Δημόσιες συμβάσεις στους τομείς της άμυνας και της ασφάλειας – μη εφαρμογή των ενωσιακών οδηγιών και των εθνικών κανόνων μεταφοράς τους – εφαρμογή του διεθνούς δικαίου (ΣτΕ 2468/2016- Διοικητικό Οικονομικό Δίκαιο, 11-1-2017)
Με την πρόσφατη απόφαση ΣτΕ 2468/2016 [ΣτΕ 2468.2016], το Συμβούλιο της Επικρατείας διευκρίνισε σημαντικά ζητήματα όσον αφορά, αφενός, το εφαρμοστέο ουσιαστικό δίκαιο σε δημόσιες συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών στον τομέα της άμυνας, οι οποίες πρέπει να συναφθούν από τα κράτη μέλη της Ένωσης σύμφωνα με ειδικούς διαδικαστικούς κανόνες διεθνούς οργανισμού και, αφετέρου, τη δικονομική μεταχείριση των διαφορών που απορρέουν από πράξεις οι οποίες εντάσσονται στην διαδικασία που προηγείται της σύναψης των συμβάσεων αυτών. Η απόφαση ΣτΕ 2468/2016 έχει ιδιαίτερη σημασία για δυο λόγους: Ι) Το Δικαστήριο δέχεται, για πρώτη φορά με ρητή σκέψη (σκέψη 7), ότι δεν έχουν υπαχθεί στα Διοικητικά Εφετεία όλες ανεξαιρέτως οι διαφορές από πράξεις οι οποίες προηγούνται της σύναψης δημόσιας σύμβασης και δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του Ν. 3886/2010, αλλά μόνον οι ήσσονος νομικής σπουδαιότητας και ότι ως τέτοιες νοούνται, κατά κανόνα, όσες αφορούν συμβάσεις που υπολείπονται του κατωφλίου των οδηγιών. Έτσι, λύθηκε μια εκκρεμότητα σχετικά με την έννοια του άρθρου 47 παρ. 4 του Ν. 3900/2010 (“4. Με την επιφύλαξη των διατάξεων του Ν. 3886/2010, οι αιτήσεις ακυρώσεως κατά πράξεων της διαδικασίας που προηγείται της σύναψης συμβάσεων δημοσίων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών υπάγονται στην αρμοδιότητα των τριμελών διοικητικών εφετείων που αποφαίνονται ανεκκλήτως.”). ΙΙ) Το μείζον ζήτημα που επιλύει η απόφαση έγκειται, βεβαίως, στην εφαρμογή, στο εσωτερικό μιας χώρας μέλους της Ευρωπαϊκής Ένωσης και του ΝΑΤΟ, της λεγόμενης “Διεθνούς Οδηγίας”, δηλ. των διαδικαστικών κανόνων του ΝΑΤΟ για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων. Η εφαρμογή των διατάξεων αυτών είναι κρίσιμη, διότι αποτελεί προϋπόθεση εξαίρεσης από την εφαρμογή του δικαίου της Ένωσης (των οδηγιών 2004/17/ΕΚ, 2004/18 και 2009/81) σύμφωνα με το ίδιο το δίκαιο της Ένωσης. Πράγματι, οι συμβάσεις που συνάπτονται στον τομέα της άμυνας και έχουν ως αντικείμενο την προμήθεια στρατιωτικού εξοπλισμού ή έργα, προμήθειες και υπηρεσίες που αφορούν άμεσα στρατιωτικό εξοπλισμό, δεν υπάγονται, ανεξαρτήτως της προϋπολογισθείσης αξίας τους, στις διατάξεις των οδηγιών 2004/17/ΕΚ, 2004/18/ΕΚ και 2009/81/ΕΚ, στην περίπτωση που τα κράτη μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης πρέπει να προβούν στην ανάθεσή τους σύμφωνα με ειδικούς διαδικαστικούς κανόνες διεθνούς οργανισμού (βλ.σκέψη 6 της απόφασης). Για να θεμελιώσει την εφαρμογή της Διεθνούς Οδηγίας στην ελληνική έννομη τάξη, το Συμβούλιο της Επικρατείας αξιοποίησε τον Α.Ν. 407/1968 με τον οποίον κυρώθηκε και απέκτησε ισχύ νόμου η «εν Αθήναις υπογραφείσα την 11ην Ιουνίου 1964 Συμφωνία μεταξύ του Βασιλείου της Ελλάδος και των Κυβερνήσεων του Βασιλείου του Βελγίου, του Βασιλείου της Δανίας, της Γαλλικής Δημοκρατίας, της Ομοσπόνδου Γερμανικής Δημοκρατίας, του Βασιλείου της Ολλανδίας, του Βασιλείου της Νορβηγίας, των Ηνωμένων Πολιτειών της Αμερικής “περί χρησιμοποιήσεως και λειτουργίας του Πεδίου Βολής Βλημάτων του ΝΑΤΟ (Πεδίον Βολής Κρήτης (ΠΒΚ) εις τον Όρμον Σούδας (ΚΡΗΤΗ)”…» (σκέψη 14 της απόφασης), κρίνοντας ότι αυτός παραπέμπει (εμμέσως) στην ως άνω Διεθνή Οδηγία, η οποία- με τον τρόπο αυτό- τυγχάνει τελικώς εφαρμογής. Μάλιστα το Δικαστήριο διευκρινίζει ότι η Διεθνής Οδηγία περιέχει ”κανόνες δικαίου με τους οποίους ρυθμίζεται η διαδικασία που προηγείται της σύναψης από τα κράτη μέλη του Οργανισμού δημοσίων συμβάσεων σχετικών με την εκτέλεση του Προγράμματος Επενδύσεων Ασφαλείας ΝΑΤΟ, προς τον σκοπό της κατασκευής βασικών στρατιωτικών εγκαταστάσεων κοινής χρησιμότητας για τα κράτη μέλη του Οργανισμού, και καθορίζονται τα σχετικά «δικαιώματα και υποχρεώσεις» των συμμετεχόντων στον διαγωνισμό αλλά και των εμπλεκομένων κρατών και των οργάνων του ΝΑΤΟ”, δηλαδή δεν είναι πράξη ηπίου δικαίου στερούμενη νομικής δεσμευτικότητας (σκέψη 16). Το Δικαστήριο αρκέστηκε στην έμμεση παραπομπή στη Διεθνή Οδηγία και δεν θέλησε να εξετάσει αν αυτή αποτελεί self executing πράξη οργάνου διεθνούς οργανισμού -υπό την έννοια ότι δεν απαιτείται για την εφαρμογή της στο εσωτερικό δίκαιο επί πλέον και η έκδοση άλλων συναφών νομοθετικών, κανονιστικών ή διοικητικών πράξεων από τις ελληνικές αρχές- ούτε αν έχει ενσωματωθεί στην ελληνική έννομη τάξη με μόνη τη διά νόμου (Ν. 1989/1952 και ΝΔ 3568/1956) κύρωση των διεθνών συμφωνιών περί σύστασης του ΝΑΤΟ. Επομένως, έχει ιδιαίτερο ενδιαφέρον η τριγωνική σχέση ενωσιακού δικαίου, διεθνούς δικαίου και εθνικού δικαίου στην οποία στηρίζεται η συλλογιστική του Δικαστηρίου: το ίδιο το δίκαιο της Ένωσης (εν προκειμένω η οδηγία 2009/81/ΕΚ) προβλέπει τις προϋποθέσεις εξαίρεσης από την εφαρμογή του, οι οποίες συνίστανται στην εφαρμογή σε συμβάσεις κρατών μελών ειδικών διαδικαστικών κανόνων διεθνούς οργανισμού. Η συνδρομή της προβλεπόμενης στο ενωσιακό δίκαιο προϋπόθεσης, δηλαδή η εφαρμογή του διεθνούς δικαίου, εξετάζεται βάσει κριτηρίων του εθνικού δικαίου (εν προκειμένω στηρίζεται στην έμμεση παραπομπή στη Διεθνή Οδηγία του ΝΑΤΟ που περιέχει ο ΑΝ 407/1968, ο οποίος κυρώνει άλλη διεθνή συμφωνία).
Διάγραμμα της απόφασης
ΣτΕ 2468/2016
Προσβαλλόμενες πράξεις
Με την αίτηση αυτή η αιτούσα εταιρεία επιδιώκει να ακυρωθούν:
1) η από 29.5.2012 Ορθή Επανάληψη Πρόσκλησης για την Εκδήλωση Ενδιαφέροντος Διεθνούς Διαγωνισμού για το έργο «Σχεδίαση, κατασκευή, εγκατάσταση και εν συνεχεία υποστήριξη ενός (1) 3-D Radar εντοπισμού πολλαπλών βλημάτων (MMTR) στο ΠΒΚ» (Κ-442Ν), 2) η σιωπηρή απόρριψη της από 13.7.2012 προδικαστικής προσφυγής της αιτούσας εταιρείας κατά της ως άνω προσκλήσεως εκδηλώσεως ενδιαφέροντος και κάθε άλλη σχετική πράξη ή παράλειψη της Διοικήσεως.
…
2. Επειδή, με την από 29.5.2012 πρόσκληση (σε «ορθή επανάληψη»), που υπογράφεται από τον Διοικητή της Υπηρεσίας Έργων της Πολεμικής Αεροπορίας (ΥΠΕΠΑ), εκλήθησαν ελληνικές και αλλοδαπές επιχειρήσεις, προερχόμενες από τα είκοσι πέντε (25) κράτη-μέλη του Οργανισμού της Συνθήκης του Βορείου Ατλαντικού (ΝΑΤΟ), τα οποία χρηματοδοτούν το επίμαχο έργο, να εκδηλώσουν ενδιαφέρον για την συμμετοχή σε διαγωνισμό με αντικείμενο την ανάθεση του έργου «Σχεδίαση, κατασκευή, εγκατάσταση και εν συνεχεία υποστήριξη ενός (1) 3-D Radar εντοπισμού πολλαπλών βλημάτων (MMTR) στο ΠΒΚ [Πεδίο Βολής Κρήτης]» (Κ-442Ν), προϋπολογισμού 26.084.136 ευρώ. Η αιτούσα, εταιρεία του ρουμανικού δικαίου, άσκησε κατά της εν λόγω προσκλήσεως ενδιαφέροντος την από 13.7.2012 «προδικαστική προσφυγή», ήδη δε με την κρινόμενη αίτηση ζητεί την ακύρωση της ανωτέρω προσκλήσεως και της τεκμαιρομένης, κατά τους ισχυρισμούς της, λόγω παρόδου απράκτου δεκαπενθημέρου, απορρίψεως της προσφυγής της.
