Ήπιο δίκαιο και εύρος της διακριτικής ευχέρειας της Διοίκησης (νομικός χαρακτηρισμός των εγκυκλίων που διέπουν τη νομιμοποίηση παρανόμως διαμενόντων αλλοδαπών)

Ήπιο δίκαιο και εύρος της διακριτικής ευχέρειας της Διοίκησης (νομικός χαρακτηρισμός των εγκυκλίων που διέπουν τη νομιμοποίηση παρανόμως διαμενόντων αλλοδαπών)

1.Με αφορμή τη νομική φύση των εγκυκλίων που αφορούν την νομιμοποίηση των παρανόμως διαμενόντων αλλοδαπών, το Conseil d’ Etat, οι rapporteurs publics και οι έγκριτοι σχολιαστές της νομολογίας (doctrine organique) διευκρινίζουν περαιτέρω την έννοια και τη λειτουργία των περίφημων κατευθυντηρίων γραμμών (lignes directrices), ιδίως δε το πεδίο εφαρμογής και τη λειτουργία τους, που συνδέονται με το είδος της αρμοδιότητας που διαθέτει συναφώς η Διοίκηση [εξαιρετική η ανάλυση των J. Lessi/L. Dutheillet de Lamothe, L’obligation, le choix, la grâce, AJDA 8/2015, σ. 443]. Η ανάλυση της σχετικής νομολογίας, ιδίως δε της απόφασης της 4^ης Φεβρουαρίου 2015, Ministre de l’intérieur c/ M. Cortes Ortiz, έδωσε την ευκαιρία, αφενός, της συστηματοποίησης της διάκρισης της εξουσίας της Διοίκησης σε δέσμια αρμοδιότητα και διακριτική ευχέρεια και του δικαστικού ελέγχου της και, αφετέρου, της σχέσης της με τη νομική φύση των εφαρμοστέων διατάξεων ηπίου δικαίου. Στο πεδίο εφαρμογής της νομοθεσίας περί αλλοδαπών, το Conseil d’Etat ακολουθεί μεν την πάγια νομολογία του ως προς τον νομικό χαρακτηρισμό των σχετικών εγκυκλίων, επιβεβαιώνοντας ότι πρόκειται για γενικούς προσανατολισμούς [δηλαδή εσωτερικά έγγραφα που αποσκοπούν στον προσανατολισμό της γενικής χρήσης της χαριστικής εξουσίας των νομαρχών, χωρίς έννομες συνέπειες για τους διοικούμενους], πλην όμως για πρώτη φορά αιτιολογεί διεξοδικά την προσέγγισή του, κινούμενο μάλιστα στο πεδίο της θεωρίας των διοικητικών πράξεων και των εξουσιών της Διοίκησης και τερματίζοντας, έτσι, και τις διαφορετικές προσεγγίσεις των διοικητικών εφετείων [στην ίδια κατεύθυνση, Cour administrative d’appel de Lyon, 2 octobre 2014, M^me Lika, n° 14LY1524· M. Dema, n° 14LY01523 et M. Houaiji, n° 14LY01620, concl. L. Lévy Ben Cheton, Lignes directrices et pouvoir gracieux – À propos de la régularisation des étrangers, RFDA 2014, σ. 1039· CAA de Lyon, 2 décembre 2014, Μ. Μ., n°14LY00140, concl. L. Lévy Ben Cheton, Circulaire Valls : ni invocable ni opposable, AJDA 2015, σ. 1005· αντίθετα Cour administrative d’appel de Paris, 4 juin 2014, n° 14PA00226, Préfet de police, AJDA 2014, σ. 1773, note S. Slama· έτσι και Τribunal administratif de Paris (18 déc. 2013, n° 1306958, AJDA 2014. 454, concl. A. Fort-Besnard]. Πράγματι, η απόφαση Cortes Ortiz περιλαμβάνει διακρίσεις δογματικών εννοιών, τακτική ασυνήθιστη για το Conseil d’Etat. Η εξουσία της Διοίκησης στο συγκεκριμένο πεδίο και, συνακολούθως, ο χαρακτηρισμός των εγκυκλίων (ΙΙΙ), καθιστά αναγκαία τη σύντομη παρουσίαση τόσο της έννοιας και της λειτουργίας των κατευθυντήριων γραμμών (Ι) όσο και του νομικού πλαισίου της χορήγησης αδειών παραμονής (ΙΙ).

