι συναφείς και οι επίδικες τροποιητικές συμφωνίες, εφ’ όσον έχουν έρεισμα, ομοίου κατ’ ουσίαν περιεχομένου, όρους των αρχικών συμβάσεων παραχώρησης και προβάλλονται κατ’ αυτών κοινές αιτιάσεις (πρβλ. ΣτΕ 664/1990, 2381/1994, 3707/1999, 335/2004)· παραδεκτώς, συνεπώς, από την άποψη αυτή, προσβάλλονται με ένα δικόγραφο, στο οποίο επιτρεπτώς, εν όψει των δεδομένων της υπόθεσης, σωρεύονται τα δύο ένδικα βοηθήματα της αιτήσεως ακυρώσεως και της προσφυγής του άρθρου 8 του Ν. 3886/2010.

Κώλυμα συμμετοχής της αιτούσας στη διαδικασία του διαγωνισμού ελλείψει φορολογικής ενημερότητας [σκέψεις 11, 12, 13]

Με το άρθρο 26 παρ. 1 του Ν. 1882/1990 ορίσθηκε ότι με αποφάσεις του Υπουργού Οικονομικών επιτρέπεται η επιβολή κατά των οφειλετών που δεν έχουν εκπληρώσει τις από οποιαδήποτε αιτία οφειλές τους προς το Δημόσιο, περιορισμών και απαγορεύσεων αναγομένων, μεταξύ άλλων, στις συναλλαγές τους με το Δημόσιο, τους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης, νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου και τον ευρύτερο δημόσιο τομέα. Με την παράγραφο 3 του ανωτέρω άρθρου ορίσθηκε ότι η εκπλήρωση των υποχρεώσεων προς το Δημόσιο αποδεικνύεται με αποδεικτικό ενημερότητας που εκδίδεται από την φορολογική αρχή και χορηγείται και στην περίπτωση που ο ενδιαφερόμενος έχει καταβάλει ή τακτοποιήσει κατά νόμιμο τρόπο (με αναστολή πληρωμής ή με διευκόλυνση τμηματικής καταβολής, που έχει χορηγηθεί από τα κατά νόμο αρμόδια όργανα) τις μέχρι την χρονολογία έκδοσης του αποδεικτικού βεβαιωμένες και ληξιπρόθεσμες οφειλές του προς το Δημόσιο. Κατ’ εφαρμογή της ανωτέρω εξουσιοδοτικής διάταξης της παραγράφου 1 του άρθρου 26 του Ν. 1882/1990 καθορίσθηκαν οι περιπτώσεις προσκόμισης αποδεικτικού ενημερότητας με το άρθρο 1 της απόφασης 1109793/6134-11/0016/1223/24.11.1999 του Υπουργού Οικονομικών (ΦΕΚ Β΄ 2134/8.12.1999), το οποίο διέλαβε τα ακόλουθα: «Καθίσταται υποχρεωτική η προσκόμιση αποδεικτικού ενημερότητας στις εξής περιπτώσεις: 1 … 5. [η οποία προσετέθη με την απόφαση 1039503/3308-11/0016/20.4.2007 του Υπουργού Οικονομικών, ΦΕΚ Β΄ 752/14.5.2007] Για τη συμμετοχή σε διαγωνισμούς για την ανάληψη εκτέλεσης δημοσίων έργων ή προμηθειών του Δημοσίου, ΝΠΔΔ, ΟΤΑ ή επιχειρήσεων αυτών και Επιχειρήσεων ή Οργανισμών