Ρυθμιστικό αντικείμενο των οδηγιών 2004/18/ΕΚ και 2009/81/ΕΚ – Συμβάσεις που συνάπτονται δυνάμει διεθνών κανόνων
4. Επειδή, με την οδηγία 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 31ης Μαρτίου 2004 (ΕΕ L 134), η οποία μεταφέρθηκε στην ελληνική νομοθεσία με το π.δ. 60/2007 (Α΄ 64), επιχειρήθηκε ο συντονισμός των διαδικασιών σύναψης των δημοσίων συμβάσεων προμηθειών, έργων και υπηρεσιών. Οι ρυθμίσεις της ως άνω οδηγίας, όπως ίσχυαν κατά τον κρίσιμο εν προκειμένω χρόνο, κατελάμβαναν τις μη εξαιρούμενες δυνάμει των σχετικών διατάξεων της οδηγίας αυτής (άρθρα 10, 11, 12-18, βλ. και άρθρα 9-15, 16 και 17 του π.δ/τος 60/2007), συμβάσεις με εκτιμώμενη αξία, εκτός φόρου προστιθεμένης αξίας, ίση ή ανώτερη των 5.000.000 ευρώ για τις δημόσιες συμβάσεις έργων και, προκειμένου περί των δημοσίων συμβάσεων προμηθειών και υπηρεσιών, 130.000 ή 200.000 ευρώ, αναλόγως της κατηγορίας της σύμβασης (άρθρα 7 της οδηγίας, 2 περ. 1 του Κανονισμού (ΕΕ) αριθ. 1251/2011 της Επιτροπής της 30ής Νοεμβρίου 2011, ΕΕ L 319, 6 παρ. 1 του π.δ/τος 60/2007). Εξ άλλου, με την οδηγία 2009/81/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 13ης Ιουλίου 2009 (ΕΕ L 216), η οποία μεταφέρθηκε στην εσωτερική έννομη τάξη με τον ν. 3978/2011 (Α΄ 137, Μέρος Δεύτερο, άρθρα 14 έως 98), επεδιώχθη ο συντονισμός «των διαδικασιών σύναψης ορισμένων συμβάσεων έργων, προμηθειών και παροχής υπηρεσιών που συνάπτονται από αναθέτουσες αρχές ή αναθέτοντες φορείς στους τομείς της άμυνας και της ασφάλειας». Σύμφωνα με το άρθρο 1 περ. 6 της οδηγίας αυτής (15 περ. 20 του ν. 3978/2011), για τους σκοπούς της, ως «στρατιωτικός εξοπλισμός» νοείται: «εξοπλισμός ειδικά σχεδιασμένος ή προσαρμοσμένος για στρατιωτικούς σκοπούς, ο οποίος προορίζεται για χρήση ως όπλο, πυρομαχικά ή πολεμικό υλικό», ενώ στο άρθρο 2 (άρθρο 16 παρ. 1 ν. 3978/2011) προβλέπεται ότι η οδηγία εφαρμόζεται στις συμβάσεις οι οποίες συνάπτονται στους τομείς της άμυνας και της ασφάλειας και έχουν ως αντικείμενο, μεταξύ άλλων, «την προμήθεια στρατιωτικού εξοπλισμού, περιλαμβανομένων μερών, επιμέρους στοιχείων και/ή συναρμολογημένων τμημάτων, κατασκευαστικών μερών και/ή υποσυγκροτημάτων» (στοιχ. α΄) καθώς και «έργα, προμήθειες και υπηρεσίες που αφορούν άμεσα τον εξοπλισμό που αναφέρεται [στο στοιχείο α΄]… για οιαδήποτε στοιχεία του κύκλου ζωής του» (στοιχ. γ΄). Κατά τον κρίσιμο εν προκειμένω χρόνο οι διατάξεις της οδηγίας 2009/81/ΕΚ και του, περί της μεταφοράς της στην εσωτερική έννομη τάξη, δεύτερου μέρους του ν. 3978/2011 κατελάμβαναν τις κατά τα προεκτεθέντα κατηγορίες συμβάσεων με εκτιμώμενη αξία, εκτός φόρου προστιθέμενης αξίας, ίση ή ανώτερη των 400.000 ευρώ για τις συμβάσεις προμηθειών και υπηρεσιών και των 5.000.000 ευρώ για τις συμβάσεις έργων (άρθρα 8 της οδηγίας, 24 του ν. 3978/2011 και 3 του προμνησθέντος Κανονισμού (ΕΕ) 1251/2011 της Επιτροπής). Περαιτέρω, στο άρθρο 12 αυτής («Συμβάσεις που συνάπτονται δυνάμει διεθνών κανόνων») ορίζεται ότι η ανωτέρω οδηγία 2009/81/ΕΚ δεν εφαρμόζεται «στις συμβάσεις που διέπονται από: α) ειδικούς διαδικαστικούς κανόνες δυνάμει διεθνούς συμφωνίας ή διακανονισμού που έχει συναφθεί μεταξύ ενός ή περισσοτέρων κρατών μελών, και μιας ή περισσοτέρων τρίτων χωρών· β) ειδικούς διαδικαστικούς κανόνες δυνάμει συναφθείσας διεθνούς συμφωνίας ή διακανονισμού που συνδέεται με τη στάθμευση στρατευμάτων και αφορά επιχειρήσεις κράτους μέλους ή τρίτης χώρας· γ) ειδικούς διαδικαστικούς κανόνες διεθνούς οργανισμού, που αγοράζει για δικό του σκοπό ή σε συμβάσεις που πρέπει να αναθέσει κράτος μέλος σύμφωνα με τους ως άνω κανόνες». Προβλέπεται, πάντως, ότι οι ανωτέρω «ειδικοί διαδικαστικοί κανόνες» («διαδικασίες») «δεν επιτρέπεται να χρησιμοποιούνται με σκοπό την παράκαμψη των διατάξεων της… οδηγίας [2009/81/ΕΚ]» (άρθρο 11). Στο Προοίμιο της ανωτέρω οδηγίας αναφέρεται συναφώς ότι (σημείο 20): «… θα πρέπει να προβλεφθούν περιπτώσεις στις οποίες η παρούσα οδηγία δεν εφαρμόζεται λόγω της δυνατότητας εφαρμογής ειδικών κανόνων σύναψης συμβάσεων, οι οποίοι απορρέουν από διεθνείς συμφωνίες ή ρυθμίσεις μεταξύ κρατών μελών και τρίτων χωρών. Οι κανόνες δυνάμει ορισμένων συμφωνιών που σχετίζονται με τη στάθμευση στρατευμάτων από ένα κράτος μέλος σε άλλο ή σε τρίτη χώρα ή με τη στάθμευση στρατευμάτων από τρίτη χώρα σε κράτος μέλος θα πρέπει επίσης να αποκλείουν τη χρήση των διαδικασιών ανάθεσης στην παρούσα οδηγία. Η παρούσα οδηγία δεν θα πρέπει να εφαρμόζεται είτε σε συμβάσεις που συνάπτονται από διεθνείς οργανισμούς για δικούς τους σκοπούς ή σε συμβάσεις που πρέπει να συνάπτονται από κράτος μέλος σύμφωνα με τους ειδικούς κανόνες αυτών των οργανισμών» καθώς και ότι (σημείο 28): «Τα κράτη μέλη διαχειρίζονται προγράμματα συνεργασίας για να αναπτύξουν νέο αμυντικό εξοπλισμό από κοινού. Τα προγράμματα αυτά είναι ιδιαίτερα σημαντικά διότι συμβάλλουν στην ανάπτυξη νέων τεχνολογιών και στην αντιμετώπιση του υψηλού κόστους έρευνας και ανάπτυξης πολυσύνθετων οπλικών συστημάτων. Μερικά από αυτά τα προγράμματα συνεργασίας τυγχάνουν υπό διαχείριση διεθνών οργανισμών, συγκεκριμένα του Οργανισμού Κοινής Συνεργασίας στον τομέα των εξοπλισμών (OCCAR) και του ΝΑΤΟ (μέσω ειδικών υπηρεσιών) ή υπηρεσιών της Ένωσης όπως ο Ευρωπαϊκός Οργανισμός Άμυνας, οι οποίες τότε αναθέτουν συμβάσεις εξ ονόματος των κρατών μελών. Η παρούσα οδηγία δεν θα πρέπει να εφαρμόζεται στις συμβάσεις αυτές. Για άλλα τέτοια προγράμματα συνεργασίας, οι συμβάσεις ανατίθενται από τις αναθέτουσες αρχές/αναθέτοντες φορείς ενός κράτους μέλους επίσης εξ ονόματος ενός ή περισσοτέρων άλλων κρατών μελών. Και σε αυτές τις περιπτώσεις δεν θα πρέπει να εφαρμόζεται η παρούσα οδηγία». Οι ως άνω διατάξεις των άρθρων 12 και 11 της οδηγίας 2009/81/ΕΚ μεταφέρθηκαν στο εσωτερικό δίκαιο με τις διατάξεις των άρθρων 17 και 18 του ν. 3978/2011, με τις οποίες ορίζονται, μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα: Άρθρο 17 «1. Ο παρών νόμος πλην του πρώτου Μέρους δεν εφαρμόζεται στις ακόλουθες περιπτώσεις: α) στις συμβάσεις που διέπονται από ειδικούς διαδικαστικούς κανόνες δυνάμει διεθνούς συμφωνίας ή διακανονισμού που έχει συναφθεί μεταξύ ενός ή περισσοτέρων κρατών-μελών και μιας ή περισσοτέρων τρίτων χωρών. β) στις συμβάσεις που διέπονται από ειδικούς διαδικαστικούς κανόνες δυνάμει διεθνούς συμφωνίας ή διακανονισμού που συνδέεται με τη στάθμιση στρατευμάτων και αφορά επιχειρήσεις κράτους-μέλους ή τρίτης χώρας. γ) στις συμβάσεις που διέπονται από ειδικούς διαδικαστικούς κανόνες διεθνούς οργανισμού που αγοράζει για δικό του σκοπό ή σε συμβάσεις που πρέπει να αναθέσει κράτος-μέλος σύμφωνα με τους ως άνω κανόνες. δ) … ιγ) …». Άρθρο 18 «Οι κανόνες, διαδικασίες, …, συμφωνίες, διακανονισμοί ή συμβάσεις των οποίων μνεία γίνεται στο άρθρο 17 δεν επιτρέπεται να χρησιμοποιούνται με σκοπό την παράκαμψη των διατάξεων του παρόντος νόμου». Με το δε άρθρο 71 της εν λόγω οδηγίας 2009/81/ΕΚ αντικαταστάθηκε το άρθρο 10 της προμνησθείσης οδηγίας 2004/18/ΕΚ ως εξής: «Συμβάσεις στους τομείς της άμυνας και της ασφάλειας. Σύμφωνα με το άρθρο 296 της συνθήκης, η παρούσα οδηγία [2004/18/ΕΚ] εφαρμόζεται στις δημόσιες συμβάσεις που συνάπτονται στους τομείς της άμυνας και της ασφάλειας, με εξαίρεση τις συμβάσεις στις οποίες εφαρμόζεται η οδηγία 2009/81/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 13ης Ιουλίου 2009… Η παρούσα οδηγία δεν εφαρμόζεται στις συμβάσεις που εξαιρούνται από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2009/81/ΕΚ δυνάμει των άρθρων 8, 12 και 13 αυτής» (βλ. και άρθρο 16 του π.δ/τος 60/2007, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 98 παρ. 2 του ν. 3978/2011). Εξ άλλου, με το άρθρο 70 της οδηγίας 2009/81/ΕΚ προστέθηκε άρθρο 22α στην (σχετική με τις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων στους «ειδικούς τομείς» του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών) οδηγία 2004/17/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 31ης Μαρτίου 2014 (ΕΕ L 134) και ορίσθηκε ότι η οδηγία αυτή δεν εφαρμόζεται στις συμβάσεις στις οποίες εφαρμόζεται η οδηγία 2009/81/ΕΚ αλλά και στις συμβάσεις που εξαιρούνται από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2009/81/ΕΚ δυνάμει, μεταξύ άλλων, του άρθρου 12 αυτής (βλ. και την προστεθείσα με το άρθρο 98 παρ. 1 του ν. 3978/2011 παράγραφο 6 του άρθρου 19 του προεδρικού διατάγματος 59/2007, Α΄ 63, περί μεταφοράς της οδηγίας 2004/17/ΕΚ).