Ι. Έννοια και λειτουργία κατευθυντηρίων γραμμών

2.Με τις κατευθυντήριες γραμμές, τις οδηγίες, η διοικητική αρχή θέτει ή ίδια για τον εαυτό της ή για τα όργανα που υπάγονται σ’ αυτή, κανόνες συμπεριφοράς οι οποίοι τη δεσμεύουν [R. Odent, Contentieux administratif, tome II, 527]. Η διοίκηση επιλέγει να αυτοδεσμευθεί σε τομείς δράσης στους οποίους οι εφαρμοστέοι κανόνες δικαίου της παρέχουν την ευχέρεια να καθορίσει την έννοια των ατομικών αποφάσεων που οφείλει να εκδώσει. Με την a priori θέσπιση των κατευθυντηρίων γραμμών, η διοίκηση αποφασίζει –χωρίς να υπέχει σχετική υποχρέωση– να θέσει κανόνες που θα τηρήσει η ίδια κατά την έκδοση των ατομικών αποφάσεών της.

3.Οι κανόνες αυτοί ισοδυναμούν, επομένως, με οικειοθελή περιορισμό της διακριτικής ευχέρειας, χωρίς όμως – και στο σημείο αυτό έγκειται η ιδιαιτερότητα της έννοιας των κατευθυντηρίων γραμμών – να συνεπάγονται την άρνηση της ύπαρξης της εν λόγω ελευθερίας εκτίμησης, εφόσον η αρχή στην οποία απόκειται in fine να λαμβάνει τις ατομικές αποφάσεις έχει τη δυνατότητα να μην εφαρμόσει τις κατευθυντήριες γραμμές που η ίδια θέσπισε σε δύο περιπτώσεις: α) όταν τη μη εφαρμογή δικαιολογούν οι ιδιομορφίες της επίμαχης ατομικής κατάστασης και β) όταν λόγοι γενικού συμφέροντος επιβάλλουν την απόκλιση από τις κατευθυντήριες γραμμές. Επομένως, οι κατευθυντήριες γραμμές έχουν υβριδικό χαρακτήρα: έχουν βεβαίως μη αποφασιστικό (non-décisoire) χαρακτήρα, εφόσον οι προσανατολισμοί και οι κατευθύνσεις που περιέχουν δεν δεσμεύουν τους αποδέκτες τους (δηλαδή τις διοικητικές αρχές), ταυτόχρονα όμως δεν στερούνται εννόμων αποτελεσμάτων, στο μέτρο που οι αποδέκτες τους μπορούν μεν να αποκλίνουν από τις κατευθυντήριες γραμμές, υπό την προϋπόθεση όμως ότι είναι σε θέση να δικαιολογήσουν την επιλογή τους είτε βάσει της ιδιομορφίας της συγκεκριμένης υπόθεσης είτε για λόγους γενικού συμφέροντος.

4.Συνοψίζοντας, τα έννομα αποτελέσματα των κατευθυντηρίων γραμμών είναι τριών ειδών: δυνατότητα επίκλησης εκ μέρους των διοικουμένων έναντι της Διοίκησης που τις θέσπισε και του δικαστή που ελέγχει τις ατομικές πράξεις που αυτή εκδίδει (invocabilité), δυνατότητα της Διοίκησης να τις αντιτάξει έναντι των διοικουμένων (opposabilité) και να αιτιολογήσει επί τη βάσει αυτών τις ατομικές πράξεις που εκδίδει και ενδικασιμότητα (justiciabilité par voie d’exception), δηλαδή παρεμπίπτων έλεγχος της νομιμότητάς τους, στο πλαίσιο αίτησης ακύρωσης κατά των ατομικών πράξεων που εκδίδονται βάσει αυτών.

5.Όπως συνάγεται από τη νομολογία, δύο είναι τα βασικά χαρακτηριστικά της έννοιας των κατευθυντηρίων γραμμών: το πρώτο χαρακτηριστικό έγκειται στο ότι θεσπίζονται στους τομείς στους οποίους η Διοίκηση διαθέτει διακριτική ευχέρεια και το δεύτερο στο ότι με αυτές η Διοίκηση θέτει κανόνες συμπεριφοράς που προσανατολίζουν μεν τη δράση της, πλην όμως δεν της αφαιρούν την ευχέρεια παρέκκλισης. [βλ. αναλυτικά, www.prevedourou.gr, Επίκαιρα θέματα για τη μονομερή διοικητική πράξη (Αctualité de l’acte administratif unilateral, AJDA 14/2015, σ. 792-815)]