του ευρύτερου Δημόσιου τομέα». Ακολούθως, το άρθρο 12 του Ν. 4174/2013, όπως εν συνεχεία η διάταξη αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 41 του Ν. 4223/2013, προέβλεψε και πάλι την επιβολή της υποχρέωσης προσκόμισης αποδεικτικού ενημερότητας για τη διενέργεια πράξεων και συναλλαγών που καθορίζονται με απόφαση του Γενικού Γραμματέα Δημοσίων Εσόδων (παρ. 3), ορίζεται δε συναφώς ότι η προσκόμιση αποδεικτικού ενημερότητας καθίσταται υποχρεωτική και «για τη συμμετοχή σε διαγωνισμούς ανάληψης εκτέλεσης δημοσίων έργων ή προμηθειών από το Δημόσιο Τομέα, όπως αυτός καθορίζεται στην κείμενη νομοθεσία. Το αποδεικτικό ενημερότητας προσκομίζεται από τον υποβάλλοντα την προφορά στην υπηρεσία που υποβάλλεται η προσφορά» (άρθρο 1 παρ. 1 περ. δ΄ της απόφασης ΠΟΛ. 1274/27.12.2013 του Γενικού Γραμματέα Δημοσίων Εσόδων, ΦΕΚ Β΄ 3398/31.12.2013, από την έναρξη ισχύος της οποίας – 1.1.2014 – καταργήθηκε, σύμφωνα με το άρθρο 12 αυτής, η προμνησθείσα υπουργική απόφαση 1109793/6134-11/0016/24.11.1999). Αλλά και η νομοθεσία περί δημοσίων έργων (Ν. 3669/2008, με το άρθρο πρώτο του οποίου κυρώθηκε η «κωδικοποίηση της νομοθεσίας που αφορά στην κατασκευή των δημοσίων έργων») προβλέπει ότι κατά την κατάθεση της προσφοράς «κάθε προσφέρουσα εργοληπτική επιχείρηση υποχρεούται να υποβάλει βεβαιώσεις των υπηρεσιών για την εξόφληση των ασφαλιστικών εισφορών και τη φορολογική ενημερότητα για τα δημόσια έργα που εκτελεί μόνη της ή σε κοινοπραξία» (άρθρο 20 παρ. 3 κωδικοποίησης). Περαιτέρω, λαμβανομένου υπ’ όψιν του σκοπού της διασφάλισης της αξιοπιστίας των αναδόχων των δημοσίων έργων τον οποίο επιδιώκουν, οι ανωτέρω κανονιστικές διατάξεις (προμνησθείσες αποφάσεις του Υπουργού Οικονομικών και του Γενικού Γραμματέα Δημοσίων Εσόδων, αντιστοίχως), που αναφέρονται στην συμμετοχή σε διαγωνισμούς «για την ανάληψη [ή «ανάληψης»] εκτέλεσης δημοσίων έργων», καταλαμβάνουν τις αναθέσεις συμβάσεων παραχώρησης δημοσίων έργων, κατά τις σχετικές διακρίσεις της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ, στις οποίες άλλωστε εφαρμόζεται και η ως άνω διάταξη του άρθρου 29 παρ. 3 της κωδικοποίησης της νομοθεσίας για την κατασκευή των δημοσίων έργων, κατά τα ρητώς προβλεπόμενα στα άρθρα 11 και 12 παρ. 1 του ιδίου νομοθετήματος.