Δικονομική μεταχείριση του προσυμβατικού σταδίου στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών 2004/17/ΕΚ , 2004/18/ΕΚ και 2009/81 – Δικονομικές διατάξεις του ν. 3886/2010 και του ν. 3798/2011
5. Επειδή, εξ άλλου, οι διαφορές που αναφύονται κατά την διαδικασία που προηγείται της σύναψης συμβάσεων δημοσίων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, οι οποίες εμπίπτουν, μεταξύ άλλων, στο πεδίο εφαρμογής των ανωτέρω οδηγιών 2004/17/ΕΚ και 2004/18/ΕΚ ή στις διατάξεις, με τις οποίες οι εν λόγω οδηγίες μεταφέρθηκαν στην εσωτερική έννομη τάξη, διέπονται από τις ειδικές δικονομικές διατάξεις του ν. 3886/2010 (Α΄ 173), υπό την προϋπόθεση ότι το οικείο ένδικο βοήθημα ασκείται από ενδιαφερόμενο, ο οποίος «έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση του νόμου αυτού και έχει υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από παράβαση της νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή της εσωτερικής νομοθεσίας» (άρθρα 1 παρ. 1 και 2). Με τον ως άνω νόμο, με τον οποίο επεδιώχθη η εναρμόνιση της ελληνικής νομοθεσίας με τις οδηγίες 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 21ης Ιουνίου 1989 και 92/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 25ης Φεβρουαρίου 1992 («για το συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής» στους τομείς της σύναψης δημοσίων συμβάσεων, ΕΕ L 395 και ΕΕ L 76, αντιστοίχως), όπως τροποποιήθηκαν με την οδηγία 2007/66/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 11ης Δεκεμβρίου 2007 (ΕΕ L 335), ρυθμίζεται τόσο η προσωρινή όσο και η οριστική δικαστική προστασία στις εν λόγω διαφορές και προβλέπονται τα αντίστοιχα ένδικα βοηθήματα (αίτηση ασφαλιστικών μέτρων αφ’ ενός και αφ’ ετέρου αίτηση ακυρώσεως της παράνομης πράξης ή παράλειψης της αναθέτουσας αρχής, προσφυγή για την ακύρωση υπογραφείσης συμβάσεως και αγωγή αποζημίωσης). Με το δε άρθρο 3 παρ. 1 και 3 του νόμου αυτού ορίζονται τα διοικητικά εφετεία ως αρμόδια για την εκδίκαση όλων των διαφορών του ν. 3886/2010 και, κατ’ εξαίρεση, το Συμβούλιο της Επικρατείας προκειμένου περί των διαφορών του εν λόγω νόμου που αφορούν συμβάσεις παραχώρησης δημόσιων έργων ή υπηρεσιών, συμβάσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/17/ΕΚ ή συμβάσεις που (εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/18/ΕΚ και) έχουν προϋπολογισμό μεγαλύτερο των 15.000.000 ευρώ, περιλαμβανομένου του φόρου προστιθεμένης αξίας, ενώ στην παράγραφο 4 του ιδίου άρθρου 3 ορίζεται ότι οι σχετικές με την επιδίκαση αποζημίωσης διαφορές εκδικάζονται από τα δικαστήρια, τα οποία είναι αρμόδια κατά τις γενικές διατάξεις. Περαιτέρω, με το ν. 3886/2010 (άρθρο 4 παρ. 1 και 4) επιβάλλεται η άσκηση προδικαστικής προσφυγής ενώπιον της αναθέτουσας αρχής ως προϋπόθεση της αιτήσεως παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας (αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων), τάσσεται δε στην αναθέτουσα αρχή προθεσμία δεκαπέντε ημερών προκειμένου να αποφανθεί επί της προσφυγής, οριζομένου ότι τεκμαίρεται η απόρριψή της στην περίπτωση που παρέλθει άπρακτη η ως άνω προθεσμία απόφανσης. Ακολούθως, με την διάταξη του άρθρου 47 παρ. 4 εδαφ. α΄ του ν. 3900/2010 (Α΄ 213) ορίσθηκαν τα ακόλουθα: «Με την επιφύλαξη των διατάξεων του ν. 3886/2010 (ΦΕΚ 173 Α΄), οι αιτήσεις ακυρώσεως κατά πράξεων της διαδικασίας που προηγείται της σύναψης συμβάσεων δημοσίων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών υπάγονται στην αρμοδιότητα των τριμελών διοικητικών εφετείων που αποφαίνονται ανεκκλήτως…». Εξ άλλου, και η σχετική με την σύναψη συμβάσεων στους τομείς της άμυνας και της ασφάλειας ως άνω οδηγία 2009/81/ΕΚ περιλαμβάνει, στον τίτλο IV (άρθρα 55 έως 64), διατάξεις για την άσκηση προσφυγών, οι οποίες, όπως προκύπτει από το περιεχόμενό τους αλλά και ρητώς αναφέρεται στο προοίμιο (σημείο 72) της ανωτέρω οδηγίας, βασίζονται, μεταξύ άλλων, στο σύστημα της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, όπως τροποποιήθηκε, κατά τα προεκτεθέντα. Οι προβλεπόμενες με την εν λόγω οδηγία 2009/81/ΕΚ «διαδικασίες προσφυγής» εφαρμόζονται, σύμφωνα με το άρθρο 55 παρ. 1 αυτής, «με την επιφύλαξη των εξαιρέσεων που προβλέπονται στα άρθρα 12 και 13», δεν καταλαμβάνουν δηλαδή, μεταξύ άλλων, τις συμβάσεις που πρέπει να αναθέσει κράτος μέλος σύμφωνα με τους ειδικούς διαδικαστικούς κανόνες διεθνούς οργανισμού (12 περ. γ΄ της οδηγίας). Σε συμμόρφωση προς τις ως άνω διατάξεις της οδηγίας θεσπίσθηκε με τον ν. 3978/2011 (Δεύτερο Μέρος, Κεφάλαιο Ι΄, άρθρα 89-96) σύστημα επίλυσης των διαφορών που αναφύονται κατά την διαδικασία που προηγείται της συνάψεως των δημοσίων συμβάσεων στους τομείς της άμυνας και της ασφάλειας. Και στην περίπτωση αυτή, όπως και προκειμένου περί των δημοσίων συμβάσεων που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του ν. 3886/2010, ρυθμίζεται η προσωρινή και η οριστική δικαστική προστασία και προβλέπονται τα αντίστοιχα ένδικα βοηθήματα (αίτηση ασφαλιστικών μέτρων αφ’ ενός και αφ’ ετέρου αίτηση ακυρώσεως της παράνομης πράξης ή παράλειψης της αναθέτουσας αρχής, προσφυγή για την ακύρωση υπογραφείσης συμβάσεως και αγωγή αποζημίωσης). Σε αντίθεση, όμως, με τον ν. 3886/2010, ορίζεται ως αρμόδιο για την επίλυση των ανωτέρω διαφορών δικαστήριο το Συμβούλιο της Επικρατείας (με την εξαίρεση των αγωγών αποζημίωσης οι οποίες εκδικάζονται από τα δικαστήρια που είναι αρμόδια κατά τις γενικές διατάξεις, άρθρο 89 παρ. 3 και 4). Με τις ως άνω διατάξεις επιβάλλεται η άσκηση προδικαστικής προσφυγής ως προϋπόθεση της αιτήσεως παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας (αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων), τάσσεται δε στην αναθέτουσα αρχή προθεσμία δεκαπέντε ημερών προκειμένου να αποφανθεί επί της προσφυγής, οριζομένου ότι τεκμαίρεται η απόρριψή της στην περίπτωση που παρέλθει άπρακτη η ως άνω προθεσμία απόφανσης (άρθρο 90 παρ. 1 και 10). Ο εν λόγω ν. 3978/2011 περιλαμβάνει, περαιτέρω (Μέρος Τρίτο, άρθρα 99-104), ρυθμίσεις για τις συμβάσεις στους τομείς άμυνας και ασφάλειας, με εκτιμώμενη αξία, εκτός φόρου προστιθέμενης αξίας, κατώτερη από τα χρηματικά όρια του άρθρου 24 του νόμου αυτού (δηλαδή από τα τασσόμενα, κατά τα προεκτεθέντα, για την εφαρμογή του δεύτερου μέρους του ως άνω νόμου χρηματικά όρια). Αρμόδιο δικαστήριο για τις διαφορές που αναφύονται στο πλαίσιο των ανωτέρω συμβάσεων ορίζεται το Διοικητικό Εφετείο της έδρας της αναθέτουσας αρχής (άρθρο 104 παρ. 2).