ΙΙ. Το νομικό πλαίσιο της χορήγησης τίτλων διαμονής

6.Το νομικό πλαίσιο αποτυπώνεται στον κώδικα εισόδου και διαμονής των αλλοδαπών και του δικαιώματος ασύλου [Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile], ο οποίος περιλαμβάνει το σύνολο των σχετικών ρυθμίσεων. Οι οικείες νομοθετικές διατάξεις ορίζουν διαφόρους τύπους τίτλων διαμονής, οι οποίοι διαφέρουν ανάλογα με τη διάρκεια και τον σκοπό τους, καθώς και τα κριτήρια που πρέπει να πληρούν οι ενδιαφερόμενοι για να έχουν δικαίωμα χορήγησης. Ο κώδικας περιλαμβάνει επίσης και όλες τις σχετικές διμερείς συμβάσεις.  Όλες οι εν λόγω διατάξεις προβλέπουν τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες οι αλλοδαποί έχουν δικαίωμα να λάβουν τίτλο διαμονής. Επομένως, η Διοίκηση δεν διαθέτει εν προκειμένω διακριτική ευχέρεια, αλλά δέσμια αρμοδιότητα. Το αρμόδιο για τη χορήγηση τίτλου διαμονής όργανο, δηλαδή ο νομάρχης, έχει απλώς την εξουσία να ελέγξει, σε κάθε ατομική περίπτωση, αν συντρέχουν ή όχι οι ανωτέρω προϋποθέσεις, πράγμα που ισοδυναμεί με την εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών. Εφόσον εκτιμήσει ότι τα περιστατικά που έχουν περιέλθει σε γνώση του οδηγούν στο συμπέρασμα ότι οι νόμιμες προϋποθέσεις πληρούνται, οφείλει να χορηγήσει στους αλλοδαπούς τον τίτλο που δικαιούνται. Εν προκειμένω, στη δέσμια αρμοδιότητα της Διοίκησης, αντιστοιχεί το δικαίωμα του αλλοδαπού στη χορήγηση τίτλου διαμονής.

7.Πάντως, ενώ η συνδρομή των νομίμων κριτηρίων επιτάσσει τη χορήγηση του τίτλου διαμονής, η μη συνδρομή δεν επιβάλλει στον νομάρχη την άρνηση χορήγησης. Πράγματι, η νομολογία αναγνώρισε την εξουσία του νομάρχη, να χορηγεί, όλως εξαιρετικώς ή για ανθρωπιστικούς λόγους, τίτλο διαμονής σε αλλοδαπούς που δεν πληρούν τις νόμιμες προϋποθέσεις και, επομένως, δεν έχουν το σχετικό εκ του νόμου δικαίωμα. Πρόκειται για τη διακριτική εξουσία νομιμοποίησης που αναγνωρίστηκε νομολογιακά στον νομάρχη και στη συνέχεια έτυχε και νομοθετικής κατοχύρωσης στο άρθρο L-313-4 του κώδικα εισόδου και διαμονής των αλλοδαπών [μπορεί να χορηγηθεί προσωρινός τίτλος διαμονής στον αλλοδαπό όταν η διαμονή του έχει ανθρωπιστικό χαρακτήρα ή δικαιολογείται από εξαιρετικούς λόγους]. Η άσκηση της εν λόγω εξουσίας έχει ρυθμιστεί με σειρά εγκυκλίων.  Σχηματικά και, επομένως, απλουστευτικά, οι εγκύκλιοι κατατάσσονται, βάσει του περιεχομένου τους, σε τρεις κατηγορίες:

• Κανονιστικές, δηλαδή ψευδοεγκύκλιοι, οι οποίες διατυπώνουν επιταγές που βαίνουν πέρα των εφαρμοστέων νομοθετημάτων και συνιστούν κανονιστικές πράξεις ελεγχόμενες ευθέως από τον δικαστή (σημειωτέον ότι η νομολογία CE 7 février 1936 Jamart, Lebon p. 172, concl. M. Bertrand, αναγνωρίζει την κανονιστική εξουσία του επικεφαλής υπηρεσίας να θέτει τους κανόνες οργάνωσης της υπηρεσίας της οποίας προΐσταται)
• ερμηνευτικές νομοθετημάτων, τις οποίες ο δικαστής δέχεται να ελέγξει, εφόσον έχουν επιτακτικό χαρακτήρα (CE 18 décembre 2002, Mme Duvignères, Lebon, concl. Fombeur, AJDA 2003, 487, chron. F. Donnat/D. Casas, RFDA 2003, 510, note J. Petit: «les dispositions impératives à caractère général d’une circulaire ou d’une instruction doivent être regardées comme faisant grief, tout comme le refus de les abroger»)
• λοιπές εγκύκλιοι που θα μπορούσαν να χαρακτηρισθούν ως γενικοί προσανατολισμοί,  οι οποίοι απευθύνονται στην υπηρεσία χωρίς όμως να έχουν διατυπωθεί κατά δεσμευτικό τρόπο. Τις εν λόγω εγκυκλίους που περιέχουν γενικούς προσανατολισμούς δεν μπορούν να επικαλεστούν οι διοικούμενοι ούτε ενώπιον της Διοίκησης ούτε ενώπιον του δικαστή.