Η επιβολή από τον νομοθέτη ή την κανονιστικώς δρώσα Διοίκηση περιορισμών στη συμμετοχή στη διαδικασία ανάθεσης συμβάσεων με αντικείμενο την εκτέλεση δημοσίων έργων, δεν αντίκειται στο Σύνταγμα (πρβλ. ΣτΕ Ολ 3438/1998, 1198/2012). Εξ άλλου, ναι μεν η ειδική διάταξη του άρθρου 45 παρ. 2 περ. στ΄ της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ (με την οποία παρέχεται στα κράτη μέλη η ευχέρεια να προβλέψουν τον αποκλεισμό από την συμμετοχή σε διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων οποιουδήποτε οικονομικού φορέως δεν έχει εκπληρώσει τις υποχρεώσεις του όσον αφορά την πληρωμή των φόρων και των τελών, σύμφωνα με τις νομοθετικές διατάξεις της χώρας όπου είναι εγκατεστημένος ή με τις νομοθετικές διατάξεις της χώρας της αναθέτουσας αρχής) δεν εφαρμόζεται στις συμβάσεις παραχώρησης δημοσίων έργων (για τις διατάξεις της ανωτέρω Οδηγίας, οι οποίες εφαρμόζονται και επί των συμβάσεων παραχώρησης δημοσίων έργων, πρβλ. και άρθρα 67 έως 72 του ΠΔ 60/2007), όμως, εθνικές νομοθετικές και κανονιστικές ρυθμίσεις, όπως οι επίμαχες, συνιστούν, πάντως, εν όψει του σκοπού τον οποίο επιδιώκουν, κατ’ αρχήν, θεμιτούς περιορισμούς της ελευθερίας εγκατάστασης και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών που διασφαλίζονται με τα άρθρα 49 και 56 της ΣΛΕΕ (βλ. αντί άλλων ΔΕΕ, απόφαση της 10ης Ιουλίου 2014, C-358/12, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici κατά Comune di Milano, ECLI:EU:C:2014:2063).

Έλλειψη εννόμου συμφέροντος της αιτούσας [σκέψεις 10, 13, 14]

Το έννομο συμφέρον για την άσκηση αίτησης ακύρωσης πρέπει να υφίσταται σωρευτικώς στα τρία χρονικά σημεία της έκδοσης της προσβαλλόμενης πράξης, της προσβολής της ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας και της συζήτησης της υπόθεσης στο Δικαστήριο τούτο. Ο κανόνας αυτός, ο οποίος συνάγεται, κατά τα παγίως κριθέντα, από το άρθρο 47 του ΠΔ 18/1989, εφαρμόζεται και στις διαφορές που ανακύπτουν κατά τη διαδικασία σύναψης των δημοσίων συμβάσεων (ΣτΕ 213/2011), συμπεριλαμβανομένων και των συμβάσεων που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ (ΣτΕ 1844/2013), ισχύει δε αναλόγως και για την άσκηση της προσφυγής του άρθρου 8 του Ν. 3886/2010, εν όψει των οριζομένων στο άρθρο 3 παρ. 1 εδαφ. β΄ του νόμου τούτου.