Μη υπαγωγή στις διατάξεις των οδηγιών 2004/17/ΕΚ, 2004/18/ΕΚ και 2009/81/ΕΚ των συμβάσεων που συνάπτονται στον τομέα της άμυνας και έχουν ως αντικείμενο την προμήθεια στρατιωτικού εξοπλισμού ή έργα, προμήθειες και υπηρεσίες που αφορούν άμεσα στρατιωτικό εξοπλισμό, στην περίπτωση που τα κράτη μέλη της ΕΕ πρέπει να προβούν στην ανάθεσή τους σύμφωνα με ειδικούς διαδικαστικούς κανόνες διεθνούς οργανισμού.
6. Επειδή, εκ των ανωτέρω προκύπτει ότι οι συμβάσεις που συνάπτονται στον τομέα της άμυνας και έχουν ως αντικείμενο την προμήθεια στρατιωτικού εξοπλισμού ή έργα, προμήθειες και υπηρεσίες που αφορούν άμεσα στρατιωτικό εξοπλισμό, δεν υπάγονται, ανεξαρτήτως της προϋπολογισθείσης αξίας των, στις διατάξεις των οδηγιών 2004/17/ΕΚ, 2004/18/ΕΚ και 2009/81/ΕΚ, μεταξύ άλλων στην περίπτωση που τα κράτη μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης πρέπει να προβούν στην ανάθεσή τους σύμφωνα με ειδικούς διαδικαστικούς κανόνες διεθνούς οργανισμού. Κατά συνέπεια, δεν έχουν εφαρμογή επί των εν λόγω συμβάσεων οι νομοθετικές και κανονιστικές διατάξεις, με τις οποίες μεταφέρθηκαν οι ανωτέρω οδηγίες στην εσωτερική έννομη τάξη (π.δ. 59/2007 και 60/2007, δεύτερο μέρος του ν. 3978/2011), ούτε οι ειδικές «δικονομικές» διατάξεις του ν. 3886/2010 και του προμνησθέντος δεύτερου μέρους του ν. 3978/2011, εκτός αν με διάταξη νόμου προβλέπεται η κατά παραπομπή εφαρμογή τους επί των ως άνω συμβάσεων. Δεν επιτρέπεται, πάντως, και δεν δικαιολογείται, συνεπώς, εξαίρεση από τις διατάξεις της οδηγίας 2009/81/ΕΚ στην περίπτωση καταχρηστικής εφαρμογής των ανωτέρω διαδικαστικών κανόνων, προκειμένου δηλαδή να παρακαμφθούν οι ρυθμίσεις της εν λόγω οδηγίας.
Προσβολή με αίτηση ακύρωσης των μονομερών εκτελεστών πράξεων των διοικητικών αρχών, οι οποίες εντάσσονται στην διαδικασία που προηγείται της σύναψης διοικητικής σύμβασης, ως αποσπαστών από την σύμβαση πράξεων – Εφαρμογή ειδικών διαδικαστικών κανόνων διεθνούς οργανισμού – Αρμοδιότητα του ΣτΕ
. Επειδή, κατά τα παγίως κριθέντα, οι μονομερείς εκτελεστές πράξεις των διοικητικών αρχών, οι οποίες εντάσσονται στην διαδικασία που προηγείται της σύναψης διοικητικής σύμβασης, ως αποσπαστές από την σύμβαση πράξεις, προσβάλλονται με το ένδικο βοήθημα της αιτήσεως ακυρώσεως. Η αρμοδιότητα για την εκδίκαση των εν λόγω αιτήσεων ακυρώσεως, η οποία ανήκε στο Συμβούλιο της Επικρατείας, περιήλθε στα διοικητικά εφετεία προκειμένου περί των διαφορών από την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του ν. 3886/2010 (άρθρο 3 παρ. 1). Κατά τα αναφερόμενα συναφώς στην αιτιολογική έκθεση του νόμου αυτού, «Η αφαίρεση μεγάλου όγκου υποθέσεων από το Συμβούλιο της Επικρατείας, και μάλιστα ήσσονος σημασίας, θα αποσυμφορήσει το ανώτατο δικαστήριο και θα συμβάλει στην έγκαιρη απονομή δικαιοσύνης, δεδομένου μάλιστα ότι έχει πλέον διαμορφωθεί πλούσια νομολογία για όλα σχεδόν τα θέματα των δημοσίων συμβάσεων». Διατηρήθηκε, όμως, η κατ’ εξαίρεση αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας για εκείνες τις διαφορές από την σύναψη συμβάσεων, οι οποίες παρουσιάζουν, κατά τα αναφερόμενα στην αιτιολογική έκθεση του νόμου, «ιδιαίτερη νομική και οικονομική σπουδαιότητα», ήτοι τις διαφορές οι οποίες αφορούν α) συμβάσεις παραχώρησης δημοσίων έργων ή υπηρεσιών, β) συμβάσεις, οι οποίες εμπίπτουν στην οδηγία 2004/17/ΕΚ, και γ) συμβάσεις με προϋπολογισμό ανώτερο των 15.000.000 ευρώ, συμπεριλαμβανομένου του φόρου προστιθέμενης αξίας. Σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, οι δημόσιες συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών στον τομέα της άμυνας, οι οποίες πρέπει να ανατεθούν από τα κράτη μέλη σύμφωνα με ειδικούς διαδικαστικούς κανόνες διεθνούς οργανισμού, εξαιρούνται από το πεδίο εφαρμογής των οδηγιών 2004/17/ΕΚ και 2004/18/ΕΚ (και των εθνικών διατάξεων μεταφοράς τους στην εσωτερική έννομη τάξη) και, συνεπώς, και του ν. 3886/2010, οι ρυθμίσεις του οποίου δεν έθιξαν, ως εκ τούτου, την αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας επί των αιτήσεων ακυρώσεως κατά των αποσπαστών πράξεων των αναθετουσών αρχών των εκδιδομένων κατά την διαδικασία που προηγείται της σύναψης των εν λόγω δημοσίων συμβάσεων. Η αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας για την εκδίκαση των διαφορών αυτών δεν εθίγη ούτε με την διάταξη του άρθρου 47 παρ. 4 εδαφ. α΄ του ν. 3900/2010 (βλ. ανωτέρω σκέψη 5), σκοπός της οποίας ήταν η συμπλήρωση του ν. 3886/2010 με την ανάθεση στα διοικητικά εφετεία της αρμοδιότητας επίλυσης των ήσσονος σημασίας διαφορών μεταξύ αναθέτουσας αρχής και ενδιαφερομένων για την ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων προμηθειών, έργων και υπηρεσιών, όπως οι διαφορές για την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων που δεν εμπίπτουν, εν όψει του ύψους της προϋπολογισθείσης δαπάνης τους, στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών 2004/17/ΕΚ και 2004/18/ΕΚ (και των εθνικών διατάξεων μεταφοράς τους στην εσωτερική έννομη τάξη). Άλλωστε, το ότι ο νομοθέτης δεν απέβλεψε στην αφαίρεση από την αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας των ιδιαίτερης νομικής σπουδαιότητας διαφορών που ανακύπτουν μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και των ενδιαφερομένων για την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων στον τομέα της άμυνας, για την σύναψη των οποίων επιβάλλεται η τήρηση ειδικών διαδικαστικών κανόνων διεθνούς οργανισμού, συνάγεται και από τον νεώτερο νόμο 3978/2011. Με τον νόμο αυτό θεσπίζεται αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας για την επίλυση των ως άνω διαφορών που αφορούν συμβάσεις στον τομέα της άμυνας, οι οποίες εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2009/81/ΕΚ (άρθρο 89 παρ. 3), και, περαιτέρω, καθίσταται το Διοικητικό Εφετείο αρμόδιο μόνο για την επίλυση των αντίστοιχων διαφορών που αφορούν συμβάσεις, οι οποίες δεν εμπίπτουν στην εν λόγω οδηγία ως εκ του ύψους της προϋπολογισθείσης αξίας τους (άρθρο 104 παρ. 2), ενώ, κατά τα λοιπά, διατηρείται η αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας για τις διαφορές που αναφύονται, μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και των ενδιαφερομένων για την ανάθεση της σύμβασης, κατά την διαδικασία που προηγείται της σύναψης δημοσίων συμβάσεων στον τομέα της άμυνας, οι οποίες εξαιρούνται από την οδηγία 2009/81/ΕΚ για άλλους λόγους, συμπεριλαμβανομένης και της υποχρέωσης τήρησης ειδικών διαδικαστικών κανόνων διεθνούς οργανισμού για την ανάθεση της σύμβασης (πρβλ. ήδη τις ΣτΕ 4485/2012, 3618, 3619/2013, οι οποίες δέχονται αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας στην ως άνω περίπτωση, χωρίς ειδικότερη σκέψη).