8.Όσον αφορά τις εγκυκλίους σχετικά με το νομικό καθεστώς των αλλοδαπών, η νομολογία του Conseil d’Etat δέχεται παγίως ότι δεν αποτελούν κατευθυντήριες γραμμές, αλλά απλώς γενικούς προσανατολισμούς [orientations générales], με συνέπεια, αφενός, την αδυναμία επίκλησης των εγκυκλίων αυτών από τους αλλοδαπούς, τόσο ενώπιον της Διοίκησης όσο και ενώπιον του δικαστή και, αφετέρου, την έλλειψη δεσμευτικότητάς τους για την ίδια τη Διοίκηση [CE 13 janv. 1984, n° 48442, Rouin· 9 oct. 1996, n° 148835, Moyo· 31 juill. 1992, n° 132778, Préfet de Seine-et-Marne c/ Kizil· 22 févr. 1999, n° 197243, Epoux Useyin· 24 nov. 2010, n° 310885, Ministre de l’intérieur, de l’outre-mer et des collectivités territoriales c/ Epoux Korkmaz]. Αντικείμενο ελέγχου της απόφασης Cortes Ortiz ήταν η εγκύκλιος της 28^ης Νοεμβρίου 2012, η οποία έθετε για ορισμένες περιπτώσεις κριτήρια που θα μπορούσαν να καταλήξουν, κατ’αρχήν, σε νομιμοποίηση της διαμονής του αλλοδαπού, υπό την επιφύλαξη βεβαίως συγκεκριμένου ατομικού ελέγχου. Όπως προαναφέρθηκε, ο νομικός χαρακτηρισμός της εγκυκλίου αυτής προκάλεσε αποκλίνουσες μεταξύ τους αποφάσεις διαφόρων διοικητικών εφετείων.

Ήπιο δίκαιο και χαριστικά μέτρα της Διοίκησης

9.Στις κλασικές περιπτώσεις διακριτικής ευχέρειας, οι οποίες αποτελούν το βασικό πεδίο εφαρμογής των κατευθυντηρίων γραμμών, υπάρχει «δικαίωμα διεκδίκησης» του οφέλους που προβλέπει ο νόμος (πχ χορήγηση υποτροφιών σε Γάλλους μαθητές που φοιτούν σε σχολεία της αλλοδαπής και έχουν χαμηλά εισοδήματα: οι ανωτέρω μπορούν να διεκδικήσουν την υποτροφία, αλλά κανένας δεν μπορεί να προβάλει εκ των προτέρων δικαίωμα στη λήψη της), ενώ η Διοίκηση οφείλει να ασκεί τη διακριτική της ευχέρεια τηρώντας την αρχή της ασφάλειας δικαίου και της ισότητας. Την τήρηση των αρχών αυτών διασφαλίζουν εν προκειμένω οι κατευθυντήριες γραμμές που έχει θεσπίσει η ίδια η Διοίκηση αυτοδεσμευόμενη κατά την άσκηση της διακριτικής της ευχέρειας.