 Από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτει ότι η αιτούσα δεν ήταν φορολογικώς ενήμερη από τον Νοέμβριο του 2013 έως και τις 20.2.2015. Συνέτρεχε, συνεπώς, κώλυμα συμμετοχής της στη διαδικασία, η οποία θα έπρεπε να προκηρυχθεί για την ανάθεση των επίδικων έργων, τόσο κατά τον χρόνο, στον οποίο ανάγονται οι λογιζόμενες ως προσβαλλόμενες με την αίτηση ακύρωσης υπουργικές αποφάσεις και κατά τον οποίο συνήφθησαν οι επίμαχες τροποποιητικές συμβάσεις παραχώρησης (28.11.2013 και 29.11.2013), όσο και κατά τον χρόνο άσκησης του ενδίκου βοηθήματος με την κατάθεση του δικογράφου στο Συμβούλιο της Επικρατείας στις 10.2.2014. Ως εκ τούτου, το κρινόμενο ένδικο βοήθημα ασκείται άνευ εννόμου συμφέροντος τόσο κατά το μέρος που συνιστά αίτηση ακύρωσης όσο και κατά το μέρος που αποτελεί προσφυγή του άρθρου 8 του Ν. 3886/2010, είναι δε απορριπτέοι όλοι οι περί του αντιθέτου ισχυρισμοί που προβάλλει η αιτούσα. Ειδικότερα, ο μεν ισχυρισμός ότι, κατά τη συζήτηση της υπόθεσης στο ακροατήριο στις 21.4.2015, η αιτούσα ήταν φορολογικώς ενήμερη, είναι άμοιρος νομικής επιρροής, διότι δεν αρκεί, για τη θεμελίωση του εννόμου συμφέροντος προς άσκηση του υπό κρίση ενδίκου βοηθήματος, η συνδρομή των προϋποθέσεων για την έκδοση του αποδεικτικού ενημερότητας μόνο κατά τον χρόνο συζήτησης της υπόθεσης. Είναι δε αόριστος και αναπόδεικτος ο ισχυρισμός ότι, σε περίπτωση που, αντί της επίδικης απ’ ευθείας ανάθεσης διά της υπογραφής τροποποιητικών συμβάσεων, είχε προκηρυχθεί διαγωνισμός, θα μπορούσε «να αποκτηθεί [το ελλείπον πιστοποιητικό] ανά πάσα στιγμή έως την καταληκτική ημερομηνία κατάθεσης της προσφοράς». Τέλος, προβάλλεται ότι για το γεγονός ότι η αιτούσα δεν ήταν φορολογικά ενήμερη «για κάποιο χρονικό διάστημα», φέρει την «πλήρη ευθύνη» το Ελληνικό Δημόσιο, το οποίο, δυνάμει δικαστικής απόφασης και διοικητικής πράξης, «έφερε ληξιπρόθεσμη οφειλή προς την [ήδη αιτούσα] ποσού 4.604.901,17 ευρώ νομιμοτόκως». Προς απόδειξη του τελευταίου αυτού ισχυρισμού προσκομίσθηκαν η απόφαση ΔΕφΑθ 1409/2009 καθώς και η απόφαση 17978/21.8.2014 της Υπουργού Τουρισμού. Με την εν λόγω δικαστική απόφαση αναγνωρίζεται οφειλή του Δημοσίου προς την κοινοπραξία με την επωνυμία «Κοινοπραξία Καζίνο Αθηνών», μέλος της οποίας είναι η αιτούσα, ενώ με την ανωτέρω πράξη της Υπουργού εγκρίνεται δαπάνη υπέρ της ως άνω κοινοπραξίας σε εκτέλεση της προμνησθείσης δικαστικής απόφασης. Ανεξαρτήτως, όμως, του ότι μόνα τα στοιχεία που επικαλείται και προσκομίζει η αιτούσα δεν αρκούν για να αποδειχθεί η συνδρομή των νομίμων προϋποθέσεων έκδοσης αποδεικτικού ενημερότητας κατά τον κρίσιμο χρόνο, ο εξεταζόμενος ισχυρισμός είναι, πάντως, απορριπτέος, διότι δεν αμφισβητείται ότι η αιτούσα δεν ήταν φορολογικά ενήμερη και δεν προβάλλεται ότι με απόφαση δικαστηρίου είχε ακυρωθεί, ως μη νόμιμη, απόφαση της αρμόδιας Αρχής να της χορηγήσει αποδεικτικό ενημερότητας.

Κατόπιν των ανωτέρω, το κρινόμενο ένδικο βοήθημα (αίτηση ακύρωσης – προσφυγή) πρέπει να απορριφθεί, ανεξαρτήτως, αφενός, του αν η δημοσίευση του κυρωτικού των επιδίκων συμβάσεων Ν. 4219/2013 στην ΕτΚ στις 11.12.2013 κίνησε την κατά το άρθρο 8 παρ. 6 του Ν. 3886/2010 τριακονθήμερη προθεσμία για την άσκηση προσφυγής (και, συνεπώς, κατά το μέρος που συνιστά προσφυγή, το υπό κρίση ένδικο βοήθημα είναι απορριπτέο ως εκπρόθεσμο, όπως ισχυρίζονται το Δημόσιο και οι παρεμβαίνουσες) και αφετέρου της επιρροής που ασκεί ο κυρωτικός νόμος 4219/2013 στο παραδεκτό του κρινομένου ενδίκου βοηθήματος.