Έννοια διεθνούς οργανισμού κατά το άρθρο 12 στοιχ. γ΄ της οδηγίας 2009/81/ΕΚ
8. Επειδή, εξ άλλου, ως «διεθνής οργανισμός», κατά την έννοια του άρθρου 12 στοιχ. γ΄ της οδηγίας 2009/81/ΕΚ (και, αντιστοίχως, του άρθρου 17 παρ. 1 στοιχ. γ΄ του ν. 3978/2011) νοείται ο φορέας, με νομική προσωπικότητα, ο οποίος έχει τα εξής τουλάχιστον χαρακτηριστικά: α) έχει ιδρυθεί με διεθνή σύμβαση και με σκοπούς, προς εξυπηρέτηση των οποίων είναι αναγκαία η σύναψη δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών κατά την έννοια του άρθρου 2 της ανωτέρω οδηγίας και του άρθρου 16 παρ. 1 του ν. 3978/2011, και β) διαθέτει όργανα, τα οποία καθορίζουν διαδικαστικούς κανόνες, τηρουμένους από τις αρμόδιες αρχές των συμβαλλομένων κρατών, κατά την διαδικασία που προηγείται της σύναψης δημοσίων συμβάσεων συνδεομένων με την εξυπηρέτηση των σκοπών για τους οποίους ιδρύθηκε ο ως άνω φορέας, κατόπιν μεταφοράς των διαδικαστικών αυτών κανόνων στην εσωτερική έννομη τάξη.
Νομικό καθεστώς του Οργανισμού της Συνθήκης του Βορείου Ατλαντικού (ΝΑΤΟ)
9. Επειδή, ο «Οργανισμός της Συνθήκης του Βορείου Ατλαντικού» (North Atlantic Treaty Organization – NATO) αποτελεί φορέα με νομική προσωπικότητα, ο οποίος έχει ιδρυθεί με διεθνείς συμβάσεις προς τον σκοπό της συλλογικής άμυνας των κρατών μελών του. Ειδικότερα, με το άρθρο μόνο του ν. 1989/1952 (Α΄ 37) κυρώθηκε η υπογραφείσα στην Ουάσιγκτων στις 4 Απριλίου 1949 Συνθήκη του Βορείου Ατλαντικού, όπως τροποποιήθηκε εν τω μεταξύ με το Πρωτόκολλο του Λονδίνου της 17ης Οκτωβρίου 1951. …. Ακολούθως, με το άρθρο 1 του ν.δ/τος 2412/1953 (Α΄ 124) η δεύτερη παράγραφος του ανωτέρω άρθρου μόνου του ν. 1989/1952 αντικαταστάθηκε ως εξής: … Περαιτέρω, με το άρθρο μόνο του ν.δ/τος 3568/1956 (Α΄ 225) κυρώθηκε η υπογραφείσα στην Οττάβα στις 20 Σεπτεμβρίου 1951 «Σύμβασις επί του Νομικού Καθεστώτος του Οργανισμού της Συνθήκης του Βορείου Ατλαντικού, των Εθνικών Αντιπροσώπων και του Διεθνούς Προσωπικού», … Και στην περίπτωση εξ άλλου της εν λόγω Σύμβασης, όπως, κατά τα προεκτεθέντα, και στην περίπτωση της Συνθήκης του Βορείου Ατλαντικού (άρθρο μόνο του ν. 1989/1952, όπως διαμορφώθηκε με τον ν. 2412/1953), ο κυρωτικός νόμος προβλέπει την έκδοση πράξεων των ελληνικών αρχών για την εκτέλεση των διατάξεων της Σύμβασης. Ορίζονται ειδικότερα στο άρθρο μόνο εδαφ. β΄ του ν.δ/τος 3568/1956 τα εξής: «Δι’ αποφάσεων εκδιδομένων υπό των Υπουργών Εξωτερικών, Εθνικής Αμύνης, Συντονισμού και Οικονομικών, προσυπογραφομένων και υπό του αρμοδίου δι’ έκαστον θέμα Υπουργού, θα ρυθμίζωνται τα της εκτελέσεως των διατάξεων της ως άνω Συμβάσεως».
Όργανα και προγράμματα έργων του ΝΑΤΟ
10. Επειδή, κατ’ επίκληση του ανωτέρω άρθρου 9 της Συνθήκης του Βορείου Ατλαντικού (ν. 1989/1952) συνεστήθησαν, με πράξεις του Συμβουλίου του ΝΑΤΟ, επιτροπές και άλλα όργανα και υπηρεσίες, ως «βοηθητικά σώματα», και καθορίσθηκαν οι αρμοδιότητές τους. Αποφασίσθηκε, εξ άλλου, η κατάρτιση και η εκτέλεση προγράμματος έργων «κοινής υποδομής» (“NATO Common Infrastructure Programme” και ήδη “Πρόγραμμα Επενδύσεων Ασφαλείας ΝΑΤΟ” – “NATO Security Investment Programme [NSIP]”) που χρηματοδοτούνται από τα κράτη μέλη του Οργανισμού και περιλαμβάνουν βασικές στρατιωτικές εγκαταστάσεις κοινής χρησιμότητας για τα κράτη μέλη (αεροδρόμια, ναυτικές βάσεις, εγκαταστάσεις έγκαιρης προειδοποίησης, πολεμικά στρατηγεία κ.λπ.). Προβλέπεται η έγκριση της κατασκευής και χρηματοδότησης του έργου από το ΝΑΤΟ, κατόπιν σχετικής αιτήσεως του «έθνους υποδοχής» («host nation», ήτοι του κράτους μέλους, το οποίο έχει την ευθύνη κατασκευής του έργου), ενώ, περαιτέρω, με την απόφαση (Διεθνή Οδηγία) AC/4-D/2261 (1996 Edition) της 12ης Ιανουαρίου 1996 της Επιτροπής Υποδομών (Infrastructure Committee) του Οργανισμού καθορίσθηκαν και οι «Διαδικασίες Διεθνών Διαγωνισμών» (“Procedures for International Competitive Bidding”) για την ανάθεση της εκτέλεσης των έργων του Προγράμματος Κοινής Υποδομής και ήδη Προγράμματος Επενδύσεων Ασφαλείας ΝΑΤΟ.
Διεθνής Οδηγία για τις διαδικασίες διεθνών διαγωνισμών
11. Επειδή, στην ανωτέρω Διεθνή Οδηγία, η οποία προσκομίσθηκε από το Δημόσιο στο Δικαστήριο σε επίσημη μετάφραση της Μεταφραστικής Υπηρεσίας του Υπουργείου Εξωτερικών, ορίζονται, μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα: «1. Εισαγωγή (α) Οι κατευθυντήριες αρχές των διαδικασιών αυτών είναι οι ακόλουθες: – να βοηθούν στην έγκαιρη υλοποίηση των έργων Επενδύσεων Ασφάλειας του ΝΑΤΟ έτσι που να καλύπτονται οι λειτουργικές ανάγκες του ΝΑΤΟ και να χρησιμοποιούνται τα διαθέσιμα μέσα κατά τον οικονομικότερο τρόπο, – να ευνοείται ένα περιβάλλον που θα συμβάλλει στην μεγιστοποίηση της συμμετοχής ειδικευμένων εταιρειών στο Πρόγραμμα Επενδύσεων Ασφάλειας του ΝΑΤΟ, – να αποφεύγονται οι διακρίσεις σε βάρος εταιρειών από συμμετέχουσες χώρες που ενδιαφέρονται να λάβουν μέρος στα έργα Επενδύσεων Ασφάλειας του ΝΑΤΟ. …
Γνωστοποίηση πρόθεσης πρόσκλησης υποβολής προσφορών κατά τη Διεθνή Οδηγία – Ρύθμιση της διαδικασίας ελέγχου των προσφορών μέχρι την κατακύρωση
12. Επειδή, η ανωτέρω Διεθνής Οδηγία προβλέπει, επίσης (παράγραφος 6), την «γνωστοποίηση πρόθεσης πρόσκλησης υποβολής προσφορών», την οποία οφείλει να εκδώσει το έθνος υποδοχής το συντομότερο δυνατόν και ήδη πριν από την υποβολή αίτησης έγκρισης δέσμευσης πιστώσεων από τον Οργανισμό. Η γνωστοποίηση περιλαμβάνει, μεταξύ άλλων, «μια συνοπτική περιγραφή και μια πρόχειρη εκτίμηση κόστους του έργου», την προθεσμία εντός της οποίας οι εταιρείες θα πρέπει να έχουν εκφράσει την επιθυμία τους να συμμετάσχουν στον διαγωνισμό, την ημερομηνία μέχρι την οποία το έθνος υποδοχής σκοπεύει να διανείμει την συγγραφή υποχρεώσεων, την σκοπούμενη καταληκτική ημερομηνία για την υποβολή των προσφορών καθώς και την «προβλεπόμενη μέθοδο υποβολής προσφορών (διαδικασία μίας, δύο ή τριών βαθμίδων)» (υποπαρ. Α, στοιχ. α, β, γ, δ και θ, αντιστοίχως). Προβλέπεται, περαιτέρω, η διαδικασία υποβολής προσφορών εντός ορισμένης προθεσμίας από την διανομή της συγγραφής υποχρεώσεων και η παροχή διευκρινίσεων (παρ. 10 της οδηγίας), η διαδικασία ελέγχου των προσφορών (παρ. 12) και η κατακύρωση της σύμβασης στον μειοδότη, του οποίου η προσφορά συμμορφώνεται με τις προδιαγραφές (παρ. 13). Ειδικούς δε διαδικαστικούς κανόνες για την ανάθεση μεγάλων έργων υψηλής τεχνολογίας αφ’ ενός και πολύπλοκων έργων αφ’ ετέρου περιέλαβε η Διεθνής Οδηγία στα Παραρτήματα II και III, αντιστοίχως («Προαιρετική Προκαταρκτική Διαδικασία Υποβολής Προσφορών (Δύο Σταδίων)» και «Διαδικασία Υποβολής Προσφορών Τριών Σταδίων»).