10.Στην εξουσία νομιμοποίησης που αναγνωρίζεται –νομολογιακά και ως εν τινι μέτρω [άρθρο L-313-4 του κώδικα εισόδου και διαμονής αλλοδαπών] νομοθετικά– στον νομάρχη δεν αντιστοιχεί αντίστοιχο δικαίωμα νομιμοποίησης του αλλοδαπού. Ερμηνεύουσα το ισχύον νομοθετικό πλαίσιο, η νομολογία διατηρεί τον παρανόμως διαμένοντα αλλοδαπό μεταξύ δύο ακραίων καταστάσεων. Είτε πληροί τις προϋποθέσεις που θέτει ο κώδικας ή κάποια διμερής σύμβαση, οπότε έχει δικαίωμα στη χορήγηση τίτλου διαμονής, είτε δεν πληροί τις ως άνω προϋποθέσεις, οπότε μπορεί απλώς να ελπίζει σε ένα «μέτρο χάριτος» (“mesure de faveur”) που έγκειται στη χορήγηση τίτλου, δηλαδή στη νομιμοποίησή του (régularisation), και του οποίου η λήψη ανήκει στη διακριτική ευχέρεια του νομάρχη. Με άλλα λόγια, το ισχύον νομοθετικό πλαίσιο αναγνωρίζει δικαίωμα διαμονής (όχι νομιμοποίησης), εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις του νόμου και, αντιστοίχως, δέσμια αρμοδιότητα του νομάρχη για τη χορήγηση του αναγκαίου τίτλου. Δικαίωμα νομιμοποίησης δεν υφίσταται, αφού κάτι τέτοιο εμπερικλείει αντίφαση, δεδομένου ότι η νομιμοποίηση παρέχεται ακριβώς στην περίπτωση που δεν υφίσταται δικαίωμα νόμιμης διαμονής. Η διοικητική ολομέλεια του Conseil d’Etat έχει χαρακτηρίσει τη νομιμοποίηση ως χαριστικό μέτρο, ευμενές για τον ενδιαφερόμενο, το οποίο δικαιολογείται από την ιδιαίτερη κατάσταση στην οποία ο αιτών αποδεικνύει ότι βρίσκεται. Αναλύοντας σε προηγούμενη απόφασή του τη σχετική εξουσία του νομάρχη, το Conseil d’Etat, σε δικαστικό σχηματισμό, έχει δεχθεί ότι «η διοικητική αρχή, ελλείψει ρητών διατάξεων που το απαγορεύουν, μπορεί να λάβει, εξαιρετικώς και υπό τον έλεγχο του ακυρωτικού δικαστή, ένα ευνοϊκό χαριστικό μέτρο (mesure gracieuse favorable), το οποίο δικαιολογείται από την ιδιαίτερη κατάσταση στην οποία ο ενδιαφερόμενος αποδεικνύει ότι βρίσκεται. Η διατύπωση που επέλεξε συναφώς το Conseil d’Etat είναι απολύτως σαφής: «όταν επιλαμβάνεται αίτησης χορήγησης τίτλου διαμονής  επί της βάσει συγκεκριμένης διάταξης του κώδικα εισόδου και διαμονής των αλλοδαπών και του δικαίου περί ασύλου, ο νομάρχης δεν υποχρεούται, ελλείψει ρητών διατάξεων με το περιεχόμενο αυτό, να εξετάσει αυτεπαγγέλτως αν ο ενδιαφερόμενος μπορεί να αξιώσει άδεια διαμονής βάσει άλλης διάταξης του κώδικα αυτού, είναι όμως θεμιτό να το πράξει χαριστικώς (à titre gracieux), ιδίως προκειμένου να νομιμοποιήσει την κατάσταση του ενδιαφερομένου» [CE 28  novembre 2007, Mme Zhu, Lebon T. 454, AJDA 2007, 2289].

11.Ο χαριστικός χαρακτήρας των μέτρων αυτών έχει δύο έννομες συνέπειες. Η πρώτη έγκειται στο ότι οι ενδιαφερόμενοι όχι μόνο δεν έχουν κανένα δικαίωμα στη νομιμοποίηση της κατάστασής τους, αλλά δεν έχουν και καμία δικαιολογημένη προσδοκία (“vocation à y pretendre”, κατά την B. Bourgeois-Machureau, rapporteur public στην υπόθεση). Δεν μπορούν δικαιολογημένα να προσδοκούν ότι θα τύχουν του ευνοϊκού μέτρου της νομιμοποίησης, εφόσον αυτό είναι αμιγώς χαριστικό. Αυτό ακριβώς το σημείο είναι καθοριστικής σημασίας για τη δυνατότητα εφαρμογής της έννοιας των κατευθυντηρίων γραμμών στις εγκυκλίους νομιμοποίησης των αλλοδαπών. Πράγματι, η Διοίκηση μπορεί να θεσπίζει κατευθυντήριες γραμμές για να προσανατολίσει τη δράση της, όταν διαθέτει διακριτική ευχέρεια σε ένα τομέα. Η έννοια όμως της διακριτικής ευχέρειας καλύπτει πολλές καταστάσεις, ή ακριβέστερα έχει διαβαθμίσεις (σε πολύ μεγαλύτερη έκταση από αυτή της δέσμιας αρμοδιότητας), ανάλογα με τον βαθμό ελευθερίας  που διαθέτει η Διοίκηση κατά τη λήψη της απόφασής της. Τα χαριστικά μέτρα τοποθετούνται προφανώς στα ακραία όρια της διαβάθμισης αυτής, εφόσον η ελευθερία που διαθέτει η διοικητική αρχή για τη λήψη τους είναι η ευρύτερη δυνατή. Η καθηγήτρια P. Gonod, για να διακρίνει τη συνήθη διακριτική ευχέρεια της Διοίκησης από τη χαριστική εξουσία, κάνει λόγο για «άνευ όρων εξουσία» («pouvoir inconditionné»). Το χαριστικό μέτρο είναι εξ ορισμού ευνοϊκό για τον αποδέκτη του, είναι δηλαδή, κατά την έκφραση της απόφασης Ortiz, «μέτρο εύνοιας» [P. Gonod, Les mesures gracieuses dans la jurisprudence du Conseil d’Etat, RDΡ 1993, σ. 1351].