Ειδικό σύστημα επίλυσης των διαφορών που ανακύπτουν κατά τη διαδικασία μειοδοτικών διαγωνισμών
13.Επειδή, η Διεθνής Οδηγία θεσπίζει ειδικό σύστημα επίλυσης των διαφορών που ανακύπτουν κατά την διαδικασία των ανωτέρω μειοδοτικών διαγωνισμών. …
Περιεχόμενο της Συμφωνίας μεταξύ του Βασιλείου της Ελλάδος και των Κυβερνήσεων του Βασιλείου του Βελγίου, του Βασιλείου της Δανίας, της Γαλλικής Δημοκρατίας, της ΟΔΓ, του Βασιλείου της Ολλανδίας, του Βασιλείου της Νορβηγίας, των ΗΠΑ “περί χρησιμοποιήσεως και λειτουργίας του Πεδίου Βολής Βλημάτων του ΝΑΤΟ (Πεδίον Βολής Κρήτης (ΠΒΚ) εις τον Όρμον Σούδας”
14. Επειδή, με το άρθρο μόνο του α.ν. 407/1968 (Α΄ 105) κυρώθηκε και απέκτησε ισχύ νόμου η «εν Αθήναις υπογραφείσα την 11ην Ιουνίου 1964 Συμφωνία μεταξύ του Βασιλείου της Ελλάδος και των Κυβερνήσεων του Βασιλείου του Βελγίου, του Βασιλείου της Δανίας, της Γαλλικής Δημοκρατίας, της Ομοσπόνδου Γερμανικής Δημοκρατίας, του Βασιλείου της Ολλανδίας, του Βασιλείου της Νορβηγίας, των Ηνωμένων Πολιτειών της Αμερικής “περί χρησιμοποιήσεως και λειτουργίας του Πεδίου Βολής Βλημάτων του ΝΑΤΟ (Πεδίον Βολής Κρήτης (ΠΒΚ) εις τον Όρμον Σούδας (ΚΡΗΤΗ)”…». ….
Ισχυρισμοί των διαδίκων
15. Επειδή, με το υπ’ αριθμ. Φ.900/278210/Σ.4158/7.10.2013/ ΓΕΕΘΑ/Γ2 έγγραφο απόψεων του Γενικού Επιτελείου Εθνικής Άμυνας προς το Δικαστήριο, το Δημόσιο, επικαλούμενο το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος, υποστηρίζει ότι, «ως ειδικός διαδικαστικός κανόνας που απορρέει από την υποχρέωση εφαρμογής της Συνθήκης του Βορείου Ατλαντικού», η ανωτέρω Διεθνής Οδηγία ΝΑΤΟ AC/4-D/ 2261 (1996 Edition), με την οποία θεσπίζονται διαδικασίες διεθνών διαγωνισμών για την ανάθεση της εκτέλεσης των έργων του Προγράμματος Επενδύσεων Ασφαλείας ΝΑΤΟ (πρώην Προγράμματος Κοινής Υποδομής), «υπερισχύει της εθνικής νομοθεσίας περί συνάψεως των [δημοσίων] συμβάσεων». Το Δημόσιο υποστηρίζει, επίσης, με το εν συνεχεία υποβληθέν υπ’ αριθμ. Φ.900/279701/Σ.4643/4.11.2013/ΓΕΕΘΑ/ Γ2 έγγραφο παροχής συμπληρωματικών πληροφοριών-στοιχείων, καθώς και με το, κατατεθέν εντός της ταχθείσης κατά τη συζήτηση προθεσμίας, από 17.1.2014 υπόμνημα, ότι η ως άνω Διεθνής Οδηγία «ενσωματώθηκε» στην εσωτερική έννομη τάξη με τον προμνησθέντα (σκέψη 14) α.ν. 407/1968, όσον αφορά ειδικώς την ανάθεση συμβάσεων σχετικών με την εκτέλεση του Προγράμματος Κοινής Υποδομής ΝΑΤΟ στο Πεδίο Βολής Κρήτης. Η αιτούσα αντιτείνει, με το παραδεκτώς κατατεθέν μετά τη συζήτηση, από 21.1.2014 υπόμνημα, ότι δεν υπάρχει υποχρέωση εφαρμογής της εν λόγω Διεθνούς Οδηγίας, διότι αφ’ ενός δεν έχει κυρωθεί με νόμο ούτε έχει δημοσιευθεί στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως και αφ’ ετέρου δεν περιέχει δεσμευτικούς κανόνες δικαίου αλλά «απλές κατευθυντήριες γραμμές» προς τα κράτη μέλη του Οργανισμού, τα οποία οφείλουν, συνεπώς, να εφαρμόζουν τους οικείους κανόνες του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης –όπου συντρέχει περίπτωση– και του εθνικού δικαίου για την ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων, συμπεριλαμβανομένων και των συμβάσεων που χρηματοδοτούνται από το ΝΑΤΟ. Κατά τους ισχυρισμούς της αιτούσης εταιρείας, η κυρωθείσα με τον α.ν. 407/1968 Συμφωνία δεν παρέχει έρεισμα για την εφαρμογή της Διεθνούς Οδηγίας, ειδικώς όσον αφορά την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων σχετικών με την εκτέλεση του Προγράμματος Κοινής Υποδομής ΝΑΤΟ στο Πεδίο Βολής Κρήτης, οι οποίες ρυθμίζονται, ως εκ τούτου, από τους κανόνες του ενωσιακού και του εθνικού δικαίου. Και τούτο διότι η ανωτέρω Συμφωνία προβλέπει μεν (Παράρτημα Β, 4γ) την εφαρμογή «των ισχυουσών διαδικασιών κατά τον εφοδιασμόν υλικών χρηματοδοτήσεως κοινής υποδομής ΝΑΤΟ» για την προμήθεια «υλικών μείζονος σημασίας» που χρηματοδοτούνται από τα χρησιμοποιούντα το Πεδίο Βολής κράτη, τέτοιες, όμως, «διαδικασίες» για την διενέργεια διαγωνισμών προμηθειών δεν έχουν εισέτι θεσμοθετηθεί από το ΝΑΤΟ ενώ, εξ άλλου, δεν είναι εφαρμοστέα η προαναφερθείσα Διεθνής Οδηγία, η οποία ρυθμίζει την διαδικασία ανάθεσης συμβάσεων εκτέλεσης έργων και όχι συμβάσεων προμηθειών.
Δεσμευτικότητα των διαδικαστικών κανόνων της Διεθνούς Οδηγίας – δεν πρόκειται περί ηπίου δικαίου
16. Επειδή, με την ως άνω Διεθνή Οδηγία ΝΑΤΟ AC/4-D/2261 (1996 Edition) θεσπίζονται ειδικοί διαδικαστικοί κανόνες Διεθνούς Οργανισμού για την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων στον τομέα της άμυνας, κατά την έννοια των άρθρων 12 στοιχ. γ΄ της οδηγίας 2009/81/ΕΚ και 17 παρ. 1 στοιχ. γ΄ του ν. 3978/2011 (ανωτέρω σκέψεις 6 και 8, πρβλ. ΣτΕ 3618, 3619/2013). Πρόκειται, ειδικότερα, για σύστημα ρυθμίσεων που α) καθορίζονται από όργανο (Επιτροπή Υποδομών) του Διεθνούς Οργανισμού ΝΑΤΟ, ο οποίος αποτελεί φορέα με νομική προσωπικότητα και έχει ιδρυθεί, κατά τα προεκτεθέντα, με διεθνείς συμβάσεις (της Ουάσιγκτων και της Οττάβα, σκέψη 9), και β) δεν περιέχουν υποδείξεις στερούμενες δεσμευτικότητας αλλά συνιστούν κανόνες δικαίου με τους οποίους ρυθμίζεται η διαδικασία που προηγείται της σύναψης από τα κράτη μέλη του Οργανισμού δημοσίων συμβάσεων σχετικών με την εκτέλεση του Προγράμματος Επενδύσεων Ασφαλείας (πρώην Προγράμματος Κοινής Υποδομής) ΝΑΤΟ, προς τον σκοπό της κατασκευής βασικών στρατιωτικών εγκαταστάσεων κοινής χρησιμότητας για τα κράτη μέλη του Οργανισμού, και καθορίζονται τα σχετικά «δικαιώματα και υποχρεώσεις» των συμμετεχόντων στον διαγωνισμό αλλά και των εμπλεκομένων κρατών και των οργάνων του ΝΑΤΟ (παρ. 1δ της Διεθνούς Οδηγίας). Εξ άλλου, κατά τους κανόνες που διέπουν τις σχέσεις του Διεθνούς Οργανισμού και των μελών του, η εφαρμογή της Διεθνούς Οδηγίας είναι υποχρεωτική για τις αρμόδιες αρχές των κρατών μελών και η «κατά παρέκκλιση από τις συμφωνηθείσες διαδικασίες» (ήτοι από την εν λόγω Διεθνή Οδηγία) εφαρμογή άλλων διαδικαστικών διατάξεων για την ανάθεση των ως άνω δημοσίων συμβάσεων (όπως των προβλεπομένων από το εθνικό δίκαιο) είναι επιτρεπτή μόνον κατόπιν εγκρίσεως από τα αρμόδια όργανα του ΝΑΤΟ. Ως «δημόσιες συμβάσεις» δε που καταλαμβάνονται από την Διεθνή Οδηγία δεν νοούνται μόνον οι αμιγείς συμβάσεις έργου αλλά και οι μικτές συμβάσεις με στοιχεία συμβάσεων έργου (μικτές συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών), όπως προκύπτει, μεταξύ άλλων, από τον, κατά την οδηγία (παρ. 2), ορισμό του «αναδόχου» ως «μιας εταιρείας συμμετέχουσας χώρας που έχει υπογράψει σύμβαση με το έθνος υποδοχής για την εκτέλεση μιας υπηρεσίας, την κατασκευή ενός προϊόντος ή την πραγματοποίηση εργασιών για το ΝΑΤΟ». Μικτές συμβάσεις προμηθειών, έργων και υπηρεσιών σχετικές με την εκτέλεση του Προγράμματος Κοινής Υποδομής ΝΑΤΟ στο Πεδίο Βολής Κρήτης καταλαμβάνουν, αντιστοίχως, εν όψει του σκοπού τους (ήτοι της εφαρμογής των διαδικαστικών κανόνων του διεθνούς οργανισμού όσον αφορά την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων που χρηματοδοτούνται από περισσότερα κράτη μέλη), και οι διατάξεις της κυρωθείσης με τον α.ν. 407/1968 Διεθνούς Συμφωνίας της 11ης Ιουνίου 1964 «περί χρησιμοποιήσεως και λειτουργίας» του Πεδίου Βολής Κρήτης. Ως εκ τούτου, και ανεξαρτήτως του αν, όπως υποστηρίζει το Δημόσιο, μόνη η διά νόμου (ν. 1989/1952 και ν.δ. 3568/1956) κύρωση των διεθνών συμφωνιών περί συστάσεως του Οργανισμού της Συνθήκης του Βορείου Ατλαντικού αρκεί για την εφαρμογή στο εσωτερικό δίκαιο των πράξεων των οργάνων του εν λόγω διεθνούς οργανισμού, χωρίς να απαιτείται επί πλέον και η έκδοση άλλων συναφών νομοθετικών, κανονιστικών ή διοικητικών πράξεων από τις ελληνικές αρχές, όπως η προβλεπομένη από τα ανωτέρω κυρωτικά νομοθετήματα κοινή υπουργική απόφαση (ανωτέρω σκέψη 9), πάντως, εν όψει της κατά τα προεκτεθέντα παραπομπής, με την κυρωθείσα με τον α.ν. 407/1968 Συμφωνία, στις «διαδικασίες κοινής υποδομής ΝΑΤΟ», οι σχετικοί με την ανάθεση της εκτέλεσης έργων κοινής υποδομής ΝΑΤΟ κανόνες, οι οποίοι έχουν θεσπισθεί από τον εν λόγω Οργανισμό, και μάλιστα η προμνησθείσα Διεθνής Οδηγία AC/4-D/2261 (1996 Edition), εφαρμόζονται προκειμένου περί των μικτών συμβάσεων που καταρτίζονται από τις ελληνικές αρχές με αντικείμενο την προμήθεια υλικών, την κατασκευή έργων και την παροχή υπηρεσιών στο Πεδίο Βολής Κρήτης, εφ’ όσον πρόκειται για συμβάσεις που περιλαμβάνονται στο εγκεκριμένο από τον Οργανισμό Πρόγραμμα Κοινής Υποδομής (ήδη Πρόγραμμα Επενδύσεων Ασφαλείας) και έχει, περαιτέρω, εγκριθεί από τα όργανα του ΝΑΤΟ η ανάθεση της εκτέλεσής τους κατ’ εφαρμογήν των διαδικαστικών κανόνων του διεθνούς οργανισμού και όχι η κατά παρέκκλιση εφαρμογή των οικείων εθνικών κανόνων.
Κριτήρια συμμετοχής ελληνικών και αλλοδαπών επιχειρήσεων στον διαγωνισμό
17. Επειδή, με την επίδικη πρόσκληση εκλήθησαν ελληνικές και αλλοδαπές επιχειρήσεις να εκδηλώσουν, εντός της τασσομένης προθεσμίας, ενδιαφέρον για την ανάθεση του έργου «Σχεδίαση, Κατασκευή, Εγκατάσταση και εν συνεχεία Υποστήριξη Ενός (1) 3-D Radar Εντοπισμού Πολλαπλών Βλημάτων (MMTR) στο ΠΒΚ» (Κ-442Ν), που πρόκειται να κατασκευαστεί στην Ελλάδα (περιοχή Κλάπες Πεδίου Βολής Κρήτης), προϋπολογισμού 26.084.136 ευρώ (παρ. 4 της πρόσκλησης). … Η αιτούσα, εταιρεία του ρουμανικού δικαίου, άσκησε κατά της ανωτέρω προσκλήσεως την από 13.7.2012 «προδικαστική προσφυγή», η οποία, κατά τους ισχυρισμούς της, απερρίφθη σιωπηρώς με την πάροδο απράκτου δεκαπενθημέρου από την υποβολή της, ήδη δε ζητεί με την κρινόμενη αίτηση την ακύρωση της εν λόγω προσκλήσεως για την εκδήλωση ενδιαφέροντος διεθνούς διαγωνισμού και της τεκμαιρομένης απορρίψεως της προσφυγής της.
Εφαρμοστέο δίκαιο η Διεθνής Οδηγία ΝΑΤΟ (και συμπληρωματικώς το άρθρο 26 του ν. 3669/2008) και όχι οι οδηγίες της ΕΕ και τα εθνικά νομοθετήματα μεταφοράς τους στην εσωτερική έννομη τάξη – Παραδεκτώς προσβαλλόμενη μόνον η πρόσκληση εκδήλωσης ενδιαφέροντος
18. Επειδή, όπως έχει ήδη εκτεθεί, με την ένδικη πρόσκληση καλούνται ελληνικές και αλλοδαπές επιχειρήσεις να εκδηλώσουν ενδιαφέρον για την ανάθεση της εκτέλεσης δημόσιας σύμβασης, προϋπολογισθείσης αξίας 26.084.136 ευρώ, η οποία αποτελεί μικτή σύμβαση έργου, προμήθειας και παροχής υπηρεσιών με αντικείμενο (παρ. 3 της πρόσκλησης) την σχεδίαση, κατασκευή, εγκατάσταση και υποστήριξη στρατιωτικού εξοπλισμού στο Πεδίο Βολής Κρήτης. Από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτει, περαιτέρω, ότι με αποφάσεις της Επιτροπής Υποδομών και, ακολούθως, της ήδη αρμόδιας Επιτροπής Επενδύσεων (“Investment Committee”) του ΝΑΤΟ, συγκροτηθείσης από τους αντιπροσώπους των 25 ενδιαφερομένων κρατών μελών του Οργανισμού –των οποίων αποφάσεων των οργάνων του ΝΑΤΟ γίνεται μνεία στην πρόσκληση– εγκρίθηκε η χρηματοδότηση του έργου από τις πιστώσεις του Προγράμματος Κοινής Υποδομής ΝΑΤΟ και η διενέργεια διεθνούς μειοδοτικού διαγωνισμού, κατά τα προβλεπόμενα στην Διεθνή Οδηγία AC/4-D/2261 (1996 Edition), για την ανάθεση της εκτέλεσής του. Ως εκ τούτου, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, η ανωτέρω σύμβαση εξαιρείται από το πεδίο εφαρμογής των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων 2009/81/ΕΚ, 2004/17/ΕΚ και 2004/18/ΕΚ, νομίμως δε αναφέρεται στην προσβαλλόμενη πρόσκληση ως εφαρμοστέο δίκαιο η Διεθνής Οδηγία ΝΑΤΟ (και συμπληρωματικώς το άρθρο 26 του ν. 3669/2008) και όχι οι ως άνω οδηγίες της Ευρωπαϊκής Ένωσης και τα εθνικά νομοθετήματα μεταφοράς τους στην εσωτερική έννομη τάξη. Υπό τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με τα διαλαμβανόμενα στην σκέψη 6, ως μονομερής εκτελεστή πράξη ελληνικής διοικητικής αρχής, η ένδικη πρόσκληση εκδήλωσης ενδιαφέροντος για την συμμετοχή σε δημόσιο διαγωνισμό με αντικείμενο την σύναψη σύμβασης στον τομέα της άμυνας, κατά τους ειδικούς διαδικαστικούς κανόνες διεθνούς οργανισμού (ΝΑΤΟ), υπόκειται, κατ’ αρχήν, σε προσβολή με αίτηση ακυρώσεως ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας. Αντιθέτως, απαραδέκτως προσβάλλεται η, τεκμαιρομένη, κατά τους ισχυρισμούς της αιτούσης, απόρριψη, λόγω παρόδου απράκτου δεκαπενθημέρου, της «προδικαστικής» προσφυγής της κατά της ένδικης πρόσκλησης, η οποία στερείται εκτελεστότητας, εφ’ όσον δεν προβλέπεται από την ως άνω Διεθνή Οδηγία ΝΑΤΟ ή από άλλη νομοθετική ή κανονιστική διάταξη, εφαρμοστέα εν προκειμένω, η άσκηση «προδικαστικής», ειδικής διοικητικής ή ενδικοφανούς προσφυγής κατά της πρόσκλησης εκδήλωσης ενδιαφέροντος.