12.Κατά συνέπεια, η αναγνώριση, στον τομέα των χαριστικών μέτρων, της δυνατότητας θέσπισης κατευθυντηρίων γραμμών καταλήγει, αφενός, να επιτρέπει στη Διοίκηση να αυτοπεριορίσει την ελευθερία εκτίμησης  που διαθέτει και, αφετέρου, στους αποδέκτες των ατομικών πράξεών της να επικαλούνται τα όρια που θέτουν οι εν λόγω κατευθυντήριες γραμμές. Τέτοια δυνατότητα όμως αποκλείεται εξ ορισμού στην περίπτωση χαριστικών μέτρων για τη λήψη των οποίων κανείς δεν θεμελιώνει ούτε δικαίωμα ούτε προσδοκία.

13.Επομένως, αν γίνει δεκτό ότι η Διοίκηση έχει την εξουσία στο πλαίσιο αυτό να θεσπίσει κατευθυντήριες γραμμές τις οποίες μπορούν να επικαλεστούν οι διοικούμενοι, τούτο θα σήμαινε κατ’ ανάγκη ότι, εφόσον αυτοί πληρούν τα τιθέμενα στις εν λόγω κατευθυντήριες γραμμές κριτήρια, έχουν το δικαίωμα να απαιτήσουν από τη Διοίκηση να ικανοποιήσει το αίτημά τους, εκτός αν αυτή μπορεί να δικαιολογήσει τη μη εφαρμογή των κατευθυντηρίων γραμμών επικαλούμενη λόγους αναγόμενους στην ιδιαιτερότητα της κατάστασής τους ή σε λόγους γενικού συμφέροντος. Όμως αυτή ακριβώς η ύπαρξη τέτοιου δικαιώματος ή προσδοκίας του ενδιαφερομένου να εκδοθεί θετική απόφαση της Διοίκησης ουδόλως συνάδει με την ίδια την έννοια του χαριστικού μέτρου. Επομένως, η κατηγορία των κατευθυντηρίων γραμμών δεν μπορεί να εφαρμοστεί στην περίπτωση πρόβλεψης οφέλους υπέρ προσώπων τα οποία όμως δεν έχουν καμία προσδοκία επιτυχούς διεκδίκησής του. Πράγματι, το κοινό χαρακτηριστικό όλων των κατευθυντηρίων γραμμών, ανεξαρτήτως του πεδίου εφαρμογής τους, έγκειται στο ότι στηρίζονται σε νομοθέτημα το οποίο παρέχει σε όσους εμπίπτουν στο προσωπικό πεδίο εφαρμογής του τη δυνατότητα να τους αναγνωρισθεί υποκειμενικό δικαίωμα. Η νομική αυτή κατηγορία έχει εφαρμογή για τον ορισμό των κριτηρίων χορήγησης επιδόματος, υποτροφίας, πριμοδότησης, επιχορήγησης, αποζημίωσης ή αναγνώρισης παρέκκλισης από γενική ρύθμιση. Σε όλες αυτές τις περιπτώσεις, ένα κείμενο αυστηρού δικαίου είχε προβλέψει τη δυνατότητα ορισμένων προσώπων να τύχουν κάποιου οφέλους, χωρίς όμως να ορίζει το σύνολο των κριτηρίων που καθορίζουν σε ποιον ακριβώς θα χορηγηθεί μεταξύ αυτών που μπορούν να το διεκδικήσουν και, κατά συνέπεια, παρέχει ευχέρεια δράσης στη Διοίκηση ως προς το σημείο αυτό. Το ερμηνευτέο και εφαρμοστέο κείμενο ενδέχεται να μην έχει αυστηρώς επιτακτικό χαρακτήρα, με την έννοια ότι μπορεί να προβλέπει την ίδρυση ταμείου υποτροφιών ή ενισχύσεων για δεδομένο σκοπό ή τη δυνατότητα παρεκκλίσεων (πχ από τον χρόνο στράτευσης). Πάντως, πρέπει να γεννά υπέρ όσων εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του όχι απαραιτήτως ένα δικαίωμα λήψης του οφέλους (droit à obtenir l’avantage) αλλά ένα δικαίωμα να το διεκδικήσουν (droit à y prétendre). Σε σχέση, λοιπόν, με αυτή την «πίστωση» (για “créance” κάνει λόγο η rapporteur public, η B. Bourgeois-Machureau), την οποία δικαιολογημένα θεωρούν ότι διαθέτουν επί τη βάσει του κειμένου αυτού, μπορούν να αμφισβητήσουν τις εν λόγω κατευθυντήριες γραμμές που έθεσε η Διοίκηση για να καθορίσει τα κριτήρια απονομής του οφέλους αυτού, είτε βάλλοντας, παρεμπιπτόντως, κατά του ίδιου του περιεχομένου των κατευθυντηρίων γραμμών είτε καταγγέλλοντας τον τρόπο εφαρμογής των κατευθυντηρίων γραμμών στην περίπτωσή τους.

14.Αντιθέτως, όταν κανένα κείμενο αυστηρού δικαίου δεν μπορεί να αποτελέσει τέτοιο έρεισμα (δικαιώματος διεκδίκησης ενός οφέλους), η Διοίκηση εφαρμόζει την εξουσία της να λαμβάνει χαριστικά μέτρα. Μπορεί βεβαίως, εφόσον το επιθυμεί, να θέσει γενικούς προσανατολισμούς στις αρμόδιες υπηρεσίες για να ενισχύσει τη συνοχή της δράσης της. Οι ενδιαφερόμενοι, πάντως, εφόσον δεν έχουν δικαίωμα διεκδίκησης του οφέλους, δεν μπορούν να επικαλεστούν λυσιτελώς τους προσανατολισμούς αυτούς.

15.Η δεύτερη έννομη συνέπεια του χαριστικού χαρακτήρα των αποφάσεων νομιμοποίησης έγκειται στο ότι, εξ ορισμού, αποκλείει την εφαρμογή της αρχής της ισότητας. Πράγματι, ο παρανόμως διαμένων αλλοδαπός που δεν πληροί τις προϋποθέσεις του κώδικα εισόδου και διαμονής αλλοδαπών και δικαιώματος ασύλου δεν έχει δικαίωμα διαμονής. Επιπλέον, κανένα κείμενο και καμία αρχή του δικαίου δεν του παρέχουν προσδοκία ότι θα εκδοθεί μέτρο νομιμοποίησής του, εφόσον το μέτρο αυτό εξομοιώνεται με εύνοια η οποία χορηγείται χαριστικά. Αφού λοιπόν δεν υπάρχει κανόνας του αυστηρού δικαίου αλλά πρόκειται για χαριστικά μέτρα, οπότε κανείς δεν έχει προσδοκία να επιτύχει ο,τιδήποτε, δεν τίθεται θέμα εφαρμογής της αρχής της ισότητας. Πράγματι, ρήξη της ισότητας υπάρχει όταν συγκεκριμένος κανόνας δικαίου δεν εφαρμόζεται κατά όμοιο τρόπο σε όμοιες ή παρεμφερείς καταστάσεις. Όσον αφορά τον δικαστικό έλεγχο των χαριστικών μέτρων, η νομολογία του Conseil d’Etat εξετάζει την εξωτερική νομιμότητα, την παράβαση του νόμου εάν η χαριστική εξουσία προβλέπεται από κάποιο νομοθέτημα και την κατάχρηση εξουσίας. Επισημαίνεται ότι η νομολογία δέχεται βεβαίως την εφαρμογή της αρχής της ισότητας στα πεδία διακριτικής ευχέρειας της Διοίκησης, αρνείται όμως κατηγορηματικά την εφαρμογή της στα χαριστικά μέτρα [CE 3 février 2011, Société Groupe Président Électronics Lebon T. σ. 874· 10 février 2014, M. Deloison, n° 361424]. Δεδομένου ότι η Διοίκηση δεν έχει υποχρέωση χορήγησης τέτοιων μέτρων, το γεγονός ότι αναγνώρισε κάποτε το συγκεκριμένο όφελος δεν την υποχρεώνει να το χορηγήσει σε πρόσωπα που βρίσκονται σε ουσιωδώς όμοια κατάσταση [CE 10 janv. 1969, n° 70691, Pierre-Justin· 24 juill. 1981, n° 23110, Letailleur· 16 juin 2004, n° 246883, Marc-Antoine, AJDA 2004, σ. 1782· 3 févr. 2011, n° 322857, Groupe Président électronics· 10 févr. 2014, n° 361424, M. Deloison· μοναδική εξαίρεση μέχρι σήμερα:  CE 18 nov. 2011, n° 344563, Garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés c/ Rousseaux, AJDA 2012, σ. 502, note P. Lagrange].

16.Όμως  η εφαρμογή της αρχής της ισότητας είναι σύμφυτη με την έννοια των κατευθυντήριων γραμμών. Το εργαλείο αυτό αποκτά νόημα ακριβώς διότι επιτρέπει την ίδια αντιμετώπιση  προσώπων που βρίσκονται στην ίδια ή σε παρεμφερή κατάσταση. Kατά συνέπεια, η εξουσία της Διοίκησης να λαμβάνει χαριστικά μέτρα αποκλείει τον χαρακτηρισμό των σχετικών εγκυκλίων ως κατευθυντηρίων γραμμών τις οποίες θα μπορούσε να επικαλεστεί ο διοικούμενος.

Συμπέρασμα: Σχέση διοικητικής αρμοδιότητας και νομικής φύσης του ηπίου δικαίου

1. Δέσμια αρμοδιότητα της Διοίκησης (έλλειψη επιλογής) – δυνατότητα έκδοσης κανονιστικών ή ερμηνευτικών εγκυκλίων – δικαίωμα του διοικουμένου στη λήψη του οφέλους που προβλέπουν οι σχετικές διατάξεις (πχ χορήγηση τίτλου διαμονής) – πλήρης έλεγχος του δικαστή, ο οποίος εξετάζει τον χαρακτηρισμό των πραγματικών περιστατικών υπό το πρίσμα των νομίμων κριτηρίων. Όταν, πάντως, η αρμοδιότητα της Διοίκησης είναι απολύτως δέσμια (ligotée), δηλαδή περιορίζεται στις απλές διαπιστώσεις  πραγματικών περιστατικών (στη διαπίστωση του υποστατού, της exactitude matérielle, χωρίς να προβαίνει σε εκτίμηση αυτών) χωρίς καν εξουσία νομικού χαρακτηρισμού, τότε και ο έλεγχος του δικαστή περιορίζεται στην απλή διαπίστωση της συνδρομής των πραγματικών περιστατικών και οι λόγοι ακύρωσης που ανάγονται στην εξωτερική νομιμότητα απορρίπτονται ως αλυσιτελείς, εφόσον η δικαστική ακύρωση δεν μπορεί να έχει κανένα πρακτικό αποτέλεσμα για τον διάδικο [CE, sect., 3 févr. 1999, n° 149722, Montaignac, AJDA 1999, σ. 631, και 567, chron. F. Raynaud/P. Fombeur·J-Cl. Bonichot/P. Cassia/B. Poujade, Les grands arrêts du contentieux administratif, Dalloz, 2011, n° 49, αρ. περ. 21-28· V. Kapsali, Les droits des administrés dans la procédure administrative non contentieuse. Etude  comparée des droits français et grec, LGDJ, 2015, σ. 282 επ.].

2. Διακριτική ευχέρεια της Διοίκησης (δυνατότητα επιλογής) – τήρηση των αρχών της ισότητας και της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης των διοικουμένων – δικαίωμα του διοικουμένου να διεκδικήσει το όφελος που προβλέπουν οι κανόνες δικαίου – θέσπιση κατευθυντηρίων γραμμών που διασφαλίζουν την τήρηση των ανωτέρων αρχών κατά την άσκηση της διακριτικής ευχέρειας – έλεγχος του δικαστή ως προς την τήρηση των αρχών αυτών [χαρακτηριστικές συναφώς οι αποφάσεις [CE 19 sept. 2014, n° 364385, Jousselin, AJDA 2014, σ. 2262, concl. G. Dumortier και CE 10 juill. 1995, n° 147212, AJDA 1995, σ. 925, concl. Y. Aguila].

3. Χαριστική εξουσία ή χαριστικά μέτρα της Διοίκησης – ιδιαιτέρως ευρεία εξουσία της Διοίκησης –  η άσκησή της δεν υπόκειται στην αρχή της ισότητας – δεν υπάρχει πεδίο θέσπισης κατευθυντήριων γραμμών που συνεπάγονται αυτοδέσμευση της Διοίκησης – το ήπιο δίκαιο έχει τον χαρακτήρα γενικών προσανατολισμών τους οποίους δεν μπορεί να επικαλεστεί ο διοικούμενος – ο διοικούμενος δεν θεμελιώνει κανένα δικαίωμα ούτε προσδοκία – περιορισμένος έλεγχος του δικαστή.