Κανόνες διεξαγωγής της διαγωνιστικής διαδικασίας και σύστημα επίλυσης, με διακρατική διαιτησία εντός των πλαισίων του Διεθνούς Οργανισμού, των διαφορών που ανακύπτουν κατά τη διαδικασία που προηγείται της σύναψης σύμβασης
19. Επειδή, κατά τα εκτιθέμενα ανωτέρω στην σκέψη 11, η ως άνω Διεθνής Οδηγία ορίζει ότι δικαίωμα συμμετοχής σε διαγωνισμό για την ανάθεση της εκτέλεσης έργου του Προγράμματος Επενδύσεων Ασφαλείας (Κοινής Υποδομής) ΝΑΤΟ έχουν μόνον οι ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις («εταιρείες»), οι προερχόμενες από τα κράτη μέλη του Οργανισμού, τα οποία χρηματοδοτούν το εν λόγω έργο, θεσπίζεται δε περαιτέρω η αρχή της αποφυγής τόσο των αμέσων όσο και των εμμέσων (με την έκδοση προδιαγραφών που μεροληπτούν προς έναν συγκεκριμένο εξοπλισμό) διακρίσεων μεταξύ των εταιρειών των συμμετεχουσών χωρών. Εξ άλλου, απαιτείται η έγκριση της συμμετοχής της ενδιαφερομένης αλλοδαπής εταιρείας στον διαγωνισμό από τις αρμόδιες αρχές της χώρας προέλευσής της, προς τον σκοπό δε αυτό προβλέπεται η έκδοση σχετικής «βεβαίωσης επιλεξιμότητας», με την οποία βεβαιώνεται η τεχνική, οικονομική και επαγγελματική ικανότητα της εταιρείας να αναλάβει την εκτέλεση αντίστοιχου έργου (έργου «του εύρους που προβλέπεται στην Πρόσκληση Υποβολής Προσφορών», κατά τα οριζόμενα στην παρ. 5 (ii) (β) της Διεθνούς Οδηγίας) αλλά και η συνδρομή των τυχόν τασσομένων προϋποθέσεων ασφαλείας (διαβάθμιση ασφαλείας της εταιρείας). Οι διατάξεις της Διεθνούς Οδηγίας (παρ. 7) προβλέπουν, επίσης, ότι στην περίπτωση έγκαιρης εκδήλωσης ενδιαφέροντος για την συμμετοχή στον διαγωνισμό από εταιρείες, οι οποίες δεν έχουν περιληφθεί στις χορηγηθείσες από τις αρχές των χωρών προέλευσής τους βεβαιώσεις επιλεξιμότητας, οι σχετικές αιτήσεις παραπέμπονται στις αντίστοιχες πρεσβείες για να εξετασθεί αρμοδίως η συνδρομή των προϋποθέσεων έκδοσης βεβαίωσης επιλεξιμότητας για τις εν λόγω εταιρείες. Εκτός από τους ως άνω κανόνες διεξαγωγής της διαγωνιστικής διαδικασίας, η Διεθνής Οδηγία θεσπίζει και σύστημα επίλυσης, με διακρατική διαιτησία εντός των πλαισίων του Διεθνούς Οργανισμού, των διαφορών, οι οποίες ανακύπτουν κατά την διαδικασία που προηγείται της σύναψης σύμβασης του Προγράμματος Κοινής Υποδομής ΝΑΤΟ (Παράρτημα I). Ρυθμίζει ειδικότερα, κατά τα εκτιθέμενα στην σκέψη 13, την διαδικασία επίλυσης των διαφορών, οι οποίες ανακύπτουν μεταξύ της αρμόδιας για την διενέργεια του διαγωνισμού αρχής του έθνους υποδοχής και εταιρειών προερχομένων από άλλα κράτη μέλη του Οργανισμού και έχουν αντικείμενο «την ορθή εφαρμογή των εγκεκριμένων από το ΝΑΤΟ αρχών και διαδικασιών διεθνών μειοδοτικών διαγωνισμών». Προβλέπεται ότι ειδικώς για επτά περιοριστικώς αναφερομένους λόγους (Παράρτημα I, παράγραφος Α.2 της Διεθνούς Οδηγίας), μεταξύ των οποίων και η παράβαση της αρχής της αποφυγής των αμέσων και εμμέσων διακρίσεων, η Αντιπροσωπεία της χώρας προέλευσης της ενδιαφερομένης αλλοδαπής εταιρείας δύναται να εγείρει σχετική αμφισβήτηση ενώπιον των οργάνων του ΝΑΤΟ, η οποία, εφ’ όσον δεν επιτευχθεί φιλικός διακανονισμός, παραπέμπεται σε διαιτησία ενώπιον Συμβουλίου Διαιτησίας, συγκροτουμένου από εκπροσώπους των συμμετεχουσών χωρών, υπηρεσιών ή του Διεθνούς Επιτελείου του ΝΑΤΟ. Η απόφαση του Συμβουλίου Διαιτησίας, η οποία εκδίδεται μετά από ακροαματική διαδικασία, είναι «οριστική, δεσμευτική και δεν υπόκειται σε ένσταση» («final, binding and no appeal shall be allowed», κατά την διατύπωση της παραγράφου Γ.13 του Παραρτήματος I της Διεθνούς Οδηγίας στο αυθεντικό κείμενό της στην αγγλική γλώσσα).
Εξαίρεση από τον έλεγχο του ΣτΕ των αμφισβητήσεων σχετικά με την ερμηνεία και εφαρμογή διαδικαστικών κανόνων διεθνούς οργανισμού – Συμβατότητα της εξαίρεσης προς τα ά. 20 παρ. 1 και 95 παρ. 1 α΄του Συντάγματος – Πρόβλεψη φιλικού διακανονισμού και προσφυγή σε κρατική διαιτησία – Ακουστοί οι λόγοι ακύρωσης περί παράβασης της συμπληρωματικώς εφαρμοζόμενης εθνικής νομοθεσίας
20. Επειδή, εκ των ανωτέρω συνάγεται ότι στην περίπτωση της ένδικης αμφισβήτησης πράξης διαγωνιστικής διαδικασίας διεπομένης από την Διεθνή Οδηγία ΝΑΤΟ AC/4-D/2261 (1996 Edition), απαραδέκτως προβάλλει αλλοδαπή εταιρεία ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας αιτιάσεις περί παραβάσεως των διατάξεων της εν λόγω Διεθνούς Οδηγίας, εφ’ όσον, κατά τα αναφερόμενα στην προηγούμενη σκέψη, για την επίλυση των διαφορών που ανακύπτουν ως προς την ερμηνεία και εφαρμογή των ως άνω διατάξεων, προβλέπεται φιλικός διακανονισμός και, σε περίπτωση αποτυχίας, προσφυγή σε διακρατική διαιτησία, ορίζεται δε ότι η απόφαση του διαιτητικού οργάνου είναι οριστική και δεσμευτική για τα εμπλεκόμενα μέρη. Αντιθέτως, οι λόγοι ακυρώσεως περί παραβάσεως της συμπληρωματικώς εφαρμοζομένης εθνικής νομοθεσίας είναι ακουστοί, υπό την αυτονόητη προϋπόθεση ότι συντρέχουν και οι λοιπές γενικές προϋποθέσεις του παραδεκτού για την προβολή τους. Η δε κατά τα ανωτέρω εξαίρεση από τον έλεγχο του Συμβουλίου της Επικρατείας των αμφισβητήσεων των σχετικών με την ερμηνεία και εφαρμογή διαδικαστικών κανόνων διεθνούς οργανισμού, η επίλυση των οποίων ανατίθεται σε διακρατική διαιτησία, αφορά την ανάθεση της εκτέλεσης συμβάσεων που χρηματοδοτούνται από τα μέλη του εν λόγω οργανισμού για την ικανοποίηση κοινών αναγκών και συνιστά υποχρέωση της χώρας ως μέλους του οργανισμού, χωρίς να παρακωλύει, κατά τα λοιπά, την άσκηση της ακυρωτικής αρμοδιότητας του Δικαστηρίου. Ως εκ τούτου, η εξαίρεση αυτή δεν αντίκειται στα άρθρα 20 παρ. 1 και 95 παρ. 1 περιπτ. α΄ του Συντάγματος ούτε στην διάταξη του άρθρου 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ, η οποία δεν καταλαμβάνει, άλλωστε, κατ’ αρχήν, τις διαφορές που αναφύονται κατά την διαδικασία ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων (Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου –ΕΔΔΑ–, απόφαση επί του παραδεκτού –decision– της 11.12.2007, I.T.C. LTD κατά Μάλτας, αριθμός προσφυγής 2629/06).
Απαράδεκτοι οι λόγοι ακύρωσης περί εισαγωγής δυσμενούς διάκρισης εις βάρος των αλλοδαπών εταιρειών και περί έλλειψης περιγραφής του έργου και των τεχνικών προδιαγραφων του – Απαράδεκτοι ελλείψει εννόμου συμφέροντος οι λόγοι ακύρωσης περί παράβασης της εθνικής νομοθεσίας
21. Επειδή, σύμφωνα με τα διαλαμβανόμενα στην προηγούμενη σκέψη, είναι απορριπτέοι ως απαράδεκτοι οι λόγοι ακυρώσεως με τους οποίους προβάλλεται ότι, κατά παράβαση της ως άνω Διεθνούς Οδηγίας ΝΑΤΟ, α) εισάγεται δυσμενής διάκριση εις βάρος των αλλοδαπών εταιρειών εφ’ όσον απαιτείται με την ένδικη πρόσκληση εξειδίκευσή τους στην κατασκευή παρόμοιων με το επίδικο έργων, προϋπόθεση η οποία δεν τάσσεται για τις ενδιαφερόμενες ελληνικές εταιρείες, και β) η προσβαλλόμενη πράξη δεν περιλαμβάνει περιγραφή του έργου ούτε τις τεχνικές προδιαγραφές του. Κατά τα λοιπά δε, κατά το μέρος δηλαδή που προβάλλονται λόγοι ακυρώσεως περί παραβάσεως της εθνικής νομοθεσίας περί προμηθειών και έργων στον τομέα της άμυνας και περί προμηθειών του Δημοσίου εν γένει, περί δημοσίων και στρατιωτικών έργων και περί προγραμματισμού και αναλήψεως υποχρεώσεων για την ανάθεση της εκτέλεσης δημοσίων συμβάσεων (ν. 3978/2011, 3669/2008, 3883/2010, Α΄ 167, π.δ/τα 118/2007, Α΄ 150, 113/2010, A΄ 194, 378/1987, Α΄ 168), η κρινόμενη αίτηση είναι απορριπτέα προεχόντως ως ασκουμένη άνευ εννόμου συμφέροντος. Και τούτο διότι η αιτούσα εταιρεία δεν πληρούσε πάντως τις προϋποθέσεις συμμετοχής στον επίδικο διαγωνισμό, εφ’ όσον δεν επικαλείται ούτε προκύπτει ότι περιλαμβάνεται σε βεβαίωση επιλεξιμότητας εκδοθείσα από τις αρμόδιες αρχές της χώρας προέλευσής της (Ρουμανία), όπως απαιτείται, κατά τα προεκτεθέντα, από την Διεθνή Οδηγία ΝΑΤΟ, για την συμμετοχή της στην επίδικη διαγωνιστική διαδικασία (προϋπόθεση την οποία τάσσει και η ένδικη πρόσκληση –παρ. 2 Α (1) (α) και 2 (4)–, συμμορφούμενη προς την Διεθνή Οδηγία), και δεν προβάλλει ούτε προκύπτει ότι κίνησε την διαδικασία της παραγράφου 7 της Διεθνούς Οδηγίας με την έγκαιρη εκδήλωση ενδιαφέροντος για την υποβολή προσφοράς στην διαγωνιστική διαδικασία, ούτως ώστε να ζητηθεί, μέσω της Πρεσβείας της χώρας της, η εξέταση από τις ρουμανικές αρχές της περίπτωσης χορήγησης βεβαίωσης επιλεξιμότητας στην αιτούσα εταιρεία για την συμμετοχή της στον επίδικο διαγωνισμό.
22.Επειδή, κατόπιν των ανωτέρω, